Tal como lo regula la Ley Nº 153 y en el mismo sentido el Decreto Nº 208/2002, la protección del cuerpo de las personas y su integridad gozan de la tutela necesaria para que nadie pueda ser constreñido a someterse contra su voluntad a tratamiento clínico, quirúrgico o examen médico cuando se está en condiciones de expresar una voluntad válida en contra.

La crisis económico-social, la marginalidad y la pobreza son fenómenos de injusticia social que han ido en orden ascendente en los últimos años y, desde ya, no escapan a nuestro conocimiento y aflicción. Hoy día, lamentablemente, son males generalizados en todo el país y sin que se vislumbre por el momento sean erradicados.
Pero no es menos cierto que dicha situación, precisamente por ello, no deviene en forma excepcional ya que por el contrario se ha ido manteniendo inexorablemente hasta nuestros días.
Mal que nos pese, esta inestabilidad global no puede ser el disparador para el otorgamiento de permisos y/o disculpas indefinidas en el tiempo, aplicables a todos y cada uno de los casos en particular que puedan presentarse en virtud de este contexto socio-económico imperante. Creemos, sin temor a equivocarnos, que esa no ha sido la finalidad del instituto disculpante del artículo 34 inciso 2º del Código Penal cuya aplicación es restrictiva.
Ocurre que su viabilidad requiere de un conflicto entre bienes jurídicos y magnitudes de afectación más o menos equivalente de modo que no le sea exigible al autor una opción determinada.
En el caso concreto, nos encontramos con la confrontación de bienes jurídicos de distinta naturaleza; por una lado “el uso del espacio público” y, por el otro, la protección de bienes como la vida, la salud, la integridad física y el derecho a la vivienda digna, entre otros.
De dicha evaluación surge a las claras que se trata de bienes jurídicos no equiparables, con grados de magnitud de afectación de diferente valor y significancia.

El derecho no protege la apariencia física de una persona, integralmente considerada, sino ante el peligro de que, sin justificación, sea captada, difundida y deformada por otros. Salvo factores de excepción, está prohibida la exposición o difusión no consentida.
Hay casos en que la obtención de la imagen -o su difusión- sin consentimiento del interesado, lesionará su intimidad. Por ello es esencial determinar si se ha ingresado en la zona de reserva de la vida privada del imputado.
Las excepciones que autorizan la obtención y difusión de la imagen son: 1) consentimiento del interesado, 2) asuntos de interés general y 3) acontecimientos ocurridos en público.

No existen derechos fundamentales estrictamente ilimitados, pues de lo contrario, se frustraría de antemano el éxito de cualquier investigación penal.
Cuando nos encontramos frente a la restricción de algún derecho fundamental resulta necesario acomodarse, en cada caso, a los siguientes requisitos: a) jurisdiccionalidad, b) principio de proporcionalidad, y c) garantía en la ejecución de vulneración (Asencio Mellado, José María, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Ed. Trivium, España, pág. 92)
Frente a ello, como primera cuestión cabe determinar que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde a los jueces, quienes tienen el monopolio, o la decisión final, de resolver en todos aquellos aspectos que supongan alguna limitación o restricción a los derechos y libertades fundamentales reconocidos a los ciudadanos.
En segundo lugar, el principio de proporcionalidad intentará balancear el interés por la búsqueda de la verdad material con el interés de respetar los derechos fundamentales, ofreciendo una solución aceptable en cada caso respecto a la permisibilidad de la intromisión en el derecho constitucionalmente tutelado.
Para ello corresponde analizar si se cumplen las exigencias de actuar sobre la base de una sospecha de intensidad relevante, la indispensabilidad de la medida a los efectos de la investigación y, por último la adecuación entre la intromisión en el derecho y la gravedad de los hechos indagados y la pena a imponer.
Por último, la exigencia del comportamiento de determinadas condiciones por el personal ejecutante de las medidas limitativas de derechos fundamentales tiene un sentido específico en la necesidad de garantizar en todo caso y situación, la vida, e integridad física y psíquica del imputado.

El derecho a la información y, en particular, el derecho a consentir o rechazar estudios o tratamientos médicos tiene fundamento en el principio de la autonomía individual -artículo 19 de la Constitución Nacional-. Este proclama el respeto por la persona e implica un derecho de no interferencia y un deber de no coartar acciones autónomas. Es decir, por un lado, el entendimiento y, por el otro, la libertad de optar por un plan de vida según sus propios valores y creencias. En el ámbito de la salud, la aplicación del principio de autonomía implica que el médico debe respetar la decisión del paciente, después de una adecuada información referente al estudio o tratamiento. Es, en consecuencia, el concreto reconocimiento a la autodeterminación, materializado a través de la fórmula del consentimiento informado. Su fundamento radica en la dignidad de la persona, el respeto a la libertad personal y el derecho a decidir su propio plan de vida.

En el caso, corresponde denegar la legitimación activa del Sr. Asesor Tutelar, en el marco de una medida autosatisfactiva, a fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que de manera inmediata procediese a retirar la publicación y circulación, ya sea de todo medio gráfico o digital, el Anexo del Decreto Nº 360/09.
El anexo del referido decreto identifica cada uno de sus destinatarios y en, consecuencia, al delitimar un número determinado de sujetos no exhibe las características de un derecho de incidencia colectiva. Antes bien, se trata de la lesión, eventualmente, del derecho subjetivo a la privacidad de un conjunto delimitado de personas.
En consecuencia, en el caso de autos nos encontraríamos ante un supuesto de afectación del derecho a la intimidad de cada uno de los sujetos involucrados. Así por tratarse de un derecho personalísimo su defensa se halla en cabeza exclusivamente de su titular no resultando posible, por ello, su defensa por quien no sea su representante legal o claro está el afectado.
A mayor abundamiento, cabe destacar que la pretensión de la actora resultaría improcedente, en la medida en que no podría pretenderse la modificación de una publicación oficial cuya circulación masiva se ha concretado con anterioridad a la interposición de la demanda. En pocas palabras, la imposible ejecución de la medida pretendida habría tornado improponible la acción intentada. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar el resolutorio del Juez de Grado que rechaza el requerimiento efectuado por la Defensa.
En efecto, la Defensa requirió que se autorice a la imputada a utilizar en este proceso (seguido por la presunta violación al art. 81 C.C) el nombre que se corresponde con su identidad de género, de conformidad con lo regulado por la Ley Nº 3062 y el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad. Amplió su fundamentación precisando que no peticiona la modificación del Documento Nacional de Identidad, sino tan sólo que se haga extensiva la aplicación de la Ley Nº 3062 al ámbito del poder judicial, respetando de esta manera la identidad de género de la inculpada.
Si bien dicho planteo resulta novedoso e interesante el mismo no puede prosperar, ya que el proceso contravencional posee una finalidad preestablecida que resulta sobrepasada por la petición de la recurrente. En otras palabras, la vía procesal elegida no es la adecuada para fundar su legitimo reclamo, debiendo dirigir su demanda ante el fuero pertinente.
Sin perjuicio de lo anterior, existe otro aspecto de relevancia. En tal sentido, en ningún momento de este proceso ha sido oída la voz de la reclamante, lo que, teniendo en cuenta la magnitud de los derechos en juego, no pudo ser obviado ni suplido por la defensa oficial. El artículo 2 de la Ley Nº 3062 se enmarca en este criterio, al establecer que “deberá respetarse la identidad de género adoptada por travestis y transexuales que utilicen un nombre distinto al consignado en su documento de identidad y, a su sólo requerimiento, el nombre adoptado deberá ser utilizado para...”. Surge del expediente que en la intimación del hecho (art. 41 de la ley 12) la imputada hizo uso de su derecho a negarse a declarar, pero no formuló ningún tipo de petición al respecto, a lo que se agrega que las presentaciones de la recurrente no fueron suscriptas por aquélla. En resumen, nada hay en el proceso que permita vislumbrar el consentimiento de la inculpada en favor de lo alegado por su representante procesal.

La identidad sexual de los individuos es uno de los caracteres primarios del derecho a la identidad personal, que se encuadra en los llamados derechos personalísimos o de tercera generación. De allí que suela decirse que la identidad de género resulta más abarcativa que la identidad sexual, comprendiendo las pautas culturales y sociales que rigen en determinado momento de la historia. Vinculado con lo anterior, para el derecho civil el nombre es uno de los atributos esenciales de la persona.
A mayor abundamiento, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires da cuenta de estas cuestiones por medio de su legislación. Por ejemplo, la Ley Nº 3062 tiene por objeto “garantizar el cumplimiento del derecho a ser diferente, consagrado por el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y promover la remoción de obstáculos que impiden el pleno desarrollo de las personas y la efectiva participación en la vida política, económica y social de la comunidad”.

En el caso, corresponde confirmar el resolutorio del Juez de Grado que rechaza el requerimiento efectuado por la Defensa.
En efecto, en lo que respecta a la solicitud de la Defensa respecto a que se le permita a la encausada utilizar en este proceso el nombre que se corresponde con su identidad de género, no se ha demostrado qué perjuicio le podría aparejar el que en el marco de los presentes actuados se la identifique por su nombre real -el consignado en su D.N.I.
En virtud de ello y toda vez que el artículo 2 de la Ley Nº 3062 enumera taxativamente las dependencias que deberán respetar la identidad de género adoptada por travestis y transexuales, sin mencionar entre ellas al Poder Judicial es que confirmaremos el rechazo de tal requerimiento.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado en orden a la contravención prevista y reprimida en el artículo 65 del Código Contravencional.
En efecto, no cualquier insulto mucho más cuando se expresa en el marco de una discusión es, sin más, discriminatorio, pues el tipo contravencional debe estar dotado de contenido, pues el concepto mencionado está indisolublemente ligado al de igualdad, y la restricción o menoscabo debe referirse al ejercicio de un derecho.
Ello así, la conducta desarrollada por el imputado deviene atípica a la luz de lo previsto en el artículo 65 del Código Contravencional - no obstante resultar desafortunadas e incompatibles con el debido respeto y la armónica convivencia-, pues se discrimina excluyendo, restringiendo o menoscabando los derechos del damnificado, esto es cuando, arbitrariamente, se impide su ingreso a algún lugar o se lo segrega, cuando no se le permite ejercer en plenitud un derecho, reduciendo sus límites.
Al respecto, se ha dicho que la discriminación consiste en “una violación arbitraria o injustificada del principio de igualdad ante la ley conforme a las circunstancias, que a su vez debe impedir o menoscabar a otro en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales que la Constitución Nacional le asigna”.

La disposición legal establecida en el artículo 65 del Código Contravencional de la Ciudad "pretende proteger y preservar esos dos derechos personalísimos íntimamente vinculados: igualdad y dignidad de la persona humana. Es que el derecho a no ser discriminado sea por las razones enumeradas o por otras similares- no es otra cosa que un aspecto de la igualdad ante la ley” (Morosi, Guillermo; Rua, Gonzalo, “Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, comentado y anotado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pág. 339)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encausado por el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, en relación a los niños, si bien una de las testigos declarantes, manifestó que éstos no se encontraban en situación de riesgo alimentario, sí expresó que los chicos tenían necesidades; indicó que cuando escaseaba el trabajo o le faltaban cosas, eran ayudados por su abuela manterna y por su abuela paterna.
La realidad expuesta no cambia la situación del imputado que contaba con ingresos propios productos de su trabajo independiente, no tenía gastos de vivienda y aún así se sustrajo de entregar dinero para la manutención de sus hijos, circunstancia que conlleva en sí un riesgo potencialmente cierto para el bien jurídico objeto de tutela, es decir, no abonaba los gastos que la vida cotidiana de los pequeños insumían los que en definitiva eran solventados por la mamá, la progenitora de ésta y por la abuela, madre del imputado, cubriéndose así sus necesidades básicas.
Se ha probado que durante el periodo por el cual resultara imputado, el encausado contaba con ingresos producto de sus actividades laborales, con los cuales pudo cambiar su camioneta, refaccionar la casa donde vivía y adquirir un cuatriciclo, pese a alegar que su sueldo no era suficiente para observar su deber de manutención alimentario. Aun así bien pudo haber vendido alguno de los motovehículos de los que era titular para afrontar la obligación respecto de sus hijos.
Tal como se sostuviera en el plenario de la C.C.C “Aloise” –vigente a la fecha- y que fuera recogido por autorizada doctrina, la obligación impuesta por la ley es personalísima, intransferible e insustituible, por lo que aun cuando el alimentado haya logrado igual o mejor auxilio que el omitido por el alimentante, se incurre igual en el delito, ya que entender lo contrario implicaría hacer depender la responsabilidad penal de la conducta de terceras personas, y ya no de la obligación dolosa del obligado, lo que además de introducir una exigencia de carácter objetivo extraña al texto de la ley, conduce a frustrar su finalidad y a tornar prácticamente imposible su cumplimiento.(Voto del Dr. Cabral en el fallo plenario “Aloise”, CCC, del 13/11/62, citado por Elizabeth A. Marum en ob.cit.- Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Causa nº 18167-01-CC/2014. Sala II.-)

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor -DGDYPC-, en cuanto ordenó el resarcimiento en concepto de daño directo a favor del consumidor, conforme lo establece el artículo 40 bis de la Ley N° 24.240 -Ley de Defensa del Consumidor-.
En efecto, si bien es cierto que dicho artículo, en su actual vigencia (t.o. por ley 26.994 de fecha 1º/08/2015) excluye la posibilidad de resarcir “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas…”; no lo es menos que, en la disposición atacada la autoridad de aplicación así como mencionó “los padecimientos, sufrimientos y molestias que aquejaron al consumidor”, indicó que en la ponderación monetaria del daño directo han de considerarse la existencia de perjuicios ocasionados al consumidor y con causa en las infracciones advertidas.
En este contexto, esta última salvaguardia indicada en forma expresa en la disposición hace referencia a las infracciones detectadas a la Ley Nº 24.240 por las que se sancionó a al actora recurrente, y por las que se habilita a la referida Dirección a imponer una sanción dirigida a resarcir al usuario o consumidor.

En cuanto al alcance con el que cabe interpretar la noción de “daño directo”, destaco que en autos “Telecom Personal S.A. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Otras causas con tramite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Expte. RDC Nº 3310/0, sentencia del 7/6/12, recordé que la doctrina ha indicado que “El daño directo consiste en la posibilidad de resarcir al consumidor damnificado en sede administrativa, en atención a que en una inmensa mayoría de los casos ventilados por denuncias de consumidores, cuando no se ha podido alcanzar la conciliación de intereses en la etapa correspondiente, el consumidor no accede ya a reclamar por la vía judicial, dada la complejidad de trámite ante el órgano jurisdiccional, especialmente en las causas de menor cuantía. Con este artículo, en su momento incluido por la reforma realizada a través de la ley 26.361, se dotaba a la Autoridad Administrativa de Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor para determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor y obligar al proveedor a resarcir al consumidor hasta un valor máximo de cinco Canastas Básicas Totales para el Hogar, según sea publicado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (Centanaro, Ivana C. y Surin, Jorge A., Leyes de Defensa del Consumidor y Usuario comentadas y anotadas, Editorial Lajouane, Buenos Aires, 2009, pág. 61)”.
A su vez, cabe tener presente que también se ha eliminado del artículo 40 bis de la Ley N° 24.240 el límite que se había establecido en virtud de la redacción de la Ley N° 26.361 para la cuantificación del daño directo, donde se expresaba “La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de cinco Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos de la República Argentina (INDEC)…”.
No obstante ello, en texto vigente de la norma citada se establece que “Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales”.

En cuanto al alcance con el que cabe interpretar la noción de “daño directo”, destaco que en autos “Telecom Personal S.A. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Otras causas con tramite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Expte. RDC Nº 3310/0, sentencia del 07/06/2012, Sala II, recordé que la doctrina ha indicado que “[E]l daño directo consiste en la posibilidad de resarcir al consumidor damnificado en sede administrativa, en atención a que en una inmensa mayoría de los casos ventilados por denuncias de consumidores, cuando no se ha podido alcanzar la conciliación de intereses en la etapa correspondiente, el consumidor no accede ya a reclamar por la vía judicial, dada la complejidad de trámite ante el órgano jurisdiccional, especialmente en las causas de menor cuantía. Con este artículo incluido por la reforma realizada a través de la ley 26.631 se dota a la Autoridad Administrativa de Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor para determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor y obligar al proveedor a resarcir al consumidor (Centanaro, Ivana C. y Surin, Jorge A., Leyes de Defensa del Consumidor y Usuario comentadas y anotadas, Editorial Lajouane, Buenos Aires, 2009, pág. 61)”.
Por otro lado, Sebastián Picasso entiende que “…sólo serán resarcibles en sede administrativa los nocimientos causados por el hecho o la omisión del proveedor (…l). Por añadidura, el artículo dispone más adelante que el daño directo resarcible en sede administrativa es el resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios, con lo cual queda claro que no cualquier hecho del proveedor, sino sólo aquel que al mismo tiempo constituya una infracción a la ley, da lugar al resarcimiento previsto por la norma. Ello reduce aún más el ámbito de aplicación de la disposición, atándola a la constatación de que la conducta dañosa se subsume en alguno de los ¨tipos¨ infraccionales que pueden inferirse de la letra de la LDC.” (Picasso, Sebastián, “Daño Directo”, en la Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada; dirigida por Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra. Parte general, t.1, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009, arts. 1 a 66, pág. 534/535).

Cabe señalar que no está prohibido representar y proteger derechos personalísimos por medio de amparos colectivos.
Más aún, a mi entender, el principal derecho personalísimo es la dignidad humana y su protección ante hechos discriminatorios y si, a su vez, la no discriminación es uno de los derechos que habilita el amparo colectivo, por lógica transitividad, el amparo colectivo es la vía idónea para restablecer los derechos personalísimos cuando se hallaren afectados por su discriminación arbitraria.
Así, la procedencia de la acción no reside en el tipo de derecho (personal, real o personalísimo), sino en su carácter colectivo y en los motivos de la afectación (discriminación, arbitrariedad, regresividad).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda por los daños y perjuicios sufridos por la actora como consecuencia de la deficiente atención médica recibida en el Hospital Público de la Ciudad –pérdida de la visión del ojo derecho luego de ser intervenida quirúrgicamente por glaucoma-.
Ello así por cuanto ha quedado acreditada en autos la ausencia de consentimiento informado a fin de atribuir un servicio de salud deficiente.
En efecto, el perito informó que “…no surge del consentimiento informado (…) que se le hayan explicado debidamente las opciones terapéuticas y los riesgos específicos de la intervención quirúrgica (…), estando todos incompletos”.
Al respecto cabe recordar, tal como he sostenido en otras oportunidades, que el derecho a la información y, en particular, el derecho a consentir o rechazar estudios o tratamientos médicos, tiene fundamento en el principio de autonomía individual -artículo 19 de la Constitución Nacional-. Éste proclama el respeto por la persona e implica un derecho de no interferencia y un deber de no coartar acciones autónomas por terceros. Es decir, por un lado el entendimiento y, por el otro, la libertad de optar por un plan de vida según sus propios valores y creencias (conf. “B., M. R. y otros c/GCBA s/Medida cautelar-“ Exp. 2069, sentencia del 16/11/01; “S., E. E. c/ GCBA s/ responsabilidad médica” 18/03/14, exp. 11.895/0).
En el ámbito de la salud, la aplicación del principio de autonomía implica que el médico debe respetar la decisión del paciente, después de una adecuada información referente al estudio o tratamiento. Es, en consecuencia, el concreto reconocimiento a la autodeterminación, materializado a través de la dignidad de la persona, el respeto a la libertad personal y el derecho a decidir su propio plan de vida.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda por los daños y perjuicios sufridos por la actora como consecuencia de la deficiente atención médica recibida en el Hospital Público de la Ciudad –pérdida de la visión del ojo derecho luego de ser intervenida quirúrgicamente por glaucoma-.
Ello así por cuanto ha quedado acreditada en autos la ausencia de consentimiento informado a fin de atribuir un servicio de salud deficiente.
En efecto, del análisis de la historia clínica no surge que la paciente hubiera sido informada de las complicaciones de la intervención, en su caso particular, de los tratamientos que podría llegar a tener que realizar -para el caso de que la cirugía no prosperara- y de otras alternativas médicas que hubiera podido evaluar. Por tales motivos, y teniendo en cuenta las obligaciones que recaen sobre quien presta el servicio de salud, entiendo que existió una falta al deber de informar y de obtener el consentimiento informado de la paciente.
Dicha negligencia causó un daño que debe ser reparado por la Ciudad. Al respecto y de conformidad con las particularidades de la cuestión debatida en estos autos, cabe advertir que la omisión de obtener el consentimiento informado, constituye una lesión a la autonomía del paciente. Por tanto, la indemnización debe fijarse sobre la lesión al derecho a la autodeterminación (conf. Roberto Vázquez Ferreyra en “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina” colección Responsabilidad Civil volumen 12, Editorial Hammurabi, pág. 45.).
Así, al exponer al paciente a tratamientos terapéuticos sin previa información de los riesgos inherentes al mismo, se le ocasiona en principio un daño no patrimonial (conf. Juan Manuel Prevot en “Consentimiento informado y responsabilidad civil”, LL 2006-E, 96). Por tanto, el daño que se debe indemnizar consiste básicamente en la privación de la posibilidad del paciente de rechazar el acto médico, ello debido a que esta falta ocasiona una lesión a los derechos del paciente. Sin embargo, no cabe en tal caso responsabilizar a los profesionales por un resultado dañoso cuando éste no puede ser atribuido a culpa del profesional (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto en “Cuantificación de los daños por mala praxis médica” publicada en La Ley 2002-F, 1389.).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa particular, revocar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado por discriminación y absolver al encartado en orden a los hechos por los cuales fuera condenado en este proceso.
En efecto, en mi opinión, se juzgó en el presente caso una conducta atípica.
Discriminar consiste en establecer distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias basadas en condiciones no relevantes de las personas humanas, que tengan como consecuencia el menoscabo, la anulación del reconocimiento o del ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La acción consiste en establecer diferencias injustificadas y degradantes sobre alguna categoría determinada de gente respecto del resto de la sociedad.
Se trata de una contravención dolosa, dado que la particular dirección exigida a la voluntad torna inadmisible cualquier otro tipo de dolo que no sea el directo.
Es decir, debe demostrarse que a través de la conducta desplegada se ha pretendido segregar a otro en atención a algunas de las circunstancias previstas en la ley.
La conducta típica no se configura con la sola restricción o exclusión.
Pues bien señalado ello, en el caso aquí juzgado se ha indicado que la decisión del acusado de disponer la revocación de los abonos que habían sido adquiridos por un grupo de socios del club de fútbol, en el último tramo de la presidencia anterior de la institución, había sido tomada de manera discriminatoria “…por razones de ideas, opiniones políticas e ideología a ciento diez socios, algunos de ellos por ser afines a la dirigencia política anterior y otros por haber integrado directamente la lista de la oposición en la última elección de dirigentes de la institución…” y que ésa decisión había importado un trato discriminatorio que tuvo por efecto haber privado a ese grupo de socios del club “…del pleno uso y goce de los derechos de concurrencia para presenciar los encuentros futbolísticos del primer equipo de esa institución…”.
No se ha explicado en el caso cuál sería el derecho personalísimo o constitucional afectado.
La imposibilidad de ingresar a una cancha de fútbol porque se revocaron entradas adquiridas con la modalidad de abono afectará, en todo caso, un privilegio que el club de futbol cede onerosamente a algunos socios del club a disponer de determinadas ubicaciones. Puede importar, incluso, un menoscabo patrimonial, pero no implica la afectación de un derecho constitucional personalísimo de éstos a presenciar partidos de futbol, cuando no se ha prohibido su asistencia a dicho espectáculo, al que se puede acceder en otras ubicaciones disponibles en el sitio web del club.
Reitero, la figura contravencional imputada requiere que se afecte un derecho personalísimo reconocido constitucionalmente.
La disconformidad de uno o más socios sobre un acto de administración de un club de futbol que, en todo caso, les provocó un daño patrimonial, pero no les impidió presenciar ningún partido de futbol debió ser sometido a estudio de otro fuero y no al del fuero penal y contravencional que resulta la última ratio en una cuestión de esta naturaleza. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde, rechazar "in limine" el recurso de apelación, en subsidio al de reposición, deducido por la Defensa.
Conforme surge de las constancias de autos, la Defensa oficial solicitó que se practicara un peritaje psicológico-psiquiátrico respecto de su asistida. No obstante, frente a la incomparecencia de la nombrada a la citación realizada por la Dirección de Medicina Forense, la Fiscalía solicitó que se tuviera por desistido tal examen y se continuara con el proceso, petición a la el Magistrado de grado se hizo lugar. A fin de continuar con el trámite del caso, se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 223, del Código Procesal Penal, la cual debió ser reprogramada en tres oportunidades. Una de estas ocasiones fue en virtud del pedido de la Defensa de que se le de intervención a la Dirección Médica Forense a fin de que se practique el peritaje previamente requerido.
Posteriormente, el 28 de diciembre de 2022, se dio inicio a la audiencia antes mencionada y el “A quo” ordenó un cuarto intermedio a fin de que el Fiscal evaluara el nuevo ofrecimiento probatorio realizado por la Defensa. No obstante, el Fiscal solicitó su suspensión e introdujo, como cuestión de previo y especial pronunciamiento, la realización de un peritaje psicológico de la encartada, a lo que el Juez de grado hizo lugar. Seguidamente, la Defensa manifestó que no existían elementos que permitieran dudar de la capacidad de su asistida para estar sometida a derecho por lo que solicitó que se dejara sin efecto el examen dispuesto.
Sin embargo, el Magistrado resolvió rechazar la solicitud introducida por la Defensa. Para ello, tuvo en cuenta que el examen psicológico y psiquiátrico de la nombrada fue ordenado en tres oportunidades y que “fue la propia Defensa quien manifestó que en la única oportunidad que había tenido contacto con su asistida percibió la imposibilidad de aquella de comprender correctamente la imputación”. Ante ello, la recurrente interpuso reposición con apelación en subsidio, por considerar que el acto procesal dispuesto por el “A quo” vulneraría drásticamente los derechos personalísimos de su asistida.
Ahora bien, la medida adoptada por el Magistrado tendiente a realizar un peritaje psicológico-psiquiátrico de la imputada, con el alcance allí dispuesto, no es de aquellas cuya impugnabilidad se encuentra prevista expresamente, por lo que corresponde a quien recurre demostrar el agravio irreparable que la decisión le ocasiona, como requisito de admisibilidad (C. N.° 54403/2019-1, “Incidente de apelación en autos ‘D., F. J. sobre 53 bis – agravantes…’”, rta. el 20/6/2020).
En este sentido, a lo postulado por la recurrente, el auto se aprecia razonablemente fundado, fue decidido a partir del pedido formulado por la Fiscalía interviniente, posee adecuada relación con los antecedentes de la causa y los puntos de análisis que pretende evacuar encuadran en la amplia previsión del art. 35, Código Peocesal Penal, tanto en lo concerniente a la evaluación de la facultad judicativa de la nombrada como a la detección de riesgos para su propia integridad o de terceros.

En el caso corresponde, rechazar "in limine" el recuso de apelación presentado por la Defensoria Oficial.
Conforme surge de las constancias de autos, la Defensa Oficial solicitó que se practicara un peritaje psicológico-psiquiátrico respecto de su asistida. No obstante, frente a la incomparecencia de la nombrada a la citación realizada por la Dirección de Medicina Forense, la Fiscalía solicitó que se tuviera por desistido tal examen y se continuara con el proceso, petición a la que el Magistrado de grado hizo lugar. A fin de continuar con el trámite del caso, se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 223, del Código Procesal Penal de la Ciudad, la cual debió ser reprogramada en tres oportunidades. Una de estas ocasiones fue en virtud del pedido de la Defensa de que se le de intervención a la Dirección Médica Forense a fin de que se practique el peritaje previamente requerido. Posteriormente, el 28 de diciembre de 2022, se dio inicio a la audiencia antes mencionada y el “A quo” ordenó un cuarto intermedio a fin de que el Fiscal evaluara el nuevo ofrecimiento probatorio realizado por la Defensa. No obstante, el Fiscal solicitó su suspensión e introdujo, como cuestión de previo y especial pronunciamiento, la realización de un peritaje psicológico de la encartada, a lo que el Juez de grado hizo lugar. Seguidamente, la Defensa manifestó que no existían elementos que permitieran dudar de la capacidad de su asistida para estar sometida a derecho por lo que solicitó que se dejara sin efecto el examen dispuesto.
Sin embargo, el Magistrado resolvió rechazar la solicitud introducida por la Defensa. Para ello, tuvo en cuenta que el examen psicológico y psiquiátrico de la nombrada fue ordenado en tres oportunidades y que “fue la propia Defensa quien manifestó que en la única oportunidad que había tenido contacto con su asistida percibió la imposibilidad de aquella de comprender correctamente la imputación”. Ante ello, la recurrente interpuso reposición con apelación en subsidio, por considerar que el acto procesal dispuesto por el “A quo” vulneraría drásticamente los derechos personalísimos de su asistida.
Contrariamente a lo postulado por la recurrente, el auto se aprecia razonablemente fundado, fue decidido a partir del pedido formulado por la fiscalía interviniente, posee adecuada relación con los antecedentes de la causa y los puntos de análisis que pretende evacuar encuadran en la amplia previsión del artículo 35 del Código Procesal Penal de la Ciudad, tanto en lo concerniente a la evaluación de la facultad judicativa de la nombrada como a la detección de riesgos para su propia integridad o de terceros.

En el caso corresponde, rechazar "in limine" el recuso de apelación presentado por la Defensoria Oficial.
Conforme surge de las constancias de autos, en la audiencia prevista en el artículo 223, del Código Procesal Penal de la Ciudad el “A quo” ordenó un cuarto intermedio a fin de que el Fiscal evaluara el nuevo ofrecimiento probatorio realizado por la Defensa. No obstante, el Fiscal solicitó su suspensión e introdujo, como cuestión de previo y especial pronunciamiento, la realización de un peritaje psicológico de la encartada, a lo que el Juez de grado hizo lugar. Seguidamente, la Defensa manifestó que no existían elementos que permitieran dudar de la capacidad de su asistida para estar sometida a derecho por lo que solicitó que se dejara sin efecto el examen dispuesto.
Ahora bien, la medida adoptada por el Magistrado tendiente a realizar un peritaje psicológico-psiquiátrico de la imputada, con el alcance allí dispuesto, no es de aquellas cuya impugnabilidad se encuentra prevista expresamente, por lo que corresponde a quien recurre demostrar el agravio irreparable que la decisión le ocasiona, como requisito de admisibilidad (Causa N.° 54403/2019-1, “Incidente de apelación en autos ‘D., F. J. sobre 53 bis – agravantes…’”, rta. el 20/6/2020).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condenó al acusado por las contravenciones de discriminar, hostigamiento digital y difusión no autorizada de imágenes, con la modificación de la declaración de atipicidad de esta última contravención en uno de los tres hechos atribuidos.
El "A quo" concluyó que el encartado resultó responsable de los tres hechos denunciados (consistentes en publicaciones en las plataformas Facebook y YouTube, en las que mostraba fotos de la primera dama y emitía juicios agraviantes a su persona), y consideró que cada uno de ellos resultaba subsumible en las figuras contravencionales de discriminar (según art. 68 -conforme redacción ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3-, CC), difusión no autorizada de imágenes (según art. 71 bis, CC - conforme redacción ley 6.128 del 7/01/2019-) y hostigamiento digital (según art. 71 ter, CC -conforme redacción ley 6.128 del 7/01/2019-).
La Defensa apeló, y sus agravios están dirigidos a descalificar el fallo por no considerar atípicas las conductas o, según el caso, justificadas, por el ejercicio del derecho de libertad de expresión.
Sin embargo, surge del acta de la sentencia una exhaustiva y precisa dedicación del Magistrado al brindar las razones jurídicas por las que consideró su relevancia típica en las figuras contravencionales en cuestión.
Así, en lo que respecta a la contravención de discriminar refirió que el bien jurídico protegido en la norma eran los “derechos personalísimos”, la honra, la reputación, la intimidad y la igualdad, los cuales gozaban de protección convencional y constitucional (efectuó cita de jurisprudencia de la CSJN y de la Corte IDH que así los había reconocido). Sostuvo que la conducta endilgada al acusado había excluido a la damnificada del goce de esos derechos personalísimos por haberla “tratado como un objeto” (“cosificado”).
Además, tomó en consideración la condición de mujer de la víctima, por lo que recordó que se debía resguardar su integridad en base a la normativa nacional e internacional de protección a las mujeres (se refirió a la CEDAW, la Convención de Belem Do Pará y Ley de Protección Integral de la Mujer).
En ese sentido, indicó que el artículo 4º de la Ley Nacional Nº 26.485 señalaba qué se entendía por violencia contra las mujeres y que la misma podía incluir la violencia indirecta, que se daba, por ejemplo, con conductas que implicaban prácticas discriminatorias, poniendo a la mujer en desventaja con el varón, desconociendo su condición de sujeto de derecho al tratarla como un objeto. A su vez, recordó que el artículo 6º de la Convención de Belem do Pará establecía el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación.
En este punto, cabe señalar que el citado instrumento internacional establece que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1°). En la lectura del dictamen del Comité de la CEDAW (Opinión Consultiva nº 19, 1992), explica que se trata de una forma de discriminación que impide gravemente que la mujer goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre y que incluye la violencia basada en el sexo; es decir, la dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada.
El "A quo" ha explicado correctamente en qué medida esta circunstancia se verificó en autos, habiéndose constatado que las diferentes conductas que desplegó el encartado contra la damnificada (violencia de tipo psicológica y simbólica), conforme la correcta evaluación de la prueba, demostraron la constante discriminación basada en el sexo de la víctima, extremo que, a pesar de los argumentos de la Defensa, surge de forma indubitable de los hechos denunciados.
En el fallo se concluyó que el acusado efectivamente había desconocido el goce de derechos personalísimos de la víctima como la intimidad e igualdad al poner en conocimiento de terceros actos de su vida privada y haberla cosificado, circunstancias que conllevaron a su discriminación a través de los videos denunciados.
Agregó que, a pesar de no ser un requisito de la conducta por tratarse de una contravención de mera actividad, se había acreditado en el juicio que la acción además había causado un peligro evidente y un resultado lesivo en la víctima, quien había manifestado haberse sentido humillada, denigrada, y sufrido ansiedad y depresión persistente, todo lo cual había afectado su salud psicológica.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condenó al acusado por las contravenciones de discriminar, hostigamiento digital y difusión no autorizada de imágenes, con la modificación de la declaración de atipicidad de esta última contravención en uno de los tres hechos atribuidos.
La Defensa se agravió por entender que las conductas objeto de marras resultaban atípicas pues constituían el libre ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
Ahora bien, las conductas endilgadas al encausado han importado un ejercicio abusivo del derecho a la libertad de expresión (arts. 14, 32, 75 inc. 22 CN y 13 CIDH y art. 19 PIDCP), por lo que lejos de resultar ajenas a la esfera penal, resultan típicas, en los términos en que fueran subsumidas por el "A quo", -con la excepción sobre aquella fotografía que no se correspondía con la persona de la víctima-.
Por lo demás, tal como considerara el Magistrado, cabe poner especial atención a la condición de mujer de la víctima, pues esa circunstancia conlleva a la necesidad de analizar el caso con perspectiva de género.
Esa especial mirada resulta una obligación del Estado Argentino atento a los compromisos internacionales asumidos al ratificar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belem Do Pará y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, con rango constitucional (conf. art. 75 inc. 22 in fine CN).
Así, el caso habilita y exige la aplicación del "corpus iuris" vinculante a la materia de género.
En tal sentido, las cuestiones de género poseen un papel preponderante en casos como el presente, donde como se ha dicho, se impone el deber de cumplir con los compromisos internacionales asumidos por nuestro país, y lo dispuesto por la normativa local, en lo atinente a la protección y prevención de las presuntas víctimas y el deber de obrar con la debida diligencia.
Por ello, resulta acertado el análisis del caso efectuado por el "A quo", al incluir en su análisis la cuestión de género, las implicancias que los hechos tuvieron sobre la víctima en cuanto a sus sentimientos y su salud.
Y en definitiva, el haber sostenido que los sucesos de marras ha tenido virtualidad para afectar los derechos personalísimos de la víctima, en los términos referidos en la sentencia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condenó al acusado en orden a los tres hechos, que encuadran cada uno de ellos en la figura de discriminar (art. 68 -conforme redacción Ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción Ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3- de la Ley 1472).
En efecto, teniendo en cuenta la normativa sobre la materia y las exigencias del tipo contravencional bajo estudio, las conclusiones del fallo resultan ajustadas a derecho, pues discriminar ha implicado en el caso dar a la víctima un trato de inferioridad, por cuestiones de género, que importa excluirla de sus derechos personalísimos.
Las manifestaciones del encartado contra la damnificada y el marco discursivo en el que fueron proferidas (algunas del tenor de “no te buscaste una mina de su casa, te buscaste una mina que en los grandes canales de televisión no la conocen precisamente por ser primera dama, la conocen por otros prontuarios”, “michifus”, o la referencia a “Prostitución VIP la fácil vida de la primera dama”, entre otras) trasuntan expresiones discriminatorias, que utilizan el perfil femenino como un modo de reafirmar estereotipos y/o roles de género.
En definitiva, el accionar del nombrado evidencia discriminación basada en el sexo de la víctima.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que condenó al encartado por la contravención de hostigamiento digital (según art. 71 ter, CC -conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019) y, en consecuencia, absolverlo.
Cabe señalar que hostigar supone la existencia de comportamientos realizados para generar en el sujeto pasivo enfado, fastidio, desazón o inquietud en su ánimo y cierto temor de sufrir un mal en su integridad física, y que -por exclusión- no constituyan delito. La figura tutela la libertad de acción del individuo, la cual se puede ver restringida, constreñida o influenciada a través de la actitud amenazante que adopta el autor, de modo que no encuadran en la previsión las meras molestias que esas acciones pueden generar en una persona.
El entorno digital en que se realizan no modifica los requerimientos típicos, de modo que deben existir acciones que denoten por su calidad amenazante, que las molestias provocadas tienen por finalidad el infundir temor.
La Defensa ha fundado su posición en el derecho a la libertad de expresión y la libertad de prensa, y por otro, la Fiscalía y la Querella invocan la protección de los derechos personalísimos de la víctima, que se vieron afectados por las acciones realizadas por el acusado. La sentencia concluyó que la conducta del nombrado importó un ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión.
Ahora bien, la libertad de expresión (arts. 14,32 y 43 CN, art. 13 CADH) es uno de los derechos fundamentales sobre los que se constituye el Estado de Derecho. Constituye una condición necesaria para la existencia misma de toda sociedad democrática.
Es el derecho sustantivo, natural e inalienable de toda persona a expresar el pensamiento propio, bajo cualquier modalidad y por cualquier medio de comunicación.
La libertad de pensamiento es inescindible del derecho de exteriorizar libremente las idead y opiniones, como así también de construirlas mediante la búsqueda, recepción y difusión de cualquier información a través de todo medio disponible para ello.
La libertad de expresión como derecho fundamental merecedor de una protección especial, entonces, resume todos aquellos aspectos citados precedentemente, a través de los cuales se instrumenta. Y todas estas perspectivas de un mismo derecho deben ser garantizadas simultáneamente.
Bajo estas condiciones, cumple una función social al posibilitar el debate público mediante el intercambio de ideas y opiniones sobre cuestiones de interés común, propiciando los cambios sociales y políticos en beneficio del sistema democrático.
Asimismo, se distingue por proteger acciones que normalmente afectan derechos de terceros. De allí que se lo considere un derecho eminentemente perturbador, que se da de bruces con conceptos formalistas de orden. Si una expresión resultare inofensiva, quedaría dentro del ámbito de reserva de los habitantes, el Estado no podría reglamentarla ni tendría sentido que lo hiciese (art. 19, CN), y mucho menos que nos anunciasen nuestro derecho a la libertad de expresión.
Indudablemente, en el caso de autos muchas de las expresiones pueden aparecer como injuriantes, más no ha sido elegido el camino de ejercer la acción penal por ese delito por parte de la víctima. La extensa, e innecesaria a mi juicio, aclaración que el imputado no era perseguido por la Fiscalía a raíz de sus opiniones o ideas, sino por la violencia ejercida a través de ellas sobre la víctima mujer, tampoco contribuye a permitir una adecuada distinción de cuales actos pueden verse reprochados contravencionalmente, sin que el amparo de la libertad de expresión como bien superior de la sociedad –más que del propio acusado– se vea lesionado por la reacción del Estado
En todo caso, es la sociedad la que debe despreciar un estilo de comunicación como el aquí ventilado, o de trasmitir ideas u opiniones o un modo de ejercer el periodismo, si es que lo que hace el imputado puede ser calificado como tal. La condena social es más potente y democratizadora que cualquier sanción penal (o contravencional) que, como efecto derivado, tiene la consecuencia indeseada de acallar otras voces razonables y equilibradas que pueden verse censuradas ante el temor de ser perseguidas contravencionalmente mediante arrestos u otras sanciones.
Dicho en otras palabras, si el derecho de la sociedad a que ninguna voz, por más repugnante que resulte, pueda ser acallada bajo riesgo de lesionar la libertad de expresión como uno de los derechos fundamentales sobre los que se construye el Estado de Derecho, en tanto constituye una condición necesaria de toda sociedad democrática.