La posición de garantía constituye una característica objetiva no escrita del tipo de los delitos omisivos impropios, no puede ser creada arbitrariamente, pues importa la afectación del principio de legalidad. De allí que los autores se han preocupado por precisar las fuentes del deber de garantía, ofreciendo criterios metodológicos para el establecimiento de los criterios que la originan (Huerta Tocildo, Problemas Fundamentales de los delitos de omisión, Centro de Publicaciones, Madrid, 1987, p. 75). Además, cabe destacar que la propia responsabilidad del agente que actúa pone un límite a la responsabilidad jurídico penal de otro.

Al analizar la figura del artículo 96 del Código Contravencional, Ley Nº 1472, -Omitir los Recaudos Básicos de Organización y Seguridad de Espectáculos Artísticos y Deportivos- corresponde tener en cuenta que el tipo subjetivo doloso omisivo es la decisión de realizar una conducta distinta de la impuesta por la ley en conocimiento de que se pone en riesgo el bien jurídico tutelado y de que se tiene el deber y la posibilidad de evitar el resultado (cfr. Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal. Parte general. 7ª edición”, editorial B de F, Buenos Aires, 2004, ps. 316/317 y 330).
Enseña la doctrina (cfr. Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal. Parte general. 7ª edición”, editorial B de F, Buenos Aires, 2004, p. 317) que en las omisiones el tipo objetivo está estructurado por: a) la situación típica; b) ausencia de la acción determinada; c) capacidad de realizar la conducta debida, completada –en el caso de las omisiones impropias- con la presencia de tres elementos particulares necesarios para la imputación objetiva del hecho: la posición de garante; la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo. Así se conforma, para otros autores, el denominado nexo de evitación o relación de determinación entre la conducta omisiva y el resultado dañoso, a lo que se llega si a través de la hipotética interposición de la conducta debida, el resultado desaparece (cfr. Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho penal. Parte general”, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 546).

El artículo 60 del Código Contravencional establece que el “(...) encargado (...) de un comercio o establecimiento de cualquier actividad que suministra o permite el consumo de bebidas alcohólicas a personas menores de dieciocho (18) años es sancionado con un mil ($1.000) a cinco mil ($5.000) pesos de multa o con dos (2) a diez (10) días de arresto (...) admite culpa.”
Ello así, nos encontramos ante distintas conductas, cada una de las cuales alcanza, por sí sola, para sustentar la imputación típica. Ello se desprende sin lugar a dudas de la conjunción “o” existentes entre las dos primeras; y del punto aparte que separa a éstas del último supuesto.
Ahora bien, dejando de lado el caso culposo, veamos las otras dos conductas alternativas abarcadas por la norma en cuestión, a cuyo fin deviene necesario establecer qué se entiende por “suministrar” y por “permitir el consumo”.
La primera significa (...) “proveer a uno de algo que necesita, sea ello a título gratuito u oneroso. También puede interpretarse como el acto de “poner a disposición de”, “facilitar”, “proveer” (Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, comentado, concordado y anotado con jurisprudencia y legislación complementaria, de Marcelo Pablo Vázquez y Gustavo Eduardo Aboso).
La segunda, se refiere a “(...) la acción permisiva que adopta el sujeto activo al no impedir que los menores de edad consuman bebidas alcohólicas en el ámbito físico que ocupa su negocio o comercio (...), por lo que puede revestir la calidad de contravención de acción o de omisión impropia”, conforme Marcelo Pablo Vázquez, ob. cit.
De lo expuesto se deduce que “suministrar” implica a todas luces una conducta comisiva, mientras “permitir el consumo” puede adoptar tanto la modalidad comisiva, mientras “permitir el consumo” puede adoptar tanto la modalidad comisiva como la omisiva. En este sentido, sólo el segundo caso admite la omisión propia, no así el primero.

Cuando el ordenamiento jurídico prohíbe una acción, lógicamente todas las conductas que no pueden ser específicamente encuadradas en el marco de ella quedan fuera del campo sancionatorio, conformando el ámbito de reserva garantizado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Inversamente, cuando una norma prescribe la acción debida, sancionando su omisión, toda conducta distinta a aquélla puede ser reprimida, ampliando así el espectro punitivo del estado, con poco margen para la libertad individual.
Es por ello que algunos autores, han afirmado con razón que, a los fines de respetar al principio de legalidad, la imputación omisiva debe estar expresamente prescripta. En ese sentido, la admisión de tipos omisivos impropios (no escritos) resulta inconstitucional, ya sea que se la sustente a través de una conversión o equivalencia implícita con los tipos comisivos previstos o recurriendo a la aplicación analógica de los omisivos propios (expresamente contemplados en la ley), supuesto este último que, sin lugar a dudas, desconoce la prohibición de utilizar la analogía “in malam partem”.

Los elementos fácticos requeridos en la omisión impropia, de acuerdo con los requisitos postulados por la mayoría de la doctrina que admite estas figuras, son: en primer lugar, se debe verificar un no hacer, es decir una omisión de la conducta ordenada a través de una norma imperativa; en segundo, debe acreditarse la posición de garante del sujeto activo; en tercero, se debe probar el resultado lesivo, que, por último, debe ser atribuido al autor mediante un nexo de evitabilidad.

El delito de defraudación por retención indebida en perjuicio de la administración pública (art. 173, inc. 2 CP, en función de lo dispuesto en el artículo 174 inc. 5 CP) sanciona a quien “con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver.
Al respecto, se ha afirmado que es de aquellos delitos denominados de comisión instantánea, y se consuma al producirse el perjuicio ajeno, sea en el patrimonio de la víctima o de un tercero, al no devolver en tiempo oportuno lo que se retiene de modo ilegal, y el daño debe ser efectivo (Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl “Código Penal y normas complementarias- Análisis doctrinal y jurisprudencial”- Tomo 7, Buompadre, Jorge R., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pags. 208 y sgtes.).
El mencionado inciso 2 del artículo 173 del Código Penal plantea como modalidad comisiva dos escenarios posibles: a) “El que con perjuicio de otro se negare a restituir…” y b) “… o no restituyere a su debido tiempo…”.
En el análisis de las conductas punibles, cabe destacar que la falta de devolución es una conducta omisiva, pues quebranta la norma que manda devolver aquello que se ha recibido.
Al respecto se ha afirmado que la “… no restitución a su debido tiempo debe entenderse como la no devolución en tiempo oportuno …” y si no se encuentra estipulado el plazo de restitución, tal como sucede en el caso “… debe establecerse el tiempo oportuno, es decir debe constituirse en mora al obligado para que omisión sea penalmente relevante … debe producirse su intimación, judicial o extrajudicial.
De este modo, se le confiere al obligado el tiempo suficiente para la devolución de la cosa. Vencido el plazo acordado sin que se haya producido la restitución de la cosa, el delito se ha consumado …” (Baigún- Zaffaroni, ob. cit. pag. 204).
La jurisprudencia, por su parte, ha señalado que la expresión “a su debido tiempo” establecida en el tipo penal requiere de una fecha cierta, y si no se encuentra fijada en el documento debe quedar establecida por la intimación pertinente, pues la intimación constituye un requisito del tipo penal (Baigún- Zaffaroni, ob. cit. pág. 205).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad solicitada por la Defensa.
Se atribuye al acusado haber violado las órdenes de acercamiento respecto de su ex pareja y de sus hijos y del domicilio de los citados.
La Fiscal de grado, encuadró dicha conducta en el delito de desobediencia a la autoridad, previsto en el artículo 239 del Código Procesal Penal.
La Defensa sostiene que el imputado no se encontraba notificado por la Justicia Civil de la prohibición de acercamiento y que no obró con el dolo requerido por el tipo.
Sin embargo, en referencia al delito en cuestión se sostiene que “Estamos en presencia de un tipo omisivo impropio, que requiere la existencia de un mandato emitido por la autoridad, esto es una orden que ha impartido legítimamente un funcionario público o la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal.”
“La desobediencia consiste, precisamente, en no acatar la orden que ha impartido legítimamente un funcionario público o la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal.
“Orden” implica un mandamiento, verbal o escrito, dado directamente – aunque no sea en presencia-por un funcionario público a una o varias personas para que hagan o no hagan algo. Sin orden ni destinatario no hay desobediencia posible”.
“Según comenta Creus, los mandamientos pueden atender a lograr la efectivización de una disposición de la autoridad, por lo cual se advierte que la disposición misma no importa de suyo una orden, por más que se encuentre concretada sobre una persona determinada. Así, por ejemplo, no importan órdenes las resoluciones judiciales, de cualquier carácter que fueren (autos, decretos, sentencias), pero sí los mandamientos que tienen como objeto la ejecución de aquéllas…” (D´alessio, Andrés José, “Código Penal de la Nación, comentado y anotado, segunda edición actualizada y ampliada, Tomo II, Parte Especial, la ley, 2011, pág. 1184/1185).
El imputado poseía dos restricciones respecto de la denunciante, la primera dictada por un Juez Civil y la segunda en el Fuero Penal, Contravencional y de Faltas al momento de la intimación del hecho calificado como lesiones leves, en las presentes actuaciones, a tenor de lo dispuesto por el artículo 174 del Código Procesal Penal.
Siendo así, estamos en presencia de un único hecho pues el autor, a través de esa acción descripta, incumple dos órdenes distintas que emanan de dos funcionarios diferentes, es decir, realiza el mismo tipo penal.