En el caso, con relación a la validez del video -presentado como prueba en el sumario- el punto complejo radica en el carácter predeterminado y subrepticio del proceso de filmación. Aquí, la cámara se encontraba oculta, circunstancia que formaba parte de la propia investigación periodística.
El tema radica en que se verifique, en el caso, una incitación a incurrir en el ilícito, de forma que el sujeto, más allá de sus actividades periodísticas e informativas, se hubiera comportado como un agente provocador. Esto último, luego, invalidaría la prueba y, desde otro ángulo, eliminaría la reprochabilidad de la conducta, al ser ésta "inducida" (ver Carlos Edwards, El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada, Ad-Hoc, 1996, pág. 56, "Diferencias con el agente provocador").
En la causa, no se observa que los comportamientos o expresiones de la actora hayan sido inducidos, de ahí que no puede invalidarse el video desde este punto de vista, por lo que corresponde concluir que resulta válido el uso del video como punto partida de una investigación sumarial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que resolvió declarar la nulidad de las pruebas obtenidas en las actuaciones llevadas a cabo por personal del Instituto de Juegos y Apuestas del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Oficina de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, en razón de que las actividades desplegadas por dichos organismos en cuanto a la realización de jugadas clandestinas para la constatación del ilícito investigado en autos y aseguramiento de prueba de cargo, encuadran, a mi entender, en la figura del “agente provocador” y, por tanto, la prueba que obtuvieron debe ser excluida por ilegal.
En efecto, los agentes de ambos organismos, solicitaron la realización de una jugada de quiniela no oficial, determinando a la empleada del local a que les entregara el ticket comprobante, con el fin de corroborar la presunta actividad contravencional y someter a la autora a la acción de la justicia con posterioridad, contando con una prueba cuya producción instigaron.
La incorporación al legajo de éstas pruebas obtenidas ilegalmente, con el objeto de llevarlas a juicio para apuntalar la pretensión punitiva del acusador, cuando ya posee otros cauces de investigación y medios probatorios que también puede avalar su hipótesis, debe ser liminarmente rechazada.
Es indiscutible que la función de estos organismos consiste, entre otras, en la verificación de una actividad ilegal. Sin embargo, toda verificación requiere de una previa notitia criminis, es decir que la actividad ilegal haya venido desarrollándose con anterioridad.
Resulta contrario a los principios éticos que deben regir en la administración de justicia que tales organismos del Estado provoquen contravenciones por el simple hecho de conseguir mayor cantidad de prueba, para lograr una condena (Corte Suprema de Justicia de la Nación - Fallos 306:1752).

La doctrina y jurisprudencia son pacíficas en cuanto a que la utilización del “agente provocador” es contraria a nuestro ordenamiento jurídico, mientras que el “agente encubierto” ha sido admitido constitucionalmente aunque con algunas limitaciones.
La figura del agente encubierto se encuentra específicamente incorporada a nuestra legislación en el artículo 31 bis de la Ley Nº 23.737, en donde se autoriza a los agentes de las fuerzas de seguridad a que, actuando en forma encubierta, se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esa ley o participen en la realización de algunos de los hechos previstos en la misma, como medio para comprobar la comisión, impedir la consumación, lograr la individualización o detención de los autores partícipes o encubridores, o bien para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, siempre que las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo.
Se advierte, entonces, que el legislador, mantiene restricciones a la utilización de la figura, admitiéndola, pero como la “última ratio”.
Existen marcadas diferencias entre ambas figuras, pues mientras el “agente encubierto” se aprovecha de una oportunidad favorable para involucrarse en el ámbito íntimo del sospechado y de esa manera investigar y prevenir un delito que no podría haber sido interceptado de otra forma (lo que se halla admitido jurisprudencialmente), el “agente provocador” actúa instigando, generando en el autor la propia voluntad delictiva -el dolo-, determinándolo a realizar la conducta con el fin ulterior de someterlo a un proceso judicial, circunstancia que no resiste el menor análisis constitucional.
Sucede que si bien se ha consentido una restricción al derecho de exclusión sobre el ámbito de la intimidad de las personas (artículos 13.8 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitucióon Nacional) en favor del deber del Estado de investigar y sancionar delitos, lo que ha querido habilitarse, es la posibilidad de obtener como prueba de cargo del delito, aquello de lo que el agente -ocultando su verdadera identidad- fue testigo por la actividad voluntaria de quien era titular de tal derecho. Pero en forma alguna ha querido aceptarse la instigación como mecanismo para obtener prueba y sancionar delitos, pues ello no sólo significa una absoluta e inaceptable violación a la intimidad, sino que además vulnera la garantía contra la autoincriminación (artículos 13.3 Constitución de la Ciudad Autónoma de buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional).
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es clara al respecto por cuanto señala en forma expresa en su artículo 13.3 in fine que “Son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos”. No cabe duda, pues, que la información obtenida a raíz de la instigación de un agente del Estado en el marco de una investigación, constituye una prueba ilegal que debe ser excluida del proceso.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la figura del agente encubierto sólo se justifica ante delitos graves cuya gran dificultad probatoria amerita la utilización de un agente que se relacione con el sospechado ocultando su verdadera identidad: “Por tal razón, una interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos...” (Fiscal c. Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771, fallos 313:1305).
Se puede advertir que la Corte acepta la figura del agente encubierto con ciertas limitaciones, pero aclara “Que la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de derecho..., lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. ‘Sorrels v. U.S.’, 287 US 435). (confr. ‘Woo Wai v. U.S.’, 223 US 412 y ‘U.S. Russell’, 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435)”.
El agente provocador "...obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el sentido deseado, cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor de una pena..." (Luis Felipe Ruiz Antón, "El agente provocador en el Derecho Penal", Editorial Edersa, Madrid, 1982).

En el caso, corresponde declarar la nulidad a partir del acta contravencional y de todo lo obrado en consecuencia en razón de que, la actividad desplegada por el agente de la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria, en cuanto a la compra de una bebida para la constatación del ilícito investigado – violación de clausura impuesta autoridad judicial o administrativa prevista en el artículo 73 del Código Contravencional-, encuadra, en la figura del “agente provocador” y, por tanto, la prueba que obtuvieron debe ser excluida por ilegal.
En efecto, resulta contrario a los principios éticos que deben regir en la administración de justicia que tales organismos del Estado provoquen contravenciones por el simple hecho de conseguir mayor cantidad de prueba, para lograr una condena (CSJN Fallos 306:1752). En razón de lo cual, la incorporación al legajo de estas pruebas obtenidas ilegalmente, con el objeto de llevarlas a juicio para apuntalar la pretensión punitiva del acusador, debe ser liminarmente rechazada.
Cabe señalar que la sanción de nulidad a partir del acta contravencional y de todos los actos que son su necesaria consecuencia, aparece como la única solución viable, toda vez que es función del tribunal la exclusión de toda prueba obtenida en violación a los requisitos legales, evitando así su incorporación formal al proceso.
En este orden de ideas, la nulidad es el remedio específico que permite extirpar aquellos actos o medios de prueba espurios producidos en violación al dogma constitucional del debido proceso legal (art. 13.3 CCABA y 18 CN).

Quien determina a otro a cometer un delito (el instigador), participa de la conducta criminal que promueve, aunque sólo pretenda determinar la comisión de una tentativa de un delito imposible que, conforme nuestro derecho positivo, es punible (art. 44 cuarto párrafo del Código Penal).
Por la determinación, si logra impulsar al autor a comenzar la ejecución de la tentativa, ya es punible el instigador desde el comienzo mismo de ejecución de dicha tentativa, aunque luego logre evitar la consumación de un delito que pueda considerarse imposible, pero cuyo comienzo de ejecución no puede ya “desistir” (el instigador, para quien el comienzo de ejecución del instigado opera como una condición objetiva de punibilidad ya ajena a su control).
El autor de esa tentativa de delito imposible ya será punible, pero también lo será quien lo determinó a efectuarlo. Y esa instigación a la tentativa (aún de un delito imposible) no estará justificada por la necesidad de prevenir el delito, precisamente, porque ese delito concreto no iba a suceder sino se instigaba al autor. Y no habrá en el caso la inminencia que la ley requiere para autorizar la defensa necesaria de los derechos respecto de otros eventuales delitos, ni corresponderá exculpar el reproche penal del agente provocador.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, considero que el ticket de compra de una bebida fue habido de modo irregular por el personal comunal, que omitió identificarse como tal, explicando la instrucción recibida de la superioridad al momento de efectuar la compra, pese a que secretamente efectuaba la adquisición con la finalidad de preconstituir prueba relativa a la violación de la clausura impuesta al comercio, empleada en este proceso en contra de quienes no fueron informados, oportunamente, del carácter “oficial” de la compraventa, ni de su derecho constitucional a negarse a declarar (Nemo tenetur se ipse prodere previsto, también, en el artículo 18 de la Constitución Nacional).
El personal fiscalizador comisionado por las autoridades de la ciudad obró aprovechando un consentimiento (a la compraventa) viciado por el engaño, proceder que no debe admitirse, ni es posible premiar con su validación ante un tribunal de derecho.

La doctrina y jurisprudencia son pacíficas en cuanto a que la utilización del “agente provocador” es contraria a nuestro ordenamiento jurídico, mientras que el “agente encubierto” ha sido admitido constitucionalmente aunque con algunas limitaciones.
La figura del agente encubierto se encuentra específicamente incorporada a nuestra legislación en el artículo 31 bis de la Ley Nº 23.737, en donde se autoriza a los agentes de las fuerzas de seguridad a que, actuando en forma encubierta, se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esa ley o participen en la realización de algunos de los hechos previstos en la misma, como medio para comprobar la comisión, impedir la consumación, lograr la individualización o detención de los autores partícipes o encubridores, o bien para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, siempre que las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo.
Se advierte, entonces, que el legislador, mantiene restricciones a la utilización de la figura, admitiéndola, pero como la “última ratio”.

Existen marcadas diferencias entre “agente provocador” y el “agente encubierto" pues mientras el “agente encubierto” se aprovecha de una oportunidad favorable para involucrarse en el ámbito íntimo del sospechado y de esa manera investigar y prevenir un delito que no podría haber sido interceptado de otra forma (lo que se encuentra admitido jurisprudencialmente), el “agente provocador” actúa instigando, generando en el autor la propia voluntad delictiva -el dolo-, determinándolo a realizar la conducta con el fin ulterior de someterlo a un proceso judicial, circunstancia que no resiste el menor análisis constitucional.
Sucede que si bien se ha consentido una restricción al derecho de exclusión sobre el ámbito de la intimidad de las personas (artículos 13.8 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional) en favor del deber del Estado de investigar y sancionar delitos, lo que ha querido habilitarse, es la posibilidad de obtener como prueba de cargo del delito, aquello de lo que el agente -ocultando su verdadera identidad- fue testigo por la actividad voluntaria de quien era titular de tal derecho. Pero en forma alguna ha querido aceptarse la instigación como mecanismo para obtener prueba y sancionar delitos, pues ello no sólo significa una absoluta e inaceptable violación a la intimidad, sino que además vulnera la garantía contra la autoincriminación (artículos 13.3 Constitución de la Ciudad Autónoma de buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional).

No cabe duda, pues, que la información obtenida a raíz de la instigación de un agente del Estado en el marco de una investigación, constituye una prueba ilegal que debe ser excluida del proceso.
La Constitución de la Ciudad es clara al respecto por cuanto señala en forma expresa en su artículo 13.3 "in fine" que “Son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos”.

La Corte ha dicho que la figura del "agente encubierto" sólo se justifica ante delitos graves cuya gran dificultad probatoria, amerita la utilización de un agente que se relacione con el sospechado ocultando su verdadera identidad: “Por tal razón, una interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos...” ... “Que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar”. (Fiscal c. Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771, fallos 313:1305).
De esta forma, se puede advertir que la Corte acepta la figura del agente encubierto con ciertas limitaciones, pero aclara “Que la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de derecho..., lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. ‘Sorrels v. U.S.’, 287 US 435). De tal modo, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son ‘producto de la actividad creativa’ de los oficiales que ejecutan la ley (confr. Además del caso citado de 287 US 435, ‘Sherman v. U.S.’, 356 US 369 y ‘Hampton v. U.S.’, 425, US 484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad ‘criminógena’ de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de entrapment (confr. ‘Woo Wai v. U.S.’, 223 US 412 y ‘U.S. Russell’, 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435)”.
El agente provocador "...obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el sentido deseado, cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor de una pena..." (Luis Felipe Ruiz Antón, "El agente provocador en el Derecho Penal", Editorial Edersa, Madrid, 1982).

En el caso, corresponde anular el requerimiento de elevación a juicio basado en pruebas cuya incorporación ilegítima al proceso, ha impedido su control.
La presente causa se inició por la denuncia efectuada por el Director de la entidad denunciante, quien mediante acta notarial constató la realización de apuestas clandestinas en la página web del imputado.
Sin embargo, no es posible analizar si en la investigación se recurrió a la figura del "agente provocador", dado que cuando se impugnó su legalidad el Ministerio Público Fiscal optó por desistirlo.
Al hacerlo, renunció a incorporar de modo legítimo al proceso las actuaciones que fueron directa consecuencia del procedimiento cuestionado.
Ello así, atento que el Ministerio Fiscal conoció los hechos denunciados por la vía que luego desistió de utilizar para evitar que fuera sometida a control jurisdiccional, afectó la posibilidad de valorar en el proceso las pruebas que fueron consecuencia de dicha intervención.

En el caso, corresponde anular el requerimiento de elevación a juicio basado en pruebas cuya incorporación ilegítima al proceso, ha impedido su control.
La garantía de debido proceso legal adjetivo protegida por el artículo 18 de la Constitución Nacional comprende un conjunto de reglas y procedimientos legalmente previstos que se deben observar a fin de cumplir con el cometido de la norma suprema y abarca los principios de legalidad, de juez natural, de inviolabilidad de la defensa en juicio, de prohibición de la confesión coactiva, del arresto arbitrario, de inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados y de las comunicaciones.
El debido proceso legal adjetivo o juicio previo basado en el procedimiento previsto por la ley es uno de ellos.
El "proceso" para ser "debido" no solo debe contener las fases indispensablemente requeridas (acusación, defensa, prueba y sentencia), sino que además debe ser "legal", es decir, fundado en ley o lícito, regular o de acuerdo a derecho.
Si alguna de sus etapas carece de tal característica el "proceso" no habrá de ser "legal" ni "debido".
La regla de exclusión probatoria es una consecuencia directa de la vigencia de la garantía del debido proceso legal adjetivo consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Las exclusiones probatorias abarcan la prueba obtenida en violación a garantías constitucionales ("prueba inconstitucional"). Esta matriz constitucional de las "prohibiciones probatorias" justifica la exclusión de una prueba en caso de duda razonable y fundada sobre su legitimidad o admisibilidad constitucional.
En el fallo "Silverthone" la Corte Suprema de los Estados Unidos introdujo la regla de la "fuente independiente" como excepción a la regla de exclusión. Esta excepción radica en que se puede llegar válidamente a una prueba, no obstante que su obtención reconozca un origen irregular, si a aquélla se llega por medio de otra medida de prueba que se encuentre presente y que no reconoce conexión con la evidencia declarada ilegal.
Este cauce de investigación autónomo debe ser regular, completamente independiente del acto irregular contaminante.
La presente causa se originó por las investigaciones que se alegan viciadas efectuadas por la entidad denunciante y que el Fiscal optó por excluir de este proceso, evitando así su control jurisdiccional.
La Fiscalía, al renunciar a incorporar al debate dicha denuncia, impide determinar si los elementos de prueba que se pretenden sean valorados al momento de dictar sentencia, fueron obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme las disposiciones del Código Procesal Penal.
Ello así, no resulta aplicable al caso la excepción a la regla de la exclusión basada en un cauce independiente ya que la segunda denuncia en la que el Fiscal pretende llevar la causa a juicio fue incorporada por el mismo cauce que desistió de someter al control judicial al desistir de su incorporación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó las nulidades del requerimiento de elevación a juicio interpuestas por la Defensa.
En efecto, el Estado no puede acudir a cualquier método, por más eficaz que pudiese resultar, si no se encuentra facultado legalmente para desplegarlo o si existe la prohibición constitucional de llevarlo a cabo. En forma paralela a la función estatal de perseguir la comisión de infracciones, existen derechos fundamentales de los individuos que integran la comunidad que no pueden ser avasallados si se quiere conservar el esquema de convivencia democrático que intenta encauzar el bloque de constitucionalidad.
Dentro de los mecanismos probatorios vedados por la Constitución se encuentra la figura del "agente provocador".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió acerca de esta cuestión en el precedente "Fiscal c/ Fernández". La doctrina que fija el fallo establece una clara distinción entre la herramienta procesal del agente encubierto (quien oculta su calidad de agente de las fuerzas de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito por designación judicial y bajo su control) y el agente provocador (que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de someter a su autor a la justicia).
El empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho, lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente.
La figura reñida con el bloque de constitucionalidad es aquella mediante la cual el delito es "producto de la actividad creativa" del agente de la rama ejecutiva del gobierno y ello tiene lugar cuando se tienta, se instiga o se induce en el autor la decisión de cometer el hecho, es decir cuando el agente estatal hace surgir el dolo en aquél. Un dolo que antes de la intervención estatal se hallaba ausente.
Este alcance de la prohibición probatoria sentó como regla general que el agente provocador incurre en la forma de autoría conocida como "instigación", sin perjuicio de la posibilidad de excepciones.
Sin embargo, cuando el autor ya ha tomado la decisión de cometer un hecho concreto, los actos del inductor nunca pueden ser instigación.
No se advierte que el Director de la entidad cuya denuncia diera origen a la presente causa se hubiera hallado frente a un sujeto a quien fuera necesario "inducir" a desplegar una conducta que se hallaba fuera de su intención primaria.
Ello asi, no corresponde equiparar la actividad del denunciante a la figura del agente provocador por cuanto el nombrado se limitó a ingresar al sitio web donde se realizaban apuestas clandestinas, con la presencia de un escribano público, a fin de corroborar que allí se realizan operaciones de apuestas y preconstituir prueba para iniciar las acciones legales. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó las nulidades del requerimiento de elevación a juicio interpuestas por la Defensa.
En efecto, existe cierta analogía entre el agente provocador -prohibido por el ordenamiento jurídico- y la instigación (artículo 45 del Código Penal) pue del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Fiscal c/ Fernández" se desprende que, no existe violación de la garantía de defensa en juicio cuando el "provocado" está predispuesto a cometer el delito, de manera que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado en cuya subjetividad ya existe la decisión de cometer la infracción.
Las Cortes de los Estados Unidos han desarrollado dos test: el objetivo que se centra sobre la conducta policial e investiga si tal comportamiento induciría a una persona que normalmente evitaría cometer un crimen, a ceder a la tentación de perpetrarlo: y el subjetivo que analiza desde la perspectiva del acusado a quien se la ha tendido una celada, cuando la policía influye en su mente inocente la disposición de cometer un crimen, lo que surge por lo tanto de la conducta del funcionario y no depende de la libre voluntad del imputado que es realmente inocente.
No corresponde equiparar la actividad del director de la entidad cuya denuncia dio origen a la presente causa a la figura del agente provocador por cuanto el nombrado se limitó a ingresar al sitio web donde se realizaban apuestas clandestinas, con la presencia de un escribano público, a fin de corroborar que allí se realizan operaciones de apuestas y preconstituir prueba para iniciar las acciones legales . (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad de todo lo actuado.
En efecto, para declarar la nulidad de todos los actos que han tenido lugar en la causa, el A-Quo ha considerado que la verificadora del Instituto de Juegos de Apuestas del Gobierno de la Ciudad actuó como un agente provocador, lo que vulneraría la garantía del debido proceso. En particular, la conducta en cuestión habría consistido en hacerse presente en un establecimiento que contaba con una interdicción derivada de una condena contravencional, observar público apostando y solicitar “hacer un jugada" en las Quinielas Nacional y Provincial. De ese modo, se habría constatado una posible comercialización de juego no autorizado, lo que dio lugar a las presentes actuaciones.
Ahora bien, el Juez de grado no argumenta por qué tal conducta sería violatoria de la garantía del debido proceso. Esta necesidad de ofrecer argumentos adicionales resulta imperiosa, dado que ni la constitución federal ni la local hacen una referencia específica al problema de las investigaciones realizadas de modo proactivo por parte de agentes estatales, por lo que en todo caso deberán ofrecerse razones adicionales para interpretar de un modo u otro las normas genéricas de los textos constitucionales.
Así, razones prudenciales vinculadas con la necesidad de investigar delitos impiden considerar que toda clase de conducta proactiva por parte del Estado en la investigación de delitos es contraria al artículo 18 de la Constitución Nacional, y el Magistrado de grado no ofrece fundamentos para apartarse de esa doctrina.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad de todo lo actuado.
En efecto, para declarar la nulidad de todos los actos que han tenido lugar en la causa, el A-Quo ha considerado que la verificadora del Instituto de Juegos de Apuestas del Gobierno de la Ciudad actuó como un agente provocador, lo que vulneraría la garantía del debido proceso. En particular, la conducta en cuestión habría consistido en hacerse presente en un establecimiento que contaba con una interdicción derivada de una condena contravencional, observar público apostando y solicitar “hacer un jugada" en las Quinielas Nacional y Provincial. De ese modo, se habría constatado una posible comercialización de juego no autorizado, lo que dio lugar a las presentes actuaciones.
Al respecto, debe diferenciarse entre supuestos en los cuales los agentes se mantienen dentro de los límites de un Estado de Derecho, de aquellos casos de provocación ilegítima —por ejemplo, por la elevada intensidad de la influencia o por el hecho de que el provocado era inocente hasta ese momento—, en los que se aplica la máxima "venire contra factum proprium" —el Estado no puede penar a quien él mismo ha motivado al hecho punible— (cf. Roxin / Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28.ª ed., C.H. Beck, München, 2014, § 6, n.º m. 7).
En este sentido, aplicando estos estándares al caso en análisis, debe decirse que la actuación de la verificadora se ha mantenido dentro de los límites de un Estado de Derecho, ya que contaba con una sospecha previa sustentada en que el domicilio tenía una interdicción por diez años justamente por la comisión en ese lugar de las contravenciones previstas en los artículo 116 y 117 del Código Contravencional de la Ciudad y se limitó a realizar una apuesta para verificar que en el lugar efectivamente se tomaban apuestas de modo ilegal —ilícito que, de todas maneras, se habría cometido sin el accionar del agente—.
Por tanto, en el presente caso no se ha producido una vulneración al debido proceso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, declarando la nulidad del secuestro del teléfono celular del imputado.
En autos, más allá de lo argumentado con relación a un supuesto de “agente provocador”, que no se da en el caso, lo cierto es que corresponde declarar la nulidad promovida por la Defensa en virtud de que el secuestro del teléfono celular de su asistido no fue realizado bajo los recaudos legales previstos.
Al respecto, la presente causa se inició con una denuncia contra el imputado por la presunta comisión de la contravención de hostigamiento. La Fiscalía interviniente dispuso que con la intervención de personal especializado la víctima coordinara un encuentro con el denunciado a efectos de identificarlo.
Así las cosas, el encuentro tuvo lugar, ocasión en la que el encartado fue identificado, se labró un acta con relación a la contravención prevista en el artículo 52 del Código Contravencional de la Ciudad y se procedió al secuestró de su teléfono celular.
De lo expuesto, queda en evidencia que no hubo ninguna actuación a la que pueda cuestionarse desde el concepto de “agente provocador”, pues fue la propia denunciante la que coordinó el encuentro con el imputado, sin la intervención de agentes estatales en ese tramo.
Sin perjuicio de lo expuesto, en el encuentro aludido no se verificó la comisión flagrante de ninguna contravención o delito por parte del encartado, que según las constancias se habría limitado a presentarse en el lugar al que había sido citado por la propia víctima. Así, el secuestro del teléfono celular no se realizó en el marco de una situación de flagrancia, sino en el contexto del encuentro coordinado y dispuesto por la Fiscalía. Tampoco la falta de intervención jurisdiccional en el asunto encuentra justificación en razones de urgencia.
Por tanto, el procedimiento desplegado por la Fiscalía se advierte válido hasta la identificación del denunciado, más no al disponer el secuestro de su teléfono celular cuando éste no había sido ordenado por un Juez.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad de la medida llevada a cabo por la Fiscalía.
En autos, el agravio de la Defensa se encuentra dirigido al modo mediante el cual la Fiscalía pudo dar con el encausado y secuestrar su teléfono celular. En este sentido, la recurrente considera que la “provocación” realizada por la presunta víctima junto con personal del Cuerpo de Investigaciones Judiciales se enmarca en la figura del “agente provocador” y no de “agente encubierto”, lo que implica la nulidad de la medida llevada a cabo, debido a su ilicitud.
Sin embargo, comparto la postura asumida por el A-Quo y por el Fiscal de Cámara, en cuanto que en autos se llevó a cabo una medida probatoria para poder dar con el encausado, quien habría tomado contacto con la denunciante en reiteradas oportunidades anteriormente. De tal modo, no es cierto que la Fiscalía indujo al imputado al dolo, pues lo único que se realizó fue que la denunciante aceptara una de las tantas invitaciones realizadas por el nombrado para su encuentro, pero esta vez acompañado con personal del Cuerpo de Investigaciones Judiciales y policial, a fin de dar con el mismo, poder identificarlo y obtener material probatorio para sustentar la hipótesis acusatoria. Es decir, el encartado compareció al encuentro de forma voluntaria.
A su vez, también es importante señalar, tal como lo resalta el Fiscal de Cámara, que la cita fue pactada por la denunciante y no por algún funcionario del Ministerio Público Fiscal. Por tanto, la denunciante no puede ser considerada como una agente provocadora, pues sólo podría revestir tal calidad un funcionario del Estado. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, declarar la nulidad de la aprehensión del imputado practicada por particulares y de todo lo actuado en consecuencia.
La Defensa sostuvo que su asistido quien es investigado por conducir un "Uber", había sufrido una “emboscada” por parte de taxistas que, simulando ser pasajeros, solicitaron el servicio y lo hicieron conducir hasta la puerta de una comisaria; allí indica que el automóvil fue interceptado por taxistas.
En efecto, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires únicamente autoriza la aprehensión de presuntos contraventores por parte de funcionarios policiales en los casos en que existiera daño o peligro.
La Ley de Procedimiento Contravencional regula específicamente los supuestos de aprehensión en razón de la comisión de contravenciones —artículos 18 a 28— y establece que ello es potestad de la autoridad preventora.
En el caso de autos la intervención de la policía se da luego —y a partir— de una aprehensión efectuada por particulares, a pesar de que en el ámbito contravencional dicho proceder es potestad exclusiva de la autoridad pública.
Ello así, se impone declarar la nulidad de la aprehensión del imputado practicada por los conductores de taxis y de todo lo actuado en consecuencia, por afectación del derecho de defensa (artículo 71 del Código Procesal Penal, de aplicación supletoria cfr. artículo 6 de la Ley N°12).

En el caso, corresponde revocar la resolución de el Juez de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado, en una causa iniciada a un presunto conductor de UBER, por los hechos que fueran calificados como realizar actividades lucrativas no autorizadas en espacio público (artículo 86 texto consolidado por Ley N°5.666).
La Defensa se agravió por entender que la simulación de la adquisición de un servicio de transporte -a través de la aplicación UBER-, realizada por un grupo de taxistas, en forma particular y encubierta, simulando ser pasajeros, engañando y conduciendo al encausado hacia un puesto de control de tránsito, resulta constitutiva de lo que en doctrina se denomina delito experimental. Por su parte, el Fiscal consideró que en el caso no se advertía la presencia de un agente provocador, ni de un delito experimental, en razón de la ausencia del elemento característico consistente en generar en el actuante la intención de cometer el ilícito, en tanto la prestación del servicio supone la inscripción en el sistema, así como la descarga de la aplicación, extremos demostrativos de que la voluntad del acusado y su exteriorización son previos a la intervención de los presuntos pasajeros.
Ello así, corresponde analizar si en el caso estamos en presencia -o no- de un supuesto de delito experimental con intervención de un agente provocador particular.
En este sentido, es cierto que no se puede instigar al que ya está determinado a cometer un hecho concreto. Sin embargo, contrariamente a lo que sostuvo la A-Quo, la circunstancia de que el imputado estuviera inscripto en la base de choferes disponibles de UBER no implica que estuviera determinado a realizar ese día, en ese horario, el traslado del pasajero que nos ocupa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de el Juez de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado, en una causa iniciada a un presunto conductor de UBER, por los hechos que fueran calificados como realizar actividades lucrativas no autorizadas en espacio público (artículo 86 texto consolidado por Ley N°5.666).
La Defensa se agravió por entender que la simulación de la adquisición de un servicio de transporte -a través de la aplicación UBER-, realizada por un grupo de taxistas, en forma particular y encubierta, simulando ser pasajeros, engañando y conduciendo al encausado hacia un puesto de control de tránsito, resulta constitutiva de lo que en doctrina se denomina delito experimental.
Por su parte, el Fiscal consideró que en el caso no se advertía la presencia de un agente provocador, ni de un delito experimental, en razón de la ausencia del elemento característico consistente en generar en el actuante la intención de cometer el ilícito, en tanto la prestación del servicio supone la inscripción en el sistema, así como la descarga de la aplicación, extremos demostrativos de que la voluntad del acusado y su exteriorización son previos a la intervención de los presuntos pasajeros.
En efecto, el decisorio del Juez de grado, hace alusión a lo que en la doctrina se conoce como “omnimodo facturus”, esto es, cuando nos encontramos frente a un autor predispuesto a cometer el hecho.
Sin embargo lo cierto es que ese concepto es fuertemente objetado, toda vez que “…para la instigación sólo debería interesar la causación de la decisión al hecho existente al ser cometido, es decir, al momento en que el autor se pone inmediatamente a realizar el tipo. Un estar firmemente decidido en un momento anterior precisamente no está reconocido por el ordenamiento jurídico -tal como lo demuestran las reglas sobre el comienzo de la tentativa- como una decisión al hecho vinculante” (Frister, Helmut, Derecho Penal, Parte general, 4ta. edición, Hammurabi, p. 614).
Entonces, el traslado del pasajero que el acusado habría realizado es el hecho concreto y, a los efectos de la realización de ese evento, la conducta desplegada por el taxista mencionado que solicitó el servicio, efectivamente configura una instigación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de el Juez de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado, en una causa iniciada a un presunto conductor de UBER, por los hechos que fueran calificados como realizar actividades lucrativas no autorizadas en espacio público (artículo 86 texto consolidado por Ley N°5.666).
La Defensa se agravió por entender que la simulación de la adquisición de un servicio de transporte -a través de la aplicación UBER-, realizada por un grupo de taxistas, en forma particular y encubierta, simulando ser pasajeros, engañando y conduciendo al encausado hacia un puesto de control de tránsito, resulta constitutiva de lo que en doctrina se denomina delito experimental.
Por su parte, el Fiscal consideró que en el caso no se advertía la presencia de un agente provocador, ni de un delito experimental, en razón de la ausencia del elemento característico consistente en generar en el actuante la intención de cometer el ilícito, en tanto la prestación del servicio supone la inscripción en el sistema, así como la descarga de la aplicación, extremos demostrativos de que la voluntad del acusado y su exteriorización son previos a la intervención de los presuntos pasajeros.
En efecto, si bien hemos sostenido que las investigaciones en las que interviene un agente estatal proactivo no son, necesariamente, ilegítimas -en razón de lo expuesto por la Corte Suprema de Justicía de la Nación en Fallos 313:1305- (cf. Sala II, causa Nº 10499-00- CC/16, rta. 24/10/16, del voto de los Dres. De Langhe y Bosch), ello rige, precisamente, para supuestos, en todo caso, de agentes provocadores policiales -que actúan, por cierto, a partir de una orden judicial-, pero no resulta extensivo a particulares.
Ello así, no puede considerarse válido un proceso que se ha iniciado a partir de la provocación de un agente particular. Estos casos configuran, en esencia, una variante o modalidad del supuesto de detención por parte de aquéllos -por cierto, no admitida en el ámbito contravencional-, ya no por impedir la locomoción del presunto contraventor, sino por engaño.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso.
La Defensa postuló que las actuaciones se iniciaron en razón de una ilegal detención por parte de particulares.
En efecto, si bien las investigaciones en las que interviene un agente estatal proactivo, no resultan necesariamente ilegítimas, ello rige para supuestos de agentes provocadores policiales —que actúan, por cierto, a partir de una orden judicial— pero no resulta extensivo a particulares.
Podría sostenerse que los casos de provocación realizados por particulares configuran una variante o modalidad del supuesto de detención por parte de aquéllos no admitida en el ámbito contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto decidió no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa, en la presente causa iniciada por usar indebidamente el espacio público con fines lucrativos (no autorizados), conforme el artículo 86 del Código Contravencional.
La Defensa se agravió, por entender que las actuaciones se habrían iniciado a partir de la intervención de un agente provocador y no del actuar legítimo de los agentes de la prevención.
Sin embargo, corresponde precisar que al menos hasta el momento, no se ha corroborado que la intervención de la policía se diera luego -y a partir- de una aprehensión del imputado efectuada por particulares. Por el contrario, surge del informe incorporado a las presentes actuaciones que el personal policial arribó al lugar luego de que se solicitara su cooperación, con el fin de denunciar este hecho, quien procedió a promover consulta telefónica con el Magistrado interventor.
En este sentido, debe destacarse que si bien llama la atención la descripción del hecho, en tanto no se advierte con claridad el inicio del procedimiento, sólo existe una constancia policial de la que no surgen indicios que apoyen la hipótesis, por el momento, de que la detención fue realizada por parte de particulares.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de las actuaciones.
La Defesa entendió que las actuaciones se habrían iniciado a partir de la intervención de un agente provocador y no de un actuar legítimo del personal de prevención.
Sin embargo, no se ha corroborado que la intervención de la policía se diera luego -y a partir- de una aprehensión del imputado efectuada por particulares. Por el contrario, conforme surge de la declaración del oficial preventor, este habría sido detenido por un transeúnte, quien le indicó que a escasos metros suyo se encontraba un conductor abordando pasajeros que, posiblemente, era de la empresa "Uber" y que, ante ello procedió a efectuar consulta con la Fiscalía.
Así las cosas, y si bien llama la atención la descripción del hecho, en tanto no se advierte con claridad el inicio del procedimiento, sólo existe una constancia policial de la que no surgen indicios de que el procedimiento no haya sido iniciado por la intervención del agente de prevención.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó a los conductores imputados por la contravención prevista en el artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad.
La Defensa planteó la nulidad del procedimiento y de todo lo actuado en consecuencia por entender que la instrucción se inició como consecuencia del accionar de un agente provocador.
Sin embargo, el imputado ya tenía la intención de actuar ilegalmente de forma previa a la comisión del hecho por el que fue condenado en estas actuaciones. En este sentido, para que el imputado pudiera realizar el viaje en el que transportó al pasajero, tuvo que haberse inscripto previamente en el sistema de la plataforma digital "Uber", a raíz de lo cual se encontraba disponible cuando el pasajero solicitó sus servicios.
A mayor abundamiento, sobre el punto, la doctrina sostiene que el agente provocador motiva dolosamente al autor a cometer intencionalmente un delito que no tenía intención de cometer. Es decir, corrompe a otra persona libre para que adopte la determinación de llevar a cabo una acción típica y antijurídica. La causalidad de la acción de instigar respecto de la decisión al hecho sin duda está dada cuando el autor no había pensado anteriormente en absoluto en cometer el hecho respectivo determinándolo psíquicamente a cometerlo.(FRISTER, H., Derecho Penal parte general, Buenos Aires, Hammurabi, 2011, p. 614.)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó a los conductores imputados por la contravención prevista en el artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad.
La Defensa planteó la nulidad del procedimiento y de todo lo actuado en consecuencia por entender que la instrucción se inició como consecuencia del accionar de un agente provocador.
En efecto, se le atribuye al encartado el haber transportado pasajeros sin autorización legal para ello, a través de la plataforma digital "Uber".
Sin embargo, no se advierte del comportamiento del pasajero, al momento del hecho, proceder alguno que lo convierta en el denominado "agente provocador", pues no constituyó una influencia determinante en el ánimo del contraventor que lo hubiese conducido a comportarse de manera antijurídica y que de otro modo no hubiera desarrollado.
El testigo al cual se refiere la Defensa como agente provocador no actuó con la manifiesta finalidad de que se cometa la contravención por parte de quien se dice provocado de manera tal que sin su influencias el hecho no se habría llevado a cabo, y tampoco, que haya contribuido a su ejecución con actos de autoría o de auxilio o con la intención de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, máxime cuando el encartado se encontraba inscripto como chofer de "Uber", por lo que cualquier usuario podría haber requerido el servicio utilizado en cualquier momento.
Por otra parte, el actuar del usuario de la aplicación que contrató el servicio de transporte no puso en crisis las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso, pues en el caso no hubo intervención de agentes del estado sino de un particular, ante el público ofrecimiento del servicio de transporte a través de "Uber", por lo que, corresponde rechazar la nulidad introducida por la Defensa y confirmar la resolución.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, absolver al imputado del delito de amenazas agravadas por el uso de armas (cfr. art. 149 bis CP).
Se le atribuye al encartado el haber amenazado a un vecino —denunciante en autos— y su hija, refiriéndoles, mientras sostenía una maza, que le iba "partir un palo de béisbol por la cabeza", entre otras cosas.
Estos hechos fueron grabados por la hija del denunciante donde, conforme surge de la videofilmación, se observa al padre de quien filma utilizar un martillo mecánico eléctrico sobre una pared de ladrillos, que efectúa un ruido importante sólo al encenderse, el que se incrementa cuando comienza a golpear la pared. Todo ello a menos de dos metros de la ventana del dormitorio del aquí imputado.
Así las cosas, y en relación a este video, resulta claro, en mi opinión, que fue preparado para documentar una provocación de los aquí denunciantes, consistente en iniciar, sin anuncio previo, precariamente, un trabajo de taladrado y martilleo sobre la pared del frente lindero con el dormitorio del encartado, ubicado en un primer piso, a menos de dos metros de donde se inicia el taladrado. Para ello fue necesario que el denunciante se suba a un tambor de pintura o tacho de más de medio metro de altura. Sin perjuicio del alegado propósito de retirar el revoque o rebajar dicha pared, para efectuar reparaciones necesarias, es clara finalidad de filmar la segura reacción del vecino, luego de ser sometido a dicho maltrato acústico.
En efecto, las frases proferidas por el imputado a sus vecinos tuvieron por finalidad clara descargar la ira que le provocó el martillo mecánico sobre la pared y la provocativa filmación del incidente. Sin perjuicio de ello, no quedan dudas en cuanto al comportamiento agraviante del encausado para manifestar desacuerdos con sus vecinos (agresiones personales, groserías, hostigamiento, amedrentamiento...), comportamientos cuya agresividad no conlleva en absoluto a resolver las diferencias que pudiera tener con los mismos.
El derecho penal, sin embargo, no puede dirimir todos los conflictos que tienen lugar en la sociedad. Sólo frente a conflictos graves es razonable que intervenga. Máxime cuando, como en el caso de autos, su intervención sólo puede conducir a imponer una claramente contraindicada pena privativa de la libertad que, ni mejorará la relación vecinal, ni parece justificarse por la gravedad de la conducta aquí juzgada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento que dio inicio a estos actuados (art. 6.1.47 Ley 451).
La Defensa sostiene que la causa tuvo inicio como consecuencia del accionar de un agente provocador en tanto el pasajero al cual habría transportado no era un "ocasional" sino un taxista.
Sin embargo, contrario a lo entendido por el apelante, no se advierte del comportamiento de la pasajera proceder alguno que la convierta en el denominado "agente provocador", pues no constituyó una influencia determinante en el ánimo del infractor que lo hubiese conducido a comportarse de manera antijurídica y que de otro modo no hubiera desarrollado. En este sentido, resulta evidente que la pasajera no actuó con la manifiesta finalidad de que se cometa la infracción al régimen de faltas (Ley 451) por parte de quien se dice provocado, de manera tal que sin su influencias el hecho no se habría llevado a cabo, y tampoco, que haya contribuido a su ejecución con actos de autoría o de auxilio o con la intención de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, máxime cuando el encartado se encontraba inscripto como chofer de "UBER", por lo que cualquier usuario podría haber requerido el servicio utilizado en cualquier momento.
Asimismo, debe destacarse que el actuar de la pasajera no puso en crisis las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso, pues en el caso no hubo intervención de agentes del Estado sino de un particular, ante el público ofrecimiento del servicio de transporte a través de "UBER".
En base a lo expuesto, corresponde confirmar la decisión de grado que dispuso condenar al encartado por la infracción al artículo 6.1.47 de la Ley Nº 451.

Las investigaciones paralelas a la persecución oficial de los delitos presentan un delicado problema. En efecto, como no pertenece a la esencia de la jurisdicción en lo criminal resulta que la investigación de cómo ocurrió un delito y quién lo perpetró puede interesar a personas ajenas al Ministerio Fiscal. Pero informarse del asunto, haya comenzado o no la pesquisa fiscal, podrá hacerlo quien quiera que sea sólo si se emplea en ello medios lícitos (cf. GUZMÁN DALBORA, JOSÉ L., El delito experimental, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casación, Números 6/7, años 2006/2007, p. 176, citando a Beling: Derecho Procesal Penal, trad. por Miguel Fenech, Labor, Barcelona, 1953, p. 37).
Si el investigador traspasa los límites puede incurrir, amén de en una usurpación de funciones, en una provocación también penada por la ley…” (GUZMÁN DALBORA, ob. citada, p. 176).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del procedimiento policial planteado por la Defensa.
El presente proceso tuvo inicio cuando la División de Investigaciones de Conductas Delictivas en Espectáculos Públicos llevaba a cabo tareas de ciber patrullaje sobre diversas plataformas informativas con el objeto de verificar la comisión de conductas delictivas y/o contravenciones, ocasión en la que se observaron diversas publicaciones en la página mercadolibre.com con ofertas de comercialización de entradas para un recital de música. Se desprende de la declaración del Inspector interviniente que una vez que obtuvo la información del anunciante, procedió en forma discreta a ponerse en contacto con este de forma telefónica, con quien acordó el intercambio de dos entradas por el precio de pesos ocho mil cada una en un local de comidas rápidas de esta ciudad, dentro del cual, cuando cuando vio acercarse al encausado se identificó como personal policial, invitando al sujeto a salir del comercio con el objeto de no molestar a los comensales, solicitó la presencia de dos testigos hábiles ante quienes invitó al nombrado a exhibir sus pertenencias, poseyendo aquél dos entradas para el recital indicado, un teléfono celular y un juego de llaves del vehículo en el que llegó. Inmediatamente entabló comunicación telefónica con el Fiscal quien dispuso que se efectuara el labrado del acta contravencional por infracción al artículo 95 del Código Contravencional y el secuestro de las dos entradas y el teléfono celular.
La Defensa sostuvo que era nulo el procedimiento que dio origen a la investigación, por entender que el contacto efectuado por el agente influyó de manera determinante para que se configure el suceso endilgado. Consideró que el error de la Judicante fue entender que el inspector no provocó la conducta endilgada, ya que el contacto entre este y el acusado fue determinante para que se efectuara la venta.
La Magistrada en su resolución sostuvo que el agente policial no provocó la conducta contravencional investigada, ni tuvo una influencia determinante en la actuación del imputado y que en el procedimiento llevado a cabo no se vulneró ninguna garantía constitucional. Al contrario, entendió que el acusado al realizar publicaciones en la red de mercado libre, en las cuales puso en conocimiento del público general que tenía disponibilidad de entradas para la venta del espectáculo estaba determinado a venderlas. Así, concluyó que el obrar del inspector, que contestó la publicación de venta de la plataforma de mercado libre y tomó contacto con el imputado, no es equiparable a la del agente provocado.
Compartimos el criterio de la Judicante en cuanto a que no se advierte que el inspector interviniente se hubiera hallado frente a un sujeto a quien fuera necesario “inducir” a desplegar una conducta que se hallaba fuera de su intención primaria.

En relación a la función estatal de investigar la posible comisión de delitos u otro tipo de infracciones es menester señalar que la Constitución Nacional impone límites.
El Estado no puede acudir a cualquier método, por más eficaz que pudiese resultar, si no se encuentra facultado legalmente para desplegarlo o si existe la prohibición constitucional de llevarlo a cabo. Ello pues, en forma paralela a la función estatal de perseguir la comisión de infracciones, existen derechos fundamentales de los individuos que integran la comunidad que no pueden ser avasallados si se quiere conservar el esquema de convivencia democrático que intenta encauzar el bloque de constitucionalidad.
Dentro de los mecanismos probatorios vedados por la constitución se encuentra la figura del “agente provocador”. Este resulta ser un criterio pacífico en la doctrina y la jurisprudencia.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse acerca de esta cuestión en el conocido precedente “Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771” del 11/12/1990 (Fallos 313:1305).
La doctrina judicial que fija el fallo, en lo que aquí interesa, establece una clara distinción entre la herramienta procesal del agente encubierto (quien oculta su calidad de agente de las fuerzas de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito por designación judicial y bajo su control) y el agente provocador (que crea la voluntad o instiga a cometer el delito con el fin de someter a su autor a la justicia).
Sin embargo, resulta necesario precisar la forma en que nuestro máximo Tribunal Federal, inspirado en los precedentes de su par de los Estados Unidos de Norte América, delineó las características que debe reunir el denominado agente provocador para configurar una medida de prueba repugnada por nuestro bloque de constitucionalidad.
En tal sentido se sostuvo que, la conformidad con el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho, lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente (considerando 11 de la referida sentencia “Fiscal c/ Fernández”, CSJN).
Es decir que, de conformidad con el criterio de la Corte Suprema, la figura reñida con el bloque de constitucionalidad es aquella mediante la cual el delito es “producto de la actividad creativa” del agente de la rama ejecutiva del gobierno.
Ello tiene lugar cuando se tienta, se instiga o se induce en el autor la decisión de cometer el hecho, es decir cuando el agente estatal hace surgir el dolo en aquél. Un dolo que antes de la intervención estatal se hallaba ausente.
Este alcance de la prohibición probatoria bajo análisis condujo a destacada doctrina a sentar como regla general que el agente provocador, entendido con los lineamientos referidos en el párrafo anterior, incurre en la forma de autoría conocida como “instigación”, sin perjuicio de advertir la posibilidad de excepciones cuya descripción excede el marco de lo realizado en el proceso pero básicamente se vincula a delitos gravísimos (Derecho Penal, parte general, Zaffaroni, Alagia y Slokar, pág. 765, Buenos Aires, Ediar, 2000).
Sin embargo, cuando el autor ya ha tomado la decisión de cometer un hecho concreto, los actos del inductor nunca pueden ser instigación (Código Penal de la Nación, comentado y anotado, Andrés D´Alessio y Mauro Divito, pág. 793, Buenos Aires, La Ley, 2009).
Entendemos relevante señalar esta cierta analogía entre el agente provocador
-prohibido por el ordenamiento jurídico- y la instigación (art. 45 CP), pues precisamente del precedente señero de la Corte, cuyo análisis resulta la base para resolver esta cuestión, se desprende que, en cambio, no existe violación de la garantía de defensa en juicio cuando el “provocado” está predispuesto a cometer el delito, de manera que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado en cuya subjetividad ya existe la decisión de cometer la infracción. “Se impone en cada caso comprobar si efectivamente el actuar policial de perseguir a un criminal, indujo a otro a perpetrar un delito el cual ordinariamente no habría cometido -situación esta reconocida por la doctrina norteamericana como “Entrapment”- o si, por el contrario, ello no hizo más que crear la oportunidad que una persona ya dispuesta a cometer un hecho ilícito, supo aprovechar” (conf. Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, SalaI in re “Riera, Miguel A. y otros” del 15/9/1995).
A fin de dirimir tal cuestión las cortes de los Estados Unidos han desarrollado dos test: el objetivo que se centra sobre la conducta policial e investiga si tal comportamiento induciría a una persona que normalmente evitaría cometer un crimen, a ceder a la tentación de perpetrarlo; y el subjetivo que analiza desde la perspectiva del acusado a quien se la ha tendido una celada, cuando la policía influye en su mente inocente la disposición de cometer un crimen, lo que surge por lo tanto de la conducta del funcionario y no depende de la libre voluntad del imputado que es realmente inocente.