Con relación a la conducta investigada en orden a la contravención prevista en el artículo 41 del Código Contravencional Ley Nº 10 (Art. 78 Ley 1472), esto es la obstrucción de la vía pública mediante la venta de mercaderías utilizando un puesto fijo, hay que atenerse al parámetro que establece prístinamente el artículo 1° del Código Contravencional, en tanto alude al daño o peligro cierto que tal conducta debe implicar para los bienes jurídicos individuales o colectivos de los habitantes de esta Ciudad; así, si se verifica su existencia será pasible entonces de reproche contravencional; si por el contrario, sólo se advierte una infracción a las disposiciones dictadas y aplicadas por los órganos locales en ejercicio del poder de policía que le es inherente (arts. 80, 81, 104 inc. 11 y 105 inc. 6 de la CCABA), será susceptible de juzgamiento por las disposiciones que emanen del régimen de penalidades de Faltas.
Con fundamento en el bien jurídico protegido, que en este caso no es otro que el libre ejercicio del derecho a transitar que posee todo habitante, garantía de raigambre constitucional y lo dispuesto en el artículo 1º del Código Contravencional, la obstrucción de la vía pública, que reprime el artículo 41 (Ley Nº 10), implica que nos hallemos frente a un tipo de peligro concreto y no de resultado, teniendo en cuenta la lesividad que se requiere en la materia.
La existencia o no de la obstrucción requerida por la norma, depende de diversas circunstancias de hecho, que de verificarse pueden ocasionar el accionar reprimido en el artículo 41, ya que tratándose de un tipo de peligro concreto debe determinarse la conducta peligrosa, acotada al sector de la realidad que ofrezca el riesgo más alto, pues en palabras de Jiménez de Azúa, si el derecho penal (contravencional en el caso) fuese a preocuparse de las mínimas posibilidades de amenaza a un interés o bien jurídico, la libertad humana recibiría un rudo golpe (L. J. De Azúa, Tratado de Derecho Penal, Tomo III “El Delito”, pág. 472, Ed. Losada).

Las precautorias son medidas esencialmente transitorias y provisionales y duran hasta que se reparen las causas que dieran lugar a ellas, en razón de lo cual será la propia diligencia del afectado por la medida la que determine su duración.

En el caso, la solicitud de levantamiento de la clausura preventiva dictada en relación a la contravención del artículo 72 alegando la realización de los trabajos tendientes a evitar la trascendencia de ruidos, no aparece avalada con elemento alguno que permita tenerla por cierta. La orfandad probatoria para tener por ciertos tales extremos es tal, que pretender el levantamiento de la cautelar sobre la base del aporte de vistas fotográficas -que su correspondencia no aparece legitimada por acto fedatario alguno- y una mera fotocopia simple de presupuesto para tareas de insonorización aparece, cuanto menos, a todas luces como insuficiente.
Ello sin perjuicio de que el imputado puede compilar seriamente los instrumentos necesarios para avalar sus dichos y presentarlos por ante la autoridad administrativa correspondiente y/o a la fiscalía que previene, a los fines de requerir se deje sin efecto la clausura preventiva debido a que han desaparecido las razones que la motivaran.

Las cuestiones de hecho y prueba son ajenas a la competencia revisora que ejerce el Tribunal Superior de Justicia.
Tampoco puede pretenderse el acceso a la instancia extraordinaria a los efectos que se revise cuestiones de hecho y prueba, bajo el pretexto que el ejercicio de dicha competencia propia de los Tribunales de mérito ha sido arbitraria.

La Cámara debe llegar en la revisión de la valoración de la prueba producida en la audiencia de juicio oral hasta donde técnicamente pueda; así, por ejemplo, los documentos agregados a las actuaciones pueden ser valorados de la misma manera que lo hizo el juzgador, pues se trata de algo que no depende de la inmediación. Pero en un procedimiento regido por los principios de oralidad, un Tribunal que no ve ni oye a los testigos no puede apreciar la veracidad o adecuación de sus respectivas declaraciones, según las reglas de la sana crítica racional; aunque sí puede controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba.

Para compatibilizar la doble instancia con los principios que rigen el juicio oral sólo deberían quedar excluidas de la órbita del remedio aquellas cuestiones que resultan materialmente imposibles de revisar: la percepción directa del sentenciante de lo que presenció en el debate pero no así las razones de por qué dichas impresiones lo condujeron a la decisión cuestionada. No es otro el sentido de la necesidad de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica y de la motivación de las sentencias.
Por ello, en caso de que la parte alegue que el Juez escuchó o vio mal, “No se trata de que el tribunal valore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le está prohibida, sino, antes bien, de que el imputado demuestre –no sólo argumentalmente-, a través del recurso, que el sentido con el cual es utilizado un elemento de prueba en la sentencia, para fundar la condena, no se corresponde con el sentido de la información, esto es, existe una falsa percepción acerca del conocimiento que incorpora, como, por ejemplo, cuando un documento no expresa aquello que para la sentencia informa, un perito o un testigo no dice aquello que la sentencia aprecia (por ej., no reconoció al acusado y la sentencia parte de la afirmación opuesta)”.

En cuanto a las impugnaciones dirigidas, en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa, contra los artículos 312 y 319 del Código Procesal Penal de la Nación, cabe distinguir centralmente dos temas para entender el alcance de la revisión constitucional en esta instancia. Por un lado, no corresponde CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. a este Tribunal revisar la interpretación concreta de las circunstancias fácticas o del contexto real del caso efectuada por el juez de grado o los tribunales de mérito. Se trata de típicas cuestiones de hecho y prueba, ajenas por naturaleza a la competencia de este Tribunal y para las que el imputado cuenta, en el régimen procesal local, incluso con la garantía de revisión judicial en doble instancia. Más allá del acierto o desacierto de la solución, la competencia del Tribunal es limitada y no se extiende a esas cuestiones (cf. el Tribunal in re “Rodríguez, Paulo Federico y Ball, Gustavo Matías s/art. 78 CC s/recurso de queja”, res. Del 22/10/99, consid. 3, expte. nº 110/99 en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 570 y ss.), pues ni la CCBA, ni la ley (LPTSJ, nº 402) pretenden convertir al Tribunal en una tercera instancia ordinaria (cf. el Tribunal in re Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja”, res. Del 23/2/00, expte. Nº 131/99 en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Buenos Aires, 2000, t. II, ps. 20 y ss). Por contraste, el ámbito de competencia de este Tribunal en el caso está demarcado claramente por el art. 27 de la ley Nº 402. El recurso de inconstitucionalidad procede “cuando se haya controvertido la interpretación o aplicación de normas contenidas en las constituciones nacional o de la ciudad, o la validez de una norma o acto bajo la pretensión de ser contrarios a tales constituciones siempre que la decisión recaiga sobre esos temas. (TSJ, Exptes. Nº 3070 y 3071 “Ministerio Público –Defensoría Contravencional y de Faltas Nº 2- s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en “Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/ infracción art. 189 bis CPN”, del voto del Dr. Maier, 2/7/04).

En el caso, en que el Presidente de la “Unión Solidaria de Taxistas Argentinos” dispuso personas y vehículos taxímetros en la intersección de dos calles, no se da la tipicidad objetiva exigida por el tipo contravencional previsto en el artículo 41, siendo además que nuestra Ley Nº 10 fue sancionada en 1998 en otro contexto histórico, cultural y social, es decir en otra realidad determinada.
Creo que estaríamos en presencia de una causal de justificación, artículo 34 inciso 3 del Código Penal, aplicación mediante del artículo 10 del Código Contravencional, que como justificante, debe ser resuelta en cada hecho en particular, determinando el mal que se causa y el que se pretende evitar, lo que no lleva a una ponderación de lesiones en el caso particular.
Además, el condenado, si bien podría haber excedido los límites impuestos por la ley, debería ser castigado con la sanción de la contravención culposa o imprudente (art. 35 CP) que vulnerara el bien jurídico libertad de circulación y como dicho tipo no está previsto en nuestro código, su conducta es atípica y en consecuencia debe ser absuelto.
A mayor abundamiento, cabe señalar que la cuadrícula de esta nuestra Ciudad de Santa María de los Buenos Aires, es tan grande en superficie, que por más que se afecte una cuadra, en modo alguno estamos en presencia de una situación semejante al bloqueo de una única ruta sin otra forma de circulación, el tránsito, en el caso de autos, con sólo desviarse unos cien metros en uno u otro sentido, tendría, aunque con las dificultades propias del mismo, una salida. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

Las cuestiones vinculadas con que la actividad desplegada por el imputado se encontraba autorizada o que no era dolosa, en atención a que pudo haber legítimamente creído en la existencia de una autorización para ejercer la actividad, no representan un agravio hábil para acceder a la instancia extraordinaria local. Ellas, son en definitiva cuestiones que resultan de las contingencias de hecho y prueba que, son ajenas por regla a la instancia que se pretende acceder.

La falta de explicación, en el caso concreto, por parte del miembro de la policía institucional, de la pauta objetiva para dirigir su pesquisa oficiosa hacia un lugar determinado, no deja de involucrar cuestiones de hecho y prueba ajenas a la competencia revisora que, con prudencia y sabiduría, ejerce nuestro máximo tribunal local.