De la lectura de los artículos 40 y 41 del Código Penal, surge la estructura de un sistema de determinación de la pena caracterizado por la enumeración no taxativa de circunstancias que resultarán relevantes a tal fin, omitiendo señalar cuál será el sentido de la valoración para la determinación de los agravantes y atenuantes. Parte de la doctrina señala que el artículo 41 mencionado abre un ámbito sujeto a la discrecionalidad judicial más o menos amplio. Sin embargo, también se ha señalado que “...la propia existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que individualiza la pena no sea ‘discrecional’, en el sentido de sujeta sólo al criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control crítico-racional del proceso de decisión...” (ZIFFER, Patricia en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, bajo la dirección de David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Edi. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 59).

Mucho se ha escrito sobre la asistematicidad del Código Penal a partir de las sucesivas y numerosas reformas parciales del mismo y lo que se denomina inflación del derecho penal, pero tan interesante debate teórico debe ser ajeno para la resolución del caso, en la medida que el juicio de razonabilidad no puede fundarse en cuestiones genéricas que exceden la discusión sobre el quantum de la pena en la especie, ni su graduación puede obtenerse mediante la simple comparación con las sanciones conminadas para los otros delitos, ya que sólo podríamos confirmar el distinto tratamiento de diferentes bienes jurídicos mientras que en los de igual jerarquía, “tan imperfecto modo de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto” (in re “Pupelis”, CSJN Fallos 314:424).

Si la pena únicamente puede basarse en la constatación que al autor cabe reprocharle personalmente el hecho y la sanción establecida en abstracto por la norma no supera la que en concreto es proporcionada a su culpabilidad, ninguna razón suficiente se avizora para apartarse de la ley vigente aplicable al caso.

La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una disposición para o decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal cumple acabadamente con la manda constitucional que obliga a respetar la esfera de reserva de cada ciudadano, prohibiendo o mandando conductas que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurídicos. No considera cuestiones relacionadas con la moral, el pensamiento, la personalidad, el carácter o cualquier otra vinculada al fuero íntimo del ser humano, tan sólo trata con mayor disfavor una acción que reputa especialmente perjudicial para la seguridad pública.

En cuanto al sistema a aplicar para unificar la pena, coincido con el criterio que sostiene que no es imperativo para el juez o tribunal la aplicación del método composicional, cuando las características de las condenas computables y la personalidad revelada por el autor aconsejen la aplicación del sistema aritmético. En tal sentido, el sistema aritmético “no se encuentra en pugna con disposición o regla alguna de nuestro ordenamiento sustantivo y ello así en virtud que el tribunal de mérito tiene la posibilidad de escoger entre el citado o el composicional. Nótese que la circunstancia de que se pueda optar por este último –más favorable al reo, por otro lado- no significa una gracia que debe ser concedida siempre en forma automática por el Tribunal que realiza este procedimiento, sino únicamente cuando las constancias del proceso y la personalidad revelada por el autor (arts. 40 y 41 del Código Penal) lo hagan aconsejable” (CNCP, Sala III, Registro nº 562.01.3, causa nº 3315 “Vetti, Héctor Horacio s/ recurso de casación”, resuelta el 17/09/01 –voto Dr. Mitchell-; en idéntico sentido, Sala III, Registro nº 413.99.3, causa 1824 “Aguirre, Juan Carlos o Alonso, Rodolfo Manuel s/ recurso de casación”, resuelta el 8/09/99; Sala I, registro nº 3580.1, causa nº 2847 “Díaz, Martín Alejandro s/ recurso de casación”, resuelta el 23/6/2000).

Mediante el principio de culpabilidad o "nulla poena sine culpa" se pone límites a criterios preventivo especiales y generales, los que pueden incidir en la determinación de la escala penal que establece el legislador, como así también en la determinación judicial de la pena en el caso concreto, en el grado que se considere conveniente y adecuado, pero hasta el límite fijado por la culpabilidad, nunca por encima de ella. Así, ninguna duda existe que la actividad estatal tiende a evitar la comisión de ilícitos, poniendo la atención tanto sobre el autor individual, como así también sobre la colectividad a fin de contrarrestar la comisión de hechos punibles. Por ello y si bien el sistema de derecho penal contemporáneo se basa en ambas vías de prevención, estos fines no se persiguen aisladamente, pues ello implicaría abandonar al afectado a esos objetivos estatales, distorsionando la relación entre culpabilidad y pena (Maurach-Gössel-Zipf, Derecho Penal. Parte General, Astrea, Bs.As., 1995, t 1, p. 106). De allí que el principio de culpabilidad funcione como barrera a los criterios preventivos -sin perjuicio de las críticas que ha recibido en cuanto a que pueda efectivamente alcanzar los objetivos que debería lograr, atento las divergencias en cuanto a su contenido (Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Ad Hoc, 1996, p. 60 y sgtes.)-. Así, sostiene Roxin que la función político criminal del principio de culpabilidad consiste en impedir que por razones de prevención general o especial se abuse de la pena (Culpabilidad y prevención en derecho penal, ed. Reus, Madrid, 1981, p.50 y 103).
La conminación de penas no puede prescindir del criterio de responsabilidad por culpabilidad, ni puede estar desvinculada de fines preventivos, pues se debilitaría la confianza en el orden jurídico. Por ello no cabe acudir a la agravación de penas solo con fines de intimidación, pues si ella excede la necesidad de retribución impide la otra función que debe cumplir la prevención general, la afirmación del orden jurídico en la conciencia colectiva (Mir Puig, Problemática de la pena y seguridad ciudadana, cit. por García, Luis, Reincidencia y punibilidad, Astrea, 2005, p. 82/83). La sociedad necesita estar en condiciones de determinar en cada caso si el reproche expresado en una pena puede estar justificado, pues es esta justificación lo que crea o aumenta su confianza en el sistema jurídico penal basado en el reproche. Un reproche injustificado no puede servir para fundamentar la fidelidad al sistema, no estimula una actitud de adecuación social a las normas jurídica y de allí que debe aparecer legitimado en la culpabilidad (García, ob. cit., p. 74/75).

Existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede ser totalmente erradicado y que, a mi juicio se centra en la imposibilidad de traducir numéricamente, a modo de exactitud matemática, un juicio de valor. Considero que, sin perjuicio de la motivación acerca del carácter agravante o atenuante de los elementos considerados para determinar el quantum de la pena, la valoración que aparece como mas apropiada debe ser de carácter global. Ello así por cuanto toda ponderación en base a diversos componentes requiere una interacción dialéctica de dichas pautas, que impide una consideración aislada e independiente, a modo de compartimentos estancos, en relación a la escala penal. Se trata, así, de una valoración de los elementos en su conjunto, a través de la articulación e interrelación de los distintos factores, que permita establecer mas adecuadamente la medida del reproche a fin de, a partir de allí, fijar el monto punitivo a imponer.

Podemos compartir la objeción centrada en que el agravamiento de sanción previsto en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal aparece como una medida político criminal poco acertada, por no ser el medio apropiado para obtener las finalidades de prevención especial y general que se pretenden, pero la conminación y aplicación de penas no puede justificarse respecto del conjunto social sólo sobre la base de lo que algunos creemos, sino sobre bases razonablemente aceptables para todos (García, cit. p. 76), que se ven reflejadas en la ley vigente. Por ello, la vinculación del tribunal a la ley impide el reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del Juez (Maurach-Gössel-Zipf, ob. cit., T II, p. 691/92).

Dado que en el ámbito de individualización de la pena, la sanción nunca puede superar la medida de la culpabilidad del autor, no resulta compatible en un Estado de Derecho, la aplicación de penas desproporcionadas. En efecto, “la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable, cuando la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado” (conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, ed. ediar, Bs, As., 2000, p. 123).
Por lo tanto, no resulta posible invocar fines preventivos especiales o generales para imponer penas desproporcionadas a la medida de la responsabilidad por el hecho efectivamente cometido. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Sobre el instituto de la reincidencia, ya me he pronunciado al resolver en la causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis, C.P.”, del 23/8/04; ocasión en que, propicié la constitucionalidad del mismo.
Si bien podría objetarse que los argumentos esbozados para fundar la falta de validez constitucional de la agravante contemplada en el octavo párrafo del artículo 189 bis, inciso 2° del Código Penal también permitirían sustentar la inconstitucionalidad de la reincidencia, cabe aclarar que “los antecedentes en que se funda la declaración de reincidencia no son en la sentencia determinantes concretos de una porción específica de la pena” (TSJ, expte. n° 3562/04 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 8- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis C.P.”, del voto del Dr. Lozano), como sí ocurre en caso de imponerse la agravante ya citada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

El artículo 189 bis del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

El artículo 189 bis del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.

La unificación de penas prevista en el artículo 58 del Código Penal, debe realizarse unificando la totalidad de la pena anterior (que el individuo está cumpliendo) con la pena impuesta en la sentencia posterior dictada por un hecho distinto. El referido artículo 58, en cuanto consagra y garantiza la unidad de la pena en todo el país, evita que un individuo condenado reiteradamente, pero en distintas jurisdicciones o épocas sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural. Entendemos que el juez unificador, debe fijar una nueva condena, sin sentirse limitado de ninguna manera por la parte de pena que el condenado haya cumplido; es decir que para la unificación, sólo tendrá en cuenta la pena anterior en su conjunto, sin importar la fracción de la condena ya padecida. Aunque obviamente ese tiempo de detención, deberá ser tenido en cuenta para el respectivo cómputo posterior, restándose de la pena única dictada a los fines de la ejecución de la misma” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Registro 430, “Romero Jorge A. s/ recurso de casación”, voto del Dr. Riggi –fallos 1997 vol. II, página 875).

El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

La escala penal establecida por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal -de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces desproporcionada con relación a la acordada para otros delitos que afectan en forma directa bienes jurídicos fundamentales. En este sentido, “basta comparar las escalas penales del Código para advertir, por ejemplo, que en el delito que analizamos, la simple portación de un arma de fuego de uso civil se castiga con mayor pena que ciertos delitos contra la vida o la integridad física de las personas, como el aborto (artículo 85, Código Penal), las lesiones leves, graves y gravísimas (artículos. 89, 90 y 91, Código Penal), el homicidio y lesiones en riña (artículo 95, Código Penal), e incluso el abuso de arma, donde se reprime el disparo de un arma de fuego contra una persona (artículo 104, Código Penal). Esta última situación es llamativa: la simple portación de un arma de fuego se castiga con una pena notoriamente superior al efectivo disparo del arma contra una persona determinada y que implica la producción de un verdadero resultado de peligro sobre su vida o integridad física” (conf. De La Fuente y Salduna, ob. cit., p. 229). (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Si bien los arts. 40 y 41 del C.P. contienen determinados parámetros a tener en cuenta a la hora de graduar la sanción a imponer, entre los que se encuentran los antecedentes de la persona, no menciona si ello debe merituarse como atenuante o agravante; tarea que debe llevar a cabo el sentenciante de acuerdo al principio de culpabilidad, para determinar si dicho factor aumenta o disminuye la reprochabilidad del sujeto (conf. esta Sala, en causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis del C.P.”, rta. el 23/8/04). (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Las leyes Nº 10 y su reforma Nº 1472, preveen la posibilidad de imponer una pena de multa para la contravención de conducción riesgosa (prevista por el artículo 74 Ley Nº 10, actual art. 111 Ley Nº 1472), en cuestión como también las sanciones de inhabilitación e instrucciones especiales independientemente de la calidad de pena accesoria o principal.
Por lo tanto nada obsta a que de aplicarse la Ley Nº 1472 como pretende la defensa, no puede imponerse la pena de multa con las sanciones de inhabilitación e instrucciones especiales. Al respecto, ambas leyes establecen el mismo lapso por el cual se puede extender la pena de inhabilitación; no ocurre lo mismo con relación a la sanción de instrucciones especiales, cuyo plazo es menor en la Ley Nº 10.
En atención a ello, la Ley Nº 10, vigente al momento del hecho resulta ser más benigna que la actual toda vez que ésta última, además de establecer como pena principal la de multa o arresto, preve la imposición de alguna de ellas con hasta dos penas accesorias (art. 27 ley 1472).

No hay afectación del principio acusatorio si el Juez en la sentencia se aparta de la pena solicitada por el Fiscal.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que no se afecta el derecho de defensa si mediando acusación fiscal, la sentencia de primera y segunda instancia han impuesto una sanción más grave que la solicitada por el agente Fiscal (Fallos 237:190).

Al momento de evaluar la procedencia de la excarcelación, la circunstancia de que, entre la comisión del hecho que dio origen a los actuados y el cumplimiento de la condena anterior, no hubiere operado el plazo que prevé el artículo 27 del Código Penal, permite descartar la eventual posibilidad de que en el caso de recaer sentencia condenatoria ésta fuera de ejecución condicional, toda vez que dicho extremo se erige en pauta objetiva de valoración a la luz del artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación de aplicación supletoria.

El principio de culpabilidad significa que la pena puede basarse únicamente en la constatación de que al autor cabe reprocharle personalmente el hecho. Este principio rector junto con el de legalidad, se erige en límite del ius puniendi y tiene recepción constitucional en el artículo 13 inciso 3 -“proporcionalidad”- de la Constitución de la Ciudad y en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

No puede soslayarse que un veredicto de condena solamente puede tener andamiento en la absoluta convicción del juez de que la acción antijurídica ha sido efectivamente cometida, y que ella debe serle reprochada a su autor. La sentencia de condena y por ende la aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho atribuible al acusado; precisamente la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley, que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aún la probabilidad impiden la condena y desembocan en la absolución.

Las reglas contempladas en el artículo 41 del Código Penal, no resultan taxativas y menos aún imponen al judicante su encuadre bajo el rótulo de agravantes o cuales se tornan atenuantes. Es decir, son pautas de adecuación a las particularidades que pueda ofrecer cada caso y la persona sometida a juzgamiento y ello, claro está, dentro del límite mínimo y máximo de la escala penal de que se trate “el quantum de la pena”.
Si bien, en líneas generales existe un consenso mayoritario para evaluar determinadas circunstancias como graves o leves nada indica que no pueda el juez de mérito sopesar de determinada forma las particulares circunstancias que ofrece el ilícito, que justamente por su ubicación en el proceso solo puede valorar. Máxime cuando ello se realiza teniendo en cuenta el bien tutelado por la figura en cuestión y la posible lesión en un lugar de dominio público.

La nocturnidad configura un agravante del monto de la pena toda vez que constituye uno de los elementos a valorar dentro de los cuales se encuentran las circunstancias de modo, tiempo, lugar, y antecedentes del imputado, en consonancia con los artículos 40 y 41 del Código Penal.
El ciclo diario no se altera por el hecho de que los lugares se encuentren o no iluminados artificialmente, sino por la intensidad, declinación o ausencia de luz natural por lo que se ha afirmado que, “la nocturnidad se incluye - como agravante - en las "circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (art. 41 inc. 2 C.P.), al no haberse contemplado como causal autónoma de agravación” (SCJ de la provincia de Buenos Aires, “Tejera, Marcelo R s/ Robo calificado por el uso de armas en concurso real con abuso de armas”, Sent. 2/4/03).