El sistema de reincidencia ficta que rigió desde la sanción del Código Penal, para el que era suficiente la existencia de condena anterior aunque no se hubiese cumplido, fue modificado por la Ley Nº 23.057 que introdujo la reincidencia real, que requiere el cumplimiento de la pena anterior, aunque sea parcial. Sin embargo, el artículo 50 del Código Penal no determina su duración, por lo que el cumplimiento parcial de la pena ha suscitado diferentes opiniones que varían desde considerar a ese efecto el tiempo que el justiciable estuvo privado de su libertad bajo el régimen de prisión preventiva; o un porcentaje de condena sometido a tratamiento penitenciario que oscila desde el cuarto, la mitad, los tres cuartos, los dos tercios; o el mínimo legal de la pena de prisión; o un tiempo librado al arbitrio judicial, o cualquier lapso. Ahora bien, ninguna duda cabe que el tiempo que el justiciable estuvo detenido o bajo prisión preventiva no puede asimilarse a la “pena privativa de libertad” establecida en el artículo 50 del Código Penal, pues solo puede sufrir pena quien ha sido condenado por sentencia firme. En efecto, es distinta la disposición anímica del individuo en la cárcel, con o sin condena, pues cuando está procesado vive el encierro como una situación temporaria y con la esperanza de un resultado procesal favorable de su causa; mientras que cuando ya conoce la sentencia condenatoria se predispone a esa situación; por ello la conducta del individuo en la cárcel es distinta antes y después del resultado de la causa. Por ello solo se cuenta como cumplimiento de pena el lapso posterior a la condena (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Abet, José O. s/rec. de casación”, 7/10/94).

Si bien no existe precepto alguno que proporcione una aproximación sobre cuál sea la naturaleza, fundamento y razón del agravante de la responsabilidad, la institución de la reincidencia ha sido objeto de especial preocupación, análisis y comentario tanto de la doctrina como en la jurisprudencia, que, por lo demás no llegan en forma alguna a conclusiones unánimes y compartidas.
Vale recordar que la reincidencia puede ser genérica o específica y ficta o real.
Hay reincidencia ficta cuando quien ha sido condenado comete un nuevo delito, y hay reincidencia real cuando quien ha sufrido una pena comete un nuevo delito. El fundamento de la reincidencia real es que la pena anterior no ha sido suficiente para modificar la conducta del sujeto (cfr. Zaffaroni, Raul, Reincidencia y condenación condicional en “Doctrina Penal nº 9, año nº3, enero-marzo”, Depalma, 1980, pág. 362), mientras que en la reincidencia ficta es el alzamiento contra la condena, en el sentido que “el que delinque después de haber sido condenado sin haber sufrido la pena, sólo demuestra desprecio por la ley y por la sentencia, pero no se levanta contra la eficacia real del castigo” (Nuñez, R., Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner editora Córdoba, Córdoba, 1988, T.II, pág. 476).
Sentado ello, corresponde destacar que el sistema de reincidencia adoptado por el Código Contravencional difiere del previsto en el Código Penal, por cuanto el artículo 50 del Código Penal escoge un sistema de reincidencia real, mientras que el artículo 17 del Código Contravencional ha optado por el de reincidencia ficta.
En efecto, del artículo 50 del Código Penal se sigue que la declaración de reincidencia penal depende de la comprobación objetiva de dos circunstancias: a) el cumplimiento efectivo de la menos parte de la condena anterior, y que b) el nuevo ilícito - punible con prisión o reclusión- se cometa antes de transcurrido el término indicado en el último párrafo del artículo citado.
Por su parte, el art. 17 del Código Contravencional, claramente distingue dos condiciones para la procedencia de la reincidencia contravencional: a) haber sido condenado por sentencia firme; y b) haber cometido una nueva contravención que afecte o lesione el mismo bien jurídico anteriormente vulnerado, dentro de los dos años de dictada aquella sentencia.
De la redacción del artículo 17 del Código Contravencional se deduce que para el sistema legal que sigue nuestra ley no es necesario el cumplimiento de la pena, bastando la sentencia condenatoria en sí misma, pues hay reincidencia cuando quien ha sido condenado comete un nuevo delito. Por ello el antecedente indispensable para que haya reincidencia se limita a la existencia de una condena anterior firme.

La garantía de no aplicación de pena por el mismo hecho radica en la imposibilidad de efectuar un nuevo juzgamiento, es decir, la reiteración de las fases que componen un proceso desde su investigación hasta la etapa de sentencia, mientras que la reincidencia tiene lugar en un estadio posterior a la aplicación de la sanción de lo cual se desprende la distinta naturaleza que posee el mandato contenido en el artículo 50 del Código Penal. Así se ha dicho “... nuestra ley vigente adopta el sistema de reincidencia real o efectiva, también llamada verdadera o propia, la cual parte de la base de una condenación efectivamente sufrida, que supone por parte del reo un desprecio por el castigo padecido” (cfr. causa nº 32-00-CC/2005, “Juarez s/art. 189 bis del CP- Apelación” de este Tribunal, rta.: 09/01/2006, con cita de CNCP, Sala III, causa 618, “Espinoza, Orlando s/recurso de casación”, 20/03/86).