El artículo 61 de la Ley Nº 1472 tipifica la conducta del propietario, gerente, empresario, encargado o responsable de un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos que tolera o admite la entrada o permanencia de una persona menor de 18 años fuera del horario permitido.

Si el funcionamiento del comercio no es uno de aquellos previstos estrictamente por el artículo 61 de la Ley Nº 1472, se estaría interpretando extensivamente una prohibición de carácter represivo. Si por analogía se entiende completar el texto legal, en forma que considere prohibido lo que no prohíbe o lo que permite, reprochable lo que no reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisión en que prohíbe, no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídica del derecho penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recaudos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos.

Con el fin de reglamentar la prestación de juegos recreativos a través de las computadoras en locales y salones de juego en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la legislatura proyectó la Ley Nº 1244. Sin embargo, el Poder Ejecutivo la vetó mediante el decreto Nº 2893/GCABA/03 en orden a diversas consideraciones. Sin perjuicio de compartir el objetivo de regular la actividad mencionada, el Poder Ejecutivo “estimó conveniente la reunión, en un solo texto legal, dentro del Código de Habilitaciones y Verificaciones, de todas las disposiciones aplicables para la localización y funcionamiento de establecimientos destinados a Salas de Recreación y a prestación de juegos recreativos y sus actividades conexas”. Ello echa por tierra la aserción de la Fiscalía en el sentido de que este decreto permite subsumir sin más el uso de las computadoras con fines recreativos dentro del concepto de “Salas de Recreación”, por cuanto el veto ha reconocido la necesidad de una legislación específica para la actividad sin perjuicio de su compatibilización con las exigencias establecidas para los comercios definidos en el artículo 10.6.1 del Código de Habilitaciones.

Si el comercio del imputado –locutorio- no se encuadra estrictamente en lo previsto por el artículo 61 de la Ley Nº 1472, se estaría interpretando extensivamente una prohibición de carácter represivo. “Si por analogía se entiende completar el texto legal, en forma que considere prohibido lo que no prohíbe o lo que permite, reprochable lo que no reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisión en que prohíbe, no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídica del derecho penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recaudos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho Penal, Parte General”, Ediar S.A.E.C.I.F., segunda edición, Buenos Aires, 2002, pág. 118).

En el caso, de las constancias de la causa surge que el motivo de clausura preventiva fue el grave peligro para la seguridad pública que importaría la presunta presencia de menores en lugares no autorizados, uno de los cuales se encontraría consumiendo una bebida alcohólica, en razón de ello, y atento lo dispuesto por el artículo 29 Ley de Procedimiento Contravencional es dable afirmar que al retirarse los menores del local, cesó el peligro que diera motivo a la clausura del local, por lo que corresponde confirmar el levantamiento de la misma dispuesto por el juez a quo.

En el caso, corresponde analizar la resolución del juez a quo que convirtió la clausura preventiva en los términos del artículo 29 de la Ley 12. El hecho prima facie endilgado, gira en torno a la posible infracción al artículo 61 del Código Contravencional (Ley 1472) en razón de que dos menores se habrían hallado frente a computadoras conectadas a internet.
Sobre la base de ello, acerca de la existencia del posible riesgo o peligro para la salud o seguridad pública, que reclama la adopción de clausura preventiva en materia contravencional, es dable afirmar que aún en la hipótesis que la infracción en cuestión se hubiera cometido, dicho peligro resultó disipado cuando las menores fueron retiradas del local y acompañadas por los preventores a sus respectivos domicilios, por lo que carece de funamentación mantenerla. Lo expuesto resulta suficiente para dejar sin efecto la clausura dispuesta con relación a la posible infracción al artículo 61 del Código Contravencional (Ley 1472) con el cual debería estar unida por una relación de accesoriedad (“ANCHART, Leandro s/ Infracción art. 83 y 84 – Medida Cautelar – (Art. 29 LPC) Apelación”, Causa N° 107-00-CC/2005, 18 de abril de 2005).

El tipo contravencional previsto en el artículo 61 del Código Contravencional supone diversos elementos que deben concurrir a los fines de su configuración, entre ellos la presencia de dos sujetos: uno activo (quien realiza la acción típica) y otro pasivo (en quien recae la actuación del sujeto activo).
La figura establece que solo pueden ser sujetos activos los propietarios, gerentes, encargados o responsables de un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos, denotando esta enumeración que el autor debe poseer ciertas condiciones especiales en base a su función o posición para fundamentar el injusto. Se trata entonces de una contravención especial propia que comprende ese círculo de autores que está delimitado por ley. Es decir que hay un deber específico del sujeto activo respecto del bien jurídico, y por ello mismo si esa relación no se da no hay injusto, la posición del sujeto fundamenta el injusto.
En cuanto al sujeto pasivo, entendido como el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito (Mir Puig, Santiago; Derecho Penal, parte general, tercera edición, Barcelona, 1990, pág. 214 y Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal”, quinta edición actualizada, Losada, 1950, pág. 89), también está fijada por la norma en cuestión. Así, para que se configure el tipo contravencional el sujeto pasivo debe tener una determinada cualidad: ser menor de dieciocho años, siendo esa la condición para quien ostente la titularidad del bien jurídico lesionado.

La figura prevista en el artículo 61 del Código Contravencional requiere que la permanencia de un menor, dentro un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos, sea fuera del horario permitido. En relación a este elemento normativo cabe remitirse a la norma que establece cuáles son los horarios prohibidos para la permanencia de los menores en un local de entretenimientos.
En este sentido el capítulo 10.6 del Código de Habilitaciones que se refiere a las Salas de Recreación, refiere en el punto 10.6.1 que “se entiende por Salas de Recreación los establecimientos y locales destinados al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, electromecánicos o electrónicos (video juegos).”
En cuanto al horario, el artículo 10.6.10 establece que su funcionamiento será de lunes a viernes de 10 a 2 horas y los sábados, domingos y vísperas de feriados y feriados de 10 a 4 horas. Que el ingreso de menores de 16 años, sólo estará permitido durante el período escolar en el horario de 18 a 20 horas y fuera del período escolar, el ingreso sólo estará permitido a los menores de 16 años en el horario de 18 a 22 horas. Que fuera de los horarios establecidos, sólo podrán ingresar aquellos menores de 16 años que estuvieran acompañados por sus padres.
En base a ello, la permanencia de los menores de dieciocho años y mayores de dieciséis años queda delimitada por el horario en el que se permite el funcionamiento del local establecido por el Código de Habilitaciones a saber de Lunes a Viernes hasta las 2:00 hs y los Sábados, Domingos y Feriados hasta las 4:00 hs, toda vez que luego de esa hora no podrían permanecer en el local. Ello no importa en modo alguno extender el tipo contravencional pues “el horario permitido” a que se refiere el artículo 61, sólo puede ser integrado con la normativa administrativa pertinente, que de este modo, completa e integra el tipo en cuestión.

De la sola lectura del artículo 60 del Código Contravencional, la cuestión en debate -si el bar estaba lleno o medianamente concurrido; si el imputado pudo o no haberse percatado de la presencia de una persona de sexo masculino con notable apariencia de ser menor de edad- se torna abstracta; ello así, porque la permisión endilgada no guarda conexión alguna en la figura en análisis con la cantidad de concurrentes que se constate en el local de referencia, habida cuenta tanto del bien jurídico que se protege a través de la prohibición -la integridad física de niñas, niños y adolescentes- como de la omisión legislativa al respecto, que prescinde de toda mención a la “posibilidad” de avizoramiento en función de las características del local y pune el hecho objetivo de permitir el consumo de bebidas alcohólicas a menores de edad. Si el encartado “no vio” o “no pudo ver” al joven, tal circunstancia no resulta eximente de la responsabilidad que le cabe al propietario, gerente, empresario, encargado o responsable del comercio, no sólo porque la norma prevé la forma culposa del tipo, sino, además, porque la norma subyacente a la disposición infringida importa para el sujeto activo un concreto deber de actuación, cuya omisión o deficiente desempeño desembocan inevitablemente en la configuración típica, máxime si se tiene en cuenta que el “permiso” requerido es susceptible de evidenciarse a partir de un hacer positivo -la concesión de una dispensa explícita- o de un no hacer, voluntario o imprudente -“no impedir lo que se pudiera o debiera evitar”, segunda acepción del verbo “permitir” de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, www.rae.es-.

Los artículos 60 y 61 del Código Contravencional disponen que es sujeto activo: “El propietario/a, gerente/a, empresario/a, encargado/a o responsable...” el propietario, es sujeto activo de la norma referida que puede ser tanto una persona física, como jurídica o de existencia ideal. La teoría del dominio del hecho aplicada en relación a las personas jurídicas, supone obligadamente la posibilidad que tiene la persona jurídica (autora) de desbaratar el plan, de retirar la contribución, de abandonar el hecho (conf. David Baigún, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, págs. 192/193, Ed. Depalma, Bs. As., 2000).

Los tipos contravencionales de los artículos 60 y 61 del Código Contravencional son de peligro abstracto debido a que se configuran con la falta o ineficiente deber de cuidado.
En esa línea de pensamiento es dable recordar lo sostenido por Roxin en una de sus obras al decir: “Schünemann ha modificado ese punto de partida en el sentido que la cuestión no depende de la infracción objetiva del cuidado debido, sino de la subjetiva, por lo que habría que determinar el delito de peligro abstracto como una tentativa imprudente (en su caso incluso inidónea). Según esto habría ya punibilidad si el autor deja de observar solamente las medidas de precaución subjetivamente requeridas desde su perspectiva, por mucho que, considerando todas las circunstancias, las precauciones adoptadas sean objetivamente suficientes para eliminar el peligro. Esta posición se puede aprobar; ‘pues lo que precisamente sigue siendo adecuado a la culpabilidad, es lo que más se aproxima a la decisión del legislador descuidando el principio de culpabilidad’... ‘Las concepciones indicadas, pese a todas sus diferencias en puntos concretos, coinciden en que ven el fin de los delitos de peligro abstracto en la protección de bienes jurídicos, sino para garantizar ‘seguridad’. Y seguridad es el ‘estado jurídicamente garantizado que está previamente cuidado de modo suficiente’, la ‘legítima despreocupación al disponer de bienes’, mientras que la lesión del bien jurídico no es ‘punto de referencia’ ni para el reproche de injusto ni para el de culpabilidad.” (Claus Roxin, “Derecho Penal. Parte General” Tomo I, página 408/409, Ed. Civitas, (Madrid) España, 1997).

En el caso, se le endilga "prima facie" a una persona jurídica de ser autora responsable de las contravenciones contempladas en los artículos 60 y 61 del Código Contravencional, que prohíben suministrar alcohol a personas menores de edad y tolerar o admitir la presencia de personas menores en lugares no autorizados, tipos estos que según dicha normativa admiten “...culpa...”. Según el Ministerio Público Fiscal la persona de existencia ideal responsable del Buque que funciona como Casino, a través de su prepresentante legal, admitió que una menor de 16 años ingresara al buque y permitió que consumiera bebidas alcohólicas, reconociendo lisa y llanamente la existencia del hecho y aceptando la imputación realizada, y expresó su voluntad de someterse a la normativa prevista en el artículo 43 de Ley de Procedimiento Contravencional.
La voluntad final y real del legislador fue establecer la eventual responsabilidad de las personas jurídicas en las distintas contravenciones previstas en la ley 1472; ello es factible mediante la elaboración y/o adopción de una nueva dogmática; habiéndola innovado y desarrollado excepcionalmente el Dr. David Baigún, en la obra “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”-año 2000- Ed. Depalma, a la cual adhiero y me remito, a los fines prácticos de ampliación argumental de la postura que sostengo.
De allí que en consonancia con la dogmática de mención, trasladándola al caso concreto se puede afirmar que el hecho investigado en autos responde a las variables de “acción, tipicidad, antijuricidad y responsabilidad” por parte de una persona jurídica.
En efecto, en cuanto al primer término, ha existido “acción” en el hecho investigado acción entendida como “institucional”.
La tipicidad, se denomina en este nuevo campo dogmático para el caso concreto, el “Tipo de comisión con decisión institucional negligente”.
En relación a la antijuridicidad permite descartar en autos la existencia de causales de justificación, como así también es claro que la acción institucional achacada se contrapone a la normativa vigente, puntualmente los artículos 60 y 61 de la Ley Nº 1.472.
Por último “...la categoría tradicional de la culpabilidad pierde sentido en el nuevo sistema...la responsabilidad apunta al acto del apartamiento o desvío de las exigencias establecidas por él”.
Ello así, es que no resulta nula el acta de juicio abreviado (art. 43 L.P.C.) celebrada con una persona juridica.

Los artículos 60 y 61 del Código Contravencional (Ley 1472) disponen que es sujeto activo: “El propietario/a, gerente/a, empresario/a, encargado/a o responsable...”. El artículo 2506 del Código Civil define al dominio diciendo: ‘El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona.´...es de su esencia reconocer un sujeto único, que puede ser persona física o jurídica. (Conf. Beatriz A. Aréan, ‘Derechos reales 1´). Es decir que, el propietario, es sujeto activo de la norma referida que puede ser tanto una persona física, como jurídica o de existencia ideal.

En cuanto al hecho de tolerar o admitir la entrada o permanencia de un menor de edad fuera del horario permitido en un local de espectáculos públicos, de baile o de entretenimientos (art. 61 Ley Nº 1472) cabe afirmar que el tipo contravencional en cuestión constituye una figura especial, puesto que solo puede ser autor un círculo limitado de personas (el propietario, gerente, empresario, encargado o responsable) y únicamente respecto de comercios donde se lleven a cabo determinadas actividades (espectáculos públicos, baile o entretenimientos).
A partir de ello, es dable afirmar que el imputado, en el caso, se encuentra claramente dentro del círculo de autores exigidos por la figura en cuestión, en tanto se trata del titular del comercio. Sin embargo, el local donde desarrolla su actividad no encuadra entre los consignados en la norma pues “el locutorio” del que es titular, no es un local de espectáculos públicos, baile o entretenimientos; los cuales según lo dispuesto en el Código de Habilitaciones y Verificaciones poseen limitación horaria para la presencia de personas menores de edad, por lo que de este modo la conducta resultaría atípica a la luz del artículo 61 del Código Contravencional.

No corresponde pretender que se apliquen a un comercio de “locutorio” las disposiciones establecidas para las Salas de Recreación previstas en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, y de este modo su posible encuadre dentro del tipo previsto en el artículo 61 del Código Contravencional, por más que se quiera entender que atento a que en las computadoras del comercio hubieran instalados juegos en red, ello implique que se llevara a cabo una de las actividades enumeradas en el tipo contravencional: entretenimiento

En el caso, el solo hecho de que se haya comprobado en un “Locutorio” que en algunas de sus computadoras se encontraban instalados juegos en red, actividad para la que no poseía permiso, no implica que el comercio se convierta en una sala de recreación y por tanto le resulten exigibles los requisitos normativos establecidos para dicha actividad.
Sostener dicha postura implicaría conferir a un hecho -excederse en la habilitación concedida- un alcance que no se encuentra previsto por la ley. Lo que constituiría una interpretación extensión analógica (art. 5 Ley 1472) in malam partem, que resulta violatoria del principio de legalidad (art. 4 Ley 1472) consagrado en los artículos 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad y 18 de la Constitución Nacional.
Máxime cuando el Código de Habilitaciones y Verificaciones define claramente a las salas de recreación (establecimientos y locales destinados al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, electromecánicos o electrónicos video juegos) dicha norma que, entre otros recaudos, no permiten llevar a cabo en esos locales ninguna otra actividad complementaria o compatible con ella estableciendo un horario especial para la presencia de menores (arts. 10.6.1, 1.6.3, 10.6.10).
En razón de lo expresado, y siendo que el locutorio no se encuentra entre los comercios en los que rige la veda horaria para los menores, consignados en la norma mencionada, no se encuentran reunidos todos los elementos exigidos por la figura, por lo que el hecho deviene atípico a la luz de la normativa local.

En el caso, se agravia el Sr. acusador de instancia, toda vez que considera que admitir el ingreso y tolerar la permanencia de cinco (5) menores de edad en un local bailable fuera del horario permitido, constituye un concurso real de cinco (5) hechos y, por ende, debe determinar la aplicación de una pena sustancialmente mayor a la impuesta por la a quo quien, al homologar el acuerdo de juicio abreviado, consideró que se trató de un hecho único.
Desde el punto de vista teórico el recurrente adscribe a lo que denomina “teoría de unidad de hecho”, que la doctrina prefiere denominar “unidad de resultado” (ver Tratado de Derecho Penal, Parte General, EUGENIO RAUL ZAFFARONI y otros, fs. 819, Bs. As., Ediar, 2005 ) de la que, el Fiscal, deriva que lo determinante para establecer si estamos frente a uno o varios hechos reside en la pluralidad de resultados lesivos, es decir cada permisión de entrada de un menor se tomó como hecho independiente. Sin embargo, esta propuesta tampoco permite conmover el criterio con el que la Juzgadora de grado consideró el hecho traído a su conocimiento.
Contrariamente al punto de vista teórico del recurrente, se ha dicho que “[E]l criterio para determinar cuándo hay un delito y cuándo una pluralidad no puede consistir en el número de resultados. Este antiquísimo recurso distintivo ha sido completamente desechado en la doctrina alemana, aunque lo sostiene un sector de la doctrina nacional (...) En rigor, la teoría postulada por un sector doctrinario argentino [al que adscribe el Fiscal recurrente] de que la unidad del hecho la proporciona la unidad del resultado, es contraria a los presupuestos teóricos en que en general se asienta ese mismo sector. Para afirmar que un disparo de fusil que mata a dos personas da lugar a dos hechos es necesario partir de una tesis totalmente idealista, para la cual el delito no sería una acción sino una tipicidad, lo que entra en contradicción insalvable con un punto de partida heredado de Lizt, que pretende afirmarse en un concepto naturalista de acción”. En síntesis, sobre la base de sus postulaciones teóricas el Fiscal tampoco logra conmover la resolución en crisis en este aspecto.
Por otra parte, aunque resulte una afirmación de perogrullo, como principio general es necesario destacar que a una conducta corresponde un delito y podrá corresponder una pena (Manual de Derecho Penal, parte general, EUGENIO RAUL ZAFFARONI y otros, p. 667, Bs. As., Ediar, 2005).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, se agravia la Defensa, pues sostiene que el Magistrado de Grado en su decisión desconoció el derecho de inviolabilidad del domicilio, garantía prevista en el artículo 18 de la Constitución Nacional y 13 de la Constitución local, pues el personal policial actuante realizó un allanamiento sin orden judicial. Considera que aún cuando fuera un local de acceso público no se puede ingresar arbitrariamente a él.
Sin embargo, no puede dudarse de la validez de procedimiento, pues el agente policial actuó dentro de las disposiciones vigentes, y se dirigió al local frente al panorama de la supuesta comisión de una contravención (egreso del local de personas menores de edad fuera del horario permitido, art. 61 CC), facultad prevista dentro de la normativa procesal (arts. 16, 18 y 20 de la ley 12), y artículos 86 inciso 2 y 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad.