No pueden incluírse -por vía de la desnaturalización del principio de lesividad- requisitos que el tipo contravencional no prevé (vgr. cuantificación del espacio ocupado -ligado al principio de insignificancia-; creación de riesgo para los personas por generar aglomeraciones o agrupamientos; provocar que los transeúntes deban desplazarse por zonas vehiculares o privadas; afectar las pautas de seguridad de la circulación -vinculados con el exceso del riesgo permitido-, etc.).
Si de esto último dependiera la tipicidad de la conducta, debe admitirse que aún en el supuesto de mínima ocupación ilegal del espacio público destinado a la libre circulación de peatones, en caso de que los transeúntes decidieran sortear el obstáculo deambulando por la arteria destinada al tránsito vehicular, cabría subsumir la conducta investigada en el artículo 41 del Código Contravencional (Ley Nº 10); negando tal conclusión si en idénticas circunstancias mínimas de ocupación, las eventuales víctimas decidieran mantenerse sobre la vereda para sortear el obstáculo. Y a la inversa, aún en la hipótesis de que la ostensible ocupación ilegal del espacio resultara máxima, acorde a las dimensiones del obstáculo en consideración al espacio destinado a la circulación, no resultaría posible afirmar la tipicidad contravencional de la conducta cuando se acreditara que todos los peatones se mantuvieron en la vereda sin riesgo de aglomeración.
Así, la subsunción de la conducta desplegada por la imputada quedaría irremisiblemente ligada a la fortuita decisión de los ocasionales transeúntes, y con ello perderían sentido los principios de legalidad y culpabilidad de raigambre constitucional.

El juez no sólo tiene la facultad sino el deber de efectuar la subsunción legal de los hechos que conforman el objeto procesal y decidir en base a ello al momento de expedirse en los términos del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, pues mal podría continuar el trámite conforme el procedimiento contravencional, si se considera que no se ha cometido una contravención.
En ese caso, para valorar si las medidas precautorias que se hubieran realizado han sido correctamente adoptadas conforme lo exige la normativa vigente, debe evaluarse desde el punto de vista estrictamente jurídico y no probatorio, el encuadre legal de la conducta, máxime si, a partir de allí cabe derivar la inexistencia de una violación al código contravencional.

En el caso, el fiscal se agravia al señalar que “el expediente fue remitido a conocimiento del Sr. juez en los términos del artículo 21 de la ley ritual, y el mismo extralimitándose en sus funciones decide -con los escasos elementos arrimados hasta allí por el Suscripto al sólo efecto de la convalidación de la medida precautoria- dar por finalizada la persecución penal-contravencional...”. Asimismo impugna lo que reputa declaración de atipicidad de la conducta.
Puesta en ejercicio la acción -lo que sólo corresponde al Ministerio Público Fiscal.- es al juez a quien compete, por ser su función esencial, establecer el encuadre jurídico que corresponde a los hechos -la subsunción- y señalar, en su caso, la inexistencia del evento criminoso lo que no sólo ocurrirá al sentenciar, sino, en caso de resultar manifiesta, en la primer oportunidad que tenga de analizar y declarar tal extremo.
El control de legalidad que ejercen los jueces sobre la actuación fiscal impone controlar que su actuación se funde en derecho, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en la causa.
Consecuentemente, corresponde al juez la subsunción legal de los hechos en relación al encuadre contravencional que le confiriera en principio la fiscalía, y decidir en base a ello, estableciendo si se trata de una contravención o una falta o una conducta atípica.
La decisión de remitir las actuaciones a la unidad administrativa de faltas no constituye un agravio de imposible reparación ulterior, como sostiene el apelante, por lo que corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal. Lo que el magistrado hizo, en este caso, fue subsumir correctamente los hechos, lo que hace a su función esencial reorientando la investigación a la Unidad Administrativa de Control de Faltas.

No implica afectación a su imparcialidad la opinión que el magistrado efectúa en la debida oportunidad legal, sobre el tema sometido a su conocimiento y ajustado a los hechos de la causa.
En el caso, el análisis hecho por el juez a quo al subsumir los hechos no puede ser considerado adelantamiento de opinión ya que, no sólo estaba en sus facultades hacerlo, sino que era su deber.
La subsunción jurídica dada a la conducta no importa ilegitimidad en las actuaciones realizadas conforme la normativa procesal aplicada a la luz del encuadre contravencional otorgado originariamente por el fiscal de grado, por lo que el pedido de recusación efectuado por el fiscal debe ser rechazado.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de la jueza de grado, modificando la calificación legal escogida ello así debido a que dicha calificación no se adecua el hecho reprochado.
En efecto, la jueza ha subsumido la conducta consistente en desvirtuación de uso de las instalaciones, en una infracción al artículo 2.2.1 de la Ley Nº 451 intitulado “Permisos y Planos de obra”, habiendo incluso transcripto en la sentencia su contenido. Sin embargo, el hecho atribuido a la firma infractora y del cual se hubiera defendido a lo largo de todo el proceso, es de haber alterado los usos otorgados en la habilitación a los espacios interiores del inmueble donde funciona el geriátrico de marras. A modo de ejemplo, donde se encuentra habilitado un "office", el día en que se realizó una inspección al local se verificó que existía una habitación con una cama.Sin embargo, no se le ha atribuido el hacer obras de refacción o remodelación que implicaran la necesidad de contar con un permiso especial como los exigidos en la norma legal citada por la a quo.
El artículo que se adecua más acabadamente con la conducta reprochada resulta ser la prevista en el artículo 4.1.1.2 de la Ley Nº 451 “Habilitación en Infracción”, motivo por el cual corresponde modificar la calificación legal atribuida a la infracción.
El error en la subsunción advertido, en nada afecta el derecho de defensa del imputado, ya que la conducta fue calificada recién al momento de dictar sentencia y la infractora, se ha defendido holgadamente del hecho atribuido.
Puntualmente, en relación a las defensas opuestas, ellas han sido correctamente valoradas por la jueza de grado al dictar sentencia, habiendo aplicado el mínimo legal establecido y sustituyéndola por la sanción de amonestación.
En este último sentido, teniendo en cuenta que la figura que se aplicará, cuenta con el mismo mínimo legal, la sanción impuesta no será modificada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, absolver a los imputados en orden al delito de violación de domicilio.
En efecto, la Defensa solicita que se anule el requerimiento de elevación a juicio en razón de que la Fiscalía omitió celebrar la audiencia de intimación de los hechos en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ello así, asiste razón a la recurrente en cuanto a la omisión de llevar adelante la audiencia del artículo 161 del ritual una vez radicada en este fuero la causa importa haber llevado a juicio a quienes no se dio oportunidad de descargo en la etapa sumarial. Si bien es cierto que el artículo 7 de la Constitución Nacional asigna entera fé a los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia en las demás, cláusula que corresponde aplicar indudablemente también a los procesos judiciales federales en todo el país y a la intervención de la justicia nacional en estos autos, la circunstancia de que se les haya recibido declaración indagatoria sobre los mismos hechos aquí imputados en sede nacional no consta de modo alguno en la causa, dado que dichas indagatorias no fueron incorporadas al debate ni obran en el legajo y por ello no es posible saber, aun dando por cierto que hayan tenido lugar, sobre qué conductas y calificadas de qué modo habrían sido indagados los aquí imputados. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)