En el caso, el actor cuestiona el monto del haber jubilatorio que considera que percibirá, pero no indica, por qué lo estima inferior al que asegura que le corresponde -que tampoco señala-.
En su pedido subyace un planteo relativo a la calificación de determinados rubros (ya sea como remunerativos o no) que integran su haber mensual. Sin embargo, y sin perjuicio de la razón que pueda asistirle sobre este punto, lo cierto es que esa cuestión no parece que pueda ser debatida en el marco de una medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo (art. 189 CCAyT) por medio del cual se lo intimó a iniciar los trámites jubilatorios en el plazo de ley.
Por lo demás, incluso en la hipótesis de que la Administración haya hecho los aportes jubilatorios de manera incorrecta, ello no obstaría a su jubilación, sino que, en todo caso, debería realizar un reclamo para obtener el haber jubilatorio al que se considere con derecho.
Lo dicho impide tener por configurada, prima facie, la ilegalidad manifiesta del acto atacado.

En el caso, el actor relata que ha iniciado en sede administrativa un reclamo a fin de que se procedan a integrar como remunerativas a su sueldo mensual todas las sumas que percibe sin ese carácter en forma normal, habitual y periódica.
Aun cuando esa cuestión no parece que pueda ser debatida en el marco de una acción de la naturaleza de una medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo por medio del cual se lo intimó a iniciar los trámites jubilatorios en el plazo de ley (art. 189 CCAyT), lo cierto es que, de iniciarse los trámites jubilatorios en esta situación, el haber previsional que le correspondería sería inferior al que percibiría si se hubieran realizado descuentos a tal fin sobre todos los rubros que componen su sueldo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que la jubilación constituye una consecuencia de la prestación que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral una vez cesada ésta y como débito de la comunidad por dicho servicio, razón por la cual el principio básico que se privilegia es el de la necesaria proporcionalidad entre el haber de pasividad y el de actividad (Fallos 311:530). También la doctrina ha recalcado la relación que debe existir entre el monto originario del beneficio y los ingresos de actividad a la fecha de otorgarse ese beneficio (conf. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 2000, p.239).
Lo expuesto permite inferir que, estando en juego los derechos previsionales del actor, la ejecución del acto traería como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión, circunstancia que
la luz del artículo 189 del código determina la posibilidad de conceder la medida peticionada. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, el objeto de la pretensión de la actora se circunscribe a establecer si la suma que percibía en concepto de módulo integraba su salario, y en función de ello no era aplicable el Decreto N° 1704/01 que reguló los "módulos para el personal del GCBA y estableció un régimen común para prestación de servicios extraordinarios".
La sanción del Decreto N° 1489/02 no permite concluir sin más que el módulo que se abonaba a la actora integraba su remuneración, compensando el ejercicio de función profesional y la omisión de la incorporación a la carrera regulada por la Ordenanza N° 45.199.
Si bien el significado que la actora atribuye a estos pagos es el de un encasillamiento encubierto, y que por lo tanto se trata de componentes de su remuneración, lo cierto es que producida la prueba no existen elementos verdaderos que sustenten tal tesitura. En efecto, si bien de los recibos de sueldo acompañados por la actora resulta el pago en diferentes meses de una suma en concepto de módulos, esa sola circunstancia no autoriza a concluir que ese módulo integraba el salario.
En este sentido, es dable destacar que en autos obran distintas resoluciones dictadas por el Secretario de Promoción Social, en uso de la facultad conferida por el Decreto N° 41/01- que denotan que esos módulos retribuían servicios extraordinarios, tanto es así que las resoluciones que los autorizaban ponían a cargo de ese misma Secretaría la administración y control del personal afectado a dichas tareas.
En el marco expuesto, no se ha acreditado que las sumas que percibió la actora en concepto de módulos integre su salario.

En pronunciamientos anteriores, dictados ante supuestos sustancialmente análogos al que se suscita en este caso, consideré procedente otorgar la medida cautelar tendiente a que se ordene la suspensión de la aplicación del Decreto Nº 584/05, respecto al inicio de los trámites jubilatorios, hasta tanto exista resolución definitiva respecto del carácter remunerativo de ciertos suplementos, reclamado por los agentes (ver mis votos en ese sentido en las causas “Yoshihara Roberto Kozo c/GCBA s/medida cautelar”, Sala I, expte. “EXP 13884/1”, sentencia del 28-07-05 y “Coquet Carlos Alberto c/GCBA s/medida cautelar”, Sala II, expte. “EXP 15673/1”, sentencia del 19-05-05).
Pero lo cierto es que en esta causa se presenta una situación particular que debe conducir a una solución distinta de la propiciada en los precedentes citados. En efecto, en estos actuados no se encuentran acreditadas las intimaciones a iniciar los trámites jubilatorios. Esta circunstancia –ausencia de intimación dirigida individualmente a los agentes- impone considerar que, en este caso, no se hallan configurados los presupuestos de procedencia de la medida solicitada (art. 189 CCAyT), toda vez que el gravamen aducido por los actores resulta meramente hipotético (doctr. art. 181, inc. 1), CCAyT).

En el caso, la legalidad del acto administrativo por el cual el agente fue intimado a iniciar los trámites pertinentes para acceder a su haber jubilatorio no se encuentra cuestionada en autos. Por ello, la medida cautelar tendiente a obtener su suspensión debe ser analizada con criterio restrictivo, en tanto es sobre el eventual contenido de la pretensión de fondo –carácter remunerativo de ciertos suplementos que integraban el haber salarial- que se funda la suspensión de la intimación. Al respecto, en el acotado marco cognoscitivo que resulta propio del instituto cautelar, dicha suspensión resultaría una medida excesiva.
Ello así dado que no se advierte, en la especie, la configuración de un derecho verosímil, pues el agente se encuentra en condiciones de jubilarse. Dado que el fundamento de la suspensión reside en el carácter remunerativo de los suplementos indicados en la demanda, dicha aserción requiere de un pronunciamiento definitivo en estos autos, recién iniciados.
Es decir que siendo que la intimación a jubilarse no ha sido atacada y, por lo tanto, su licitud no se encuentra cuestionada, acceder a su suspensión resulta inapropiado, cuando su fundamento reside en la consideración definitiva que en sede judicial se produzca respecto del objeto principal de la controversia, cual es dilucidar la naturaleza de los rubros salariales citados en la demanda. Máxime cuando nada obsta a que, de resulta favorable al agente la pretensión principal articulada en autos, se adecue el haber jubilatorio del modo que en derecho corresponda.

En el caso, se solicita la suspensión del acto administrativo por el cual el agente fue intimada a iniciar sus trámites jubilatorios en virtud del supuesto carácter remunerativo de ciertos suplementos que integraban el salario.
No obstante, no se encuentra configurado en peligro en la demora que justifique la concesión de la medida cautelar, dado que la circunstancia de no poder solventar el sostén familiar mediante la jubilación que en la actualidad debe percibir, no ha sido de manera alguna acreditada, sino meramente aludida a través de la diferencia en el haber previsional que deductivamente puede inferirse al cotejarse la situación presente del agente con el reconocimento que judicialmente persigue.
Vale decir que dicho argumento no puede erigirse en fundamento suficiente de un daño cierto e irreparable que justifique la suspensión de un acto sin visos de ilegalidad. Máxime cuando los suplementos en cuestión no fueron atacados con anterioridad a la intimación a jubilarse pese a que, de ser eventualmente correcta la posición del agente en su demanda, estarían generando el daño invocado con anterioridad a la configuración de las condiciones legales para iniciar el trámite jubilatorio.

De acuerdo con el artículo 103 de la Ley Nº 20.744, el artículo 7 inciso b) del Estatuto Docente (Ordenanza Nº 4.593) y la Ley Nº 471 de relaciones laborales en la Administración Pública de la Ciudad, es posible identificar en las prestaciones salariales la presencia de dos notas distintivas, por un lado, una retribución por los servicios prestados y, por el otro, una ganancia para el trabajador.
De esta manera, los eventuales conceptos que recibe el trabajador, pero que no poseen estas características, son prestaciones no salariales. Así, por ejemplo, no se han considerado como parte de la remuneración, entre otros, los siguientes conceptos: indemnizaciones por despido, reintegros de gastos, gastos de traslado al sitio de trabajo, prestación de servicio médico, sala maternal, lavado de ropa de trabajo, copa de leche, indemnización por falta de preaviso, gastos de comedor, viáticos no sujetos a rendición de cuentas (cfr. Fernández Madrid, Juan Carlos: “Tratado Práctico de Derecho del Trabajador”, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, p. 1180/1183 y jurisprudencia allí citada).

En pronunciamientos anteriores, ante planteos sustancialmente análogos al presente, el suscripto ha considerado que no correspondía acceder a la medida cautelar por la cual se solicitaba la suspensión del acto que compele al empleado a iniciar los trámites jubilatorios correspondientes ante ANSES, hasta tanto se dicte sentencia sobre el fondo, el cual versa sobre la constitucionalidad del carácter no remunerativo de ciertos suplementos de remuneración (in re “Gervasio López, Alejandro c/GCBA s/Medida Cautelar” Expte. Nº 12697/1, sentencia del 18 de febrero).
No obstante, un nuevo análisis de la cuestión y la emergencia de nueva normativa en la materia han provocado un cambio de criterio al respecto.
El Gobierno de la Ciudad está implementando una nueva carrera administrativa, por la cual los empleados comenzarán a percibir sus haberes correspondientes con retroactividad al 1º de mayo de 2005, una vez concretado el encasillamiento y ajustado el sistema de liquidación de haberes a la nueva carrera. Asimismo, los componentes no remunerativos se convertirán en remunerativos, con el impacto que eso implica en los aportes jubilatorios, obra social y mejora en el aguinaldo.
De iniciarse los trámites jubilatorios en esta situación, el haber previsional que le correspondería sería inferior al que percibiría si se hubieran realizado descuentos a tal fin sobre todos los rubros que componen su sueldo. Estando en juego los derechos previsionales del agente, la ejecución del acto traería como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión, circunstancia que a la luz del artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario determina la posibilidad de conceder la medida peticionada. Lo dicho no implica en modo alguno pronunciarse acerca del carácter remunerativo o no que posean los suplementos que integran el sueldo del empleado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Al definir los conceptos que integran la remuneración de los docentes dependientes de la Ciudad de Buenos Aires, el Estatuto Docente no establece expresamente la base sobre la cual debe calcularse la bonificación por antigüedad (art. 118), de manera que, para establecer si los adicionales para el personal docente creados por los Decretos N° 4748/90 y 1442/98 deben integrar la base para calcular la bonificación por antigüedad o, por el contrario, si el Poder Ejecutivo puede excluirlos de su cálculo, es necesario recurrir a los principios de interpretación que rigen la materia.
De ese modo, corresponde computar, por aplicación del principio “in dubio pro operario”, todos los ingresos que el trabajador percibe y que integran su masa salarial básica y de carácter remunerativo, entre los que se encuentran, lógicamente y de acuerdo a lo antes expresado, los adicionales creados por los mencionados decretos. Cabe señalar, en este aspecto, que la Administración así lo ha entendido en relación con los suplementos establecidos en los Decretos N° 4937/91 y 5787/91, a los cuales les asignó expresamente carácter bonificable.

Al definir los conceptos que integran la remuneración de los docentes dependientes de la Ciudad de Buenos Aires, el Estatuto Docente no establece expresamente la base sobre la cual debe calcularse la bonificación por antigüedad. En efecto, su artículo 118 dispone que “la retribución mensual del personal docente en actividad se compone de: a) asignación por el cargo que desempeña; b) bonificación por antigüedad; c) las restantes retribuciones que le corresponden en virtud de disposiciones legales”.
Así las cosas, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Machado Pedro José Manuel c/Estado Nacional” (sentencia del 05/09/02) y “Rodriguez Rafael Antonio c/Consejo Nacional de Educación Técnica s/empleo público” (Fallos, 321:663) no resulta de aplicación al sub lite. Ello así porque, en los referidos antecedentes, las normas federales señalaban expresamente la forma en que debía calcularse la bonificación por antigüedad, estableciendo una base de cálculo específica y descartando “la inclusión de cualquier otro adicional, suplemento o beneficio, más allá del carácter remunerativo que éstos importen” (Fallos, 321:663 considerando 4º), a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
En cambio, la normativa de aplicación no especifica cuál es la base de cálculo que debe tenerse en cuenta para determinar el adicional por antigüedad, de manera que, para establecer si los adicionales creados por los Decretos 4748/90 y 1442/98 deben integrar dicha base o, por el contrario, el Poder Ejecutivo puede excluirlos para su cálculo, es necesario recurrir a los principios de interpretación que rigen en la materia.

En virtud de la solución adoptada respecto del carácter bonificable de los Decretos N° 4748/90 y 1442/98 y su incidencia en relación con el cómputo del cálculo del sueldo anual complementario como también lo que respecta a la antigüedad, deviene necesario expedirse sobre la manera en que las diferencias que de ello surjan deben ser liquidadas.
Para establecer la cuestión que antecede, corresponde la aplicación de la tasa pasiva promedio que publica el BCRA para sus operaciones de descuento a excepción del período que va desde el 6/01/02 al 30/09/02 en que los mismos deberán calcularse en base a la tasa activa que publica el BNA, (conforme mi voto en autos “Paletta Aldo Daniel C/GCBA S/Revisión de Cesantías o Exoneraciones de Empleo Público” Expte. RDC Nº 99/0, -Sala I-, sentencia de fecha 26 de febrero de 2004; y mi voto en: "Leff, Alicia Susana c/ GCBA (Dirección General de Certificaciones- Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)" expte. Nº 3833 en sentencia unánime de Sala II del 3 de marzo de 2004. (Del voto en disidencia parcial Dr. Esteban Centanaro).

Para la regularización de la situación previsional de las partes, a la luz de la decisión de declarar remunerativos y bonificables los adicionales para el personal docente creados por los Decretos N° 4748/90 y 1442/98, es necesario recurrir a lo establecido en la Ley N° 24.241 (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto N° 82/1994 y posteriormente por lo previsto en el artículo 1° inciso d de la Ley N° 471). Surge del artículo 10 de la Ley N° 24.241 que los trabajadores en relación de dependencia deben realizar aportes personales y que los empleadores, por su parte, están obligados al pago de contribuciones. En sentido concordante, el artículo 11 de la misma norma establece el porcentaje del aporte personal de los trabajadores y el de la contribución a cargo de los empleadores. En virtud de esta norma el empleador actúa en un doble carácter –agente de retención y contribuyente-. Sin embargo, al no haber actuado la Administración conforme el artículo 10 mencionado, no se ajusta a lo previsto normativamente exigirle que cargue con los aportes que hubiera correspondido que retuviera a los agentes y que además realice las contribuciones pertinentes.
Al respecto, adhiero a la posición adoptada por la Sala I de esta Cámara (in re Bayugar, Alicia Dolores y otros c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración) expte. Nº 219, sentencia del 30/3/2004, voto del Dr. Horcio Corti, ya recogida en mi voto en la causa “Parotti, María Elena y otros c/GCBA s/Cobro de Pesos”), para un supuesto de características similares, a saber: a) con respecto a las contribuciones, la Administración deberá presentarse ante el organismo previsional y, allí, arribar a una solución acorde con las particularidades del caso; b) con respecto a los aportes que adeudan los agentes cabe señalar que, si bien es evidente que también deberán regularizar sus situaciones previsionales, la cuestión excede el marco de esta causa, por lo que no es necesario expedirse al respecto; c) en cuanto a los salarios futuros de los agentes, la Administración deberá liquidarlos correctamente, computando los adicionales examinados como remunerativos, practicando las retenciones en concepto de aportes y efectuando las contribuciones, de conformidad con el marco legal vigente.

Cuando el amparista deja transcurrir el tiempo, la pretensión no reviste la urgencia que requiere la vía del amparo, y en consecuencia el derecho que en su caso le asista puede ser satisfecho por otros medios sin que ello importe inferirle un perjuicio grave e irreparable.
En el sub lite, el hecho de que la lesión invocada por el amparista –consistente en la imputación como no remunerativo de un suplemento salarial que percibe desde hace más de diez años y que redundó en una errónea liquidación de sus haberes jubilatorios- perdure en el tiempo en virtud de los efectos continuos de la presunta ilegalidad reiterada en cada liquidación, si bien hubiera bastado para tener por cumplido el recaudo de actualidad en cuanto a los salarios devengados a partir de la acción de amparo intentada, no constituye per se un factor que invalide la aplicación del criterio expuesto (cfmr. esta Sala in re “Oliveira, Fabián y otros contra GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” del 13 de diciembre de 2002).

No procede el dictado de una medida cautelar cuyo objeto sea la suspensión de la intimación de la Administración de que el agente inicie el trámite jubilatorio fundada en el reclamo del carácter remuneratorio de ciertos suplementos salariales, ya que dicha medida no tiende a garantizar la reparación de los haberes que considera afectados, pues la realización de los trámites pertinentes y el pase del agente a la situación pasiva no impedirían que solicite, en su caso, el eventual carácter remunerativo de los suplementos en cuestión, pudiendo en tal hipótesis, solicitar por las vías pertinentes que ello sea tenido en cuenta para el cómputo de su haber previsional (en ese sentido, esta Sala, in re “Moras Flores, Ema Martha c/GCBA s/amparo (art.14 CCABA)”, EXP. 12056/0, sentencia del 16 de julio de 2004.
La Sala II de esta Cámara ha seguido idéntica tesitura in re “Núñez de Maglier, Zulema Matilde c/GCBA s/Amparo”, EXP 11886/0.

En la presente accion de amparo no se persigue directamente el reconocimiento de una diferencia salarial, a los fines de su inclusion en el haber del actor. Mas bien, se trata de obtener un pronunciamiento que incide en el calculo necesario para determinar el contenido del haber jubilatorio. En este sentido, la via escogida resulta apropiada, pues la urgencia del caso se revela en la inminencia de la determinacion del benefecio previsional que debe percibir quien se encuentra en condiciones legales de acceder a la jubilacion. No, por el contrario, en la adecuacion de un salario que durante años se ha percibido con el rubro que denuncia la parte actora caracterizado como "no remunerativo", aun cuando lateralmente, el objeto litigioso implique la consideracion de posibles diferencias en el salario.
La Corte Suprema ha admitido con anterioridad la via del amparo en cuestiones que, estando en discusion de la naturaleza remunerativa de ciertos suplementos, importaban la disminucion del haber jubilatorio de magistrados retirados (Fallos 316:1551). por ello, es la posible afectacion del haber de retiro lo que torna admisible la accion intentada y no la disputa por la diferencia salarial no reconocida, aun cuando el analisis de las actuaciones conlleve un pronunciamiento sobre este punto.

La naturaleza remunerativa de un concepto integrante del salario se verifica mediante una constatación simple del carácter general y prolongado en el tiempo del suplemento calificado como “no remunerativo” por el empleador (Fallos 325:2171, 326:929, entre otros).
En el caso, el supuesto de habitualidad y generalidad en la percepción de los adicionales de remuneración por Productividad, Tarea Nocturna y Suma del Decreto Nº 144/03 se constata con la simple observación de los recibos de sueldo acompañados al iniciar la acción, de los que se desprende que tales suplementos han sido abonados con regularidad durante varios años. Conforme autorizada doctrina (Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. II, pág. 1178), adicionales de esas características constituyen una “ganancia” otorgada como “retribución de servicios”; caracteres que identifican al salario y que, por lo tanto, no pueden escapar a las obligaciones dispuestas por la normativa vigente en materia previsional.
A mayor abundamiento ha dicho la Corte Suprema que “no obstante la calificación de ´no remunerativo` que a tal adicional le asignó el decreto de su creación,(...) se trata de normas poco afortunadas, carentes de contenido, y que evidencian un contrasentido en cuanto pretenden negar lo que la realidad de las cosas marca, o sea, que frente al carácter general del adicional su condición remuneratoria no puede ser negada (doctrina de Fallos: 312:296), al par que niegan una reiterada doctrina elaborada por esta Corte que, insístese, siempre asignó naturaleza remuneratoria a asignaciones generales como la aquí considerada (doctrina de Fallos: 316:1551, considerando 7º del voto de los jueces Rocca y Herrera)” (C.S.J.N. in re “Pedro José Manuel Machado v. Ministerio de Justicia”, Fallos 325:2174, considerando 5º).

En el caso, el carácter “no remunerativo” que desde su aplicación se atribuyó a los conceptos por Productividad, Tarea Nocturna y Suma del Decreto Nº 144/03 implicaba una incidencia sobre el monto futuro de la jubilación de los agentes. No obstante, esta situación no mereció durante muchos meses reproche administrativo alguno. En consecuencia, sin descalificar el fondo de la pretensión articulada, esta situación muestra que la vía de la acción de amparo resulta inadmisible ya que su rechazo no causa agravio irremediable al agente, quien puede, de acuerdo con los cauces procedimentales idóneos recurrir a los medios de tutela judicial que la legislación prevé. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El criterio mayoritario de esta Sala, es que resulta aplicable el plazo de prescripción quinquenal a los supuestos en que se demande, como en este caso, la admisibilidad de conceptos no remunerativos para que sean incluidos en el sueldo básico, o que se integren los aportes previsionales (“Parcansky, Manuel Jorge contra GCBA s/amparo - art. 14 CCABA” exp. 13.581/0 del 31 de mayo de 2006).

En el caso, corresponde desestimar el pedido de aplicación del plazo de prescripción de diez (10) años establecido por el artículo 16 de la Ley Nº 14.236 pues tal norma resulta aplicable a las acciones por cobro de contribuciones, aportes, multas y demás obligaciones emergentes de la seguridad social, y en estos autos la pretensión no consiste en el cobro de tales rubros, toda vez que el objeto de la demanda es el reajuste y reliquidación de diversos rubros del salario.

En el caso, el pago de las contribuciones jubilatorias es una pretensión accesoria del objeto central de esta causa –esto es, el reconocimiento de diferencias salariales con motivo del reconocimiento del carácter remunerativo y bonificable de los adicionales que la parte actora percibe como no remunerativos y no bonificables-, ello así en tanto su eventual procedencia depende de lo que se decida con relación a las diferencias salariales reclamadas. En consecuencia, con sustento en el principio que establece que la pretensión accesoria sigue la suerte de la principal, y toda vez que en otros precedentes este Tribunal ya ha señalado que a pretensiones como la aquí esgrimida les resulta aplicable el plazo de prescripción quinquenal (esta Sala, in re “Parcansky, Manuel c/GCBA s/amparo (art. 14, CCABA)” exp. 13581/0) cabe concluir que respecto de las contribuciones previsionales también deberá estarse al plazo de prescripción de cinco (5) años (esta Sala, -voto mayoritario- in re “Resquin, Orlando Luis c/GCBA s/empleo público -no cesantía ni exoneración-“, exp. 13855/0, sentencia del 29 de agosto de 2006).

En el caso, la parte actora afirma la nulidad de la disposición que dispuso su cese por jubilación como empleado de la administración pública local, cuando se encuentra debatido judicialmente el carácter remunerativo o no de ciertos suplementos que forman parte de su salario. De iniciarse los trámites jubilatorios en esta situación, el haber previsional que le correspondería sería inferior al que percibiría si se hubieran realizado descuentos a tal fin sobre todos los rubros que componen su sueldo. De este modo, la segregación practicada por la Administración importa prima facie un daño cierto a los derechos del actor.
Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que la jubilación constituye una consecuencia de la prestación que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral una vez cesada ésta y como débito de la comunidad por dicho servicio, razón por la cual el principio básico que se privilegia es el de la necesaria proporcionalidad entre el haber de pasividad y el de actividad (Fallos 311:530). También la doctrina ha recalcado la relación que debe existir entre el monto originario del beneficio y los ingresos de actividad a la fecha de otorgarse ese beneficio (conf. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 2000, p.239).
Lo expuesto permite inferir que, estando en juego los derechos previsionales de la actora, la ejecución del acto traería como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión, circunstancia que a la luz del artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario determina la posibilidad de conceder la medida cautelar peticionada -suspensión del acto administrativo que la intimó a jubilarse-. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso la actora promovió un recurso de revisión, con el objeto de que se declare la nulidad de la disposición de la administración que dispuso su cese por jubilación. Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar que suspenda la ejecución de dicho acto, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada. Afirmó que la citada disposición provoca un grave daño a su parte, pues la coloca en la situación de no percibir su haber de actividad ni la jubilación, pues se encuentra discutido a través de un proceso ordinario la inclusión de ciertos rubros salariales a los efectos de establecer el haber de retiro que corresponda. Agregó que el acto atacado carece de motivación al consignar que su parte no posee reclamos pendientes, cuando, en verdad, se encuentra en trámite el citado proceso.
No se advierte “prima facie” en autos un comportamiento ilegal o arbitrario de la demandada que justifique el dictado de la medida requerida.
La propia actora admite en su escrito inicial la procedencia de la jubilación por aplicación de la causal prevista por el artículo 6º, inciso c) del Decreto Nº 584/2005, al exponer la existencia de un juicio ordinario a los fines de determinar los rubros salariales que corresponde integrar para la determinación del haber jubilatorio, si bien sostiene, como fundamento de la verosimilitud de su derecho, que el acto atacado consigna erróneamente que no existe causa judicial pendiente. Este aserto, sin embargo, no desacredita la disposición impugnada en cuanto dispone el cese por jubilación, sino que el error apuntado implica una concesión indebida de la gratificación creada por el decreto que, entre otros requisitos, exige la inexistencia de reclamos judiciales. Que la actora, con anterioridad al dictado del acto en cuestión, haya promovido un juicio ordinario a los efectos de discutir el carácter de ciertos suplementos que integran su salario, no obstaría a la declaración de cesantía por jubilación, sino al hecho de que ésta sea dispuesta con o sin la gratificación pertinente. Por lo tanto, el error apuntado, si bien existe, no afecta prima facie la procedencia normativa del cese dispuesto.
Ello así, con independencia del monto de la jubilación que en derecho corresponda, se encontrarían reunidos los requisitos que dan lugar al cese de la actividad laboral. La conducta de la Administración se funda en el régimen de la Ley Nº 471, y la discusión del quantum que efectivamente corresponde percibir es independiente del cumplimiento de las condiciones legales para iniciar el trámite jubilatorio.

De conformidad con el Decreto Nº 977/98, perciben un suplemento especial no remunerativo por diferencia de función, aquellos agentes que desempeñen funciones de una jerarquía superior a la de revista y mientras dure el desempeño de esa función.
Ahora bien, cabe recordar que esta Sala se ha expedido negando el carácter de remunerativo de ese suplemento en tanto el mismo no era percibido con habitualidad (in re “Martínez, Liliana Noemí c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. nº 2607/0, del 28/12/2006).

De acuerdo con el artículo 103 de la Ley Nº 20.744 -Ley de Contrato de Trabajo- y con la Ley Nº 471 -arts. 9 y 15-, es posible identificar en las prestaciones salariales la presencia de dos notas distintivas, por un lado, una retribución por los servicios prestados y, por el otro, una ganancia para el trabajador.
De esta manera, los eventuales conceptos que recibe el trabajador, pero que no poseen estas características, son prestaciones no salariales. Así, por ejemplo, no se han considerado como parte de la remuneración, entre otros, los siguientes conceptos: indemnizaciones por despido, reintegros de gastos, gastos de traslado al sitio de trabajo, prestación de servicio médico, sala maternal, lavado de ropa de trabajo, copa de leche, indemnización por falta de preaviso, gastos de comedor, viáticos no sujetos a rendición de cuentas (cfr. Fernández Madrid, Juan Carlos: “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, p. 1180/1183 y jurisprudencia allí citada).

En nuestro país y, específicamente, en la Ciudad de Buenos Aires, se ha calificado –en reiteradas oportunidades– como no remunerativos a ciertos suplementos que revisten las características de prestaciones salariales, esto es generalidad y habitualidad.
Si bien no resulta contrario a las normas constitucionales la posibilidad de disponer el pago de suplementos o adicionales no remunerativos, con fines específicos y temporales, resulta irrazonable –cuando son percibidos con carácter general y durante años por los agentes de la administración– pretender que no son parte del salario a los fines previsionales y el cálculo del sueldo anual complementario.
Tal conducta, no sólo distorsiona la naturaleza jurídica de la remuneración provocando efectos perniciosos sobre el salario del trabajador, sino también respecto de los recursos de la seguridad social, al romper el equilibrio que debe existir entre los niveles de ingresos de los trabajadores en actividad y pasividad.
Por otra parte, en virtud de la protección constitucional que goza el salario (art. 14 bis, CN) cualquier limitación sobre él debe ser dispuesta por el Poder Legislativo, mediante el dictado de una ley. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al manifestar que “la naturaleza ‘no remunerativa’ que el decreto imprimió a los vales alimentarios en cuestión, sólo puede ser formalmente establecida mediante una decisión política y rango propios de una ley del Congreso, la que a su vez, en su caso, deberá ser confrontada con la Constitución Nacional, que garantiza al trabajador una remuneración justa y lo protege contra el despido arbitrario (art. 14 bis de la Ley Fundamental)” (Fallos, 321:3123).

En nuestro país y, específicamente, en la Ciudad de Buenos Aires, se ha recurrido –en reiteradas oportunidades– a calificar como no remunerativos a ciertos suplementos que revisten las características de prestaciones salariales, esto es generalidad y habitualidad.
Si bien no resulta contrario a las disposiciones constitucionales el pago de suplementos o adicionales no remunerativos, con fines específicos y temporales, resulta irrazonable ––en la medida en que sean percibidos con carácter general y durante años por los agentes de la Administración–– pretender que no son parte del salario a los fines previsionales y respecto del cálculo del sueldo anual complementario. Tal conducta, no sólo distorsiona la naturaleza jurídica de la remuneración provocando efectos perniciosos sobre el salario del trabajador, sino también respecto de los recursos de la seguridad social, al romper el equilibrio que debe existir entre los niveles de ingresos de los trabajadores en actividad y en pasividad.
Por otra parte, en virtud de la protección constitucional que goza el salario (art. 14 bis, CN) cualquier limitación sobre él debe ser dispuesta por el Poder Legislativo, mediante el dictado de una ley. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al manifestar que “la naturaleza ‘no remunerativa’ que el decreto imprimió a los vales alimentarios en cuestión, sólo puede ser formalmente establecida mediante una decisión política y rango propios de una ley del Congreso, la que a su vez, en su caso, deberá ser confrontada con la Constitución Nacional, que garantiza al trabajador una remuneración justa y lo protege contra el despido arbitrario (art. 14 bis de la Ley Fundamental)” (Fallos, 321:3123).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Administración mediante la cual impuso al colegio privado una sanción pecuniaria, por infracción a lo normado en los artículos 128 de la Ley Nº 20.744 , 17 inciso c) y 19 inciso b) de la Ley Nº 265 por no abonar a sus docentes las asignaciones no remunerativas previstas en el Decreto Nº 1273/2002 y Decreto Nº 2641/2002.
Ello así debido a que al momento de constatarse la infracción – mayo de 2003-, existía una norma específica – esto es la Resolución Nº 1884/02 del Consejo Gremial de Enseñanza Privada- que se encontraba vigente y habilitaba al colegio a no abonar las asignaciones no remunerativas previstas en los citados decretos. Por tanto, no se configuró el tipo previsto en la norma sancionatoria – la infracción de normas laborales que exige el artículo 17 de la Ley Nº 265 para aplicar la sanción de multa-.

La exclusión del adicional por refrigerio para el cálculo de las cargas sociales correspondientes previsto por el Decreto Nº 1-P-93, evidencia que el mismo no forma parte del ingreso remunerativo que percibía la accionante.
Asimismo, la circunstancia de que el suplemento no revestía carácter general, puesto que su percepción se encontraba sujeta al cumplimiento de diversas condiciones –entre ellas, estar afectado directamente a determinadas áreas de Consejo Deliberante; participar en las sesiones que se extiendan más allá de las 22 horas o que se realicen los sábados, domingos o feriados; desempeñar funciones escalafonarias durante menos de 35 horas semanales y percibir una remuneración total que no exceda un determinado monto-, refuerza la conclusión de que el mismo no reviste naturaleza remunerativa y, en consecuencia, su supresión no supone una reducción salarial para la actora.

En el caso, el pago de aportes y contribuciones de la seguridad social es una pretensión accesoria del objeto central de esta causa —esto es, el otorgamiento de diferencias salariales con motivo del reconocimiento del carácter remunerativo de los adicionales que la parte actora percibía como no remunerativos —, ello así en tanto su eventual procedencia depende de lo que se decida con relación a las diferencias salariales reclamadas.
En consecuencia, con sustento en el principio que establece que la pretensión accesoria sigue la suerte de la principal, y toda vez que en otros precedentes este Tribunal ya ha señalado que a pretensiones como la aquí esgrimida les resulta aplicable el plazo de prescripción quinquenal (esta Sala, in re “Parcansky Manuel Jorge c/GCBA s/amparo (Art. 14 CCABA)”,Expte: EXP 13581 / 0), cabe concluir que respecto de las contribuciones a la seguridad social también deberá estarse al plazo de prescripción de 5 años.

En nuestro país y, específicamente, en la Ciudad de Buenos Aires, se ha calificado –en reiteradas oportunidades– como no remunerativos a ciertos suplementos que revisten las características de prestaciones salariales, esto es generalidad y habitualidad.
Si bien no resulta contrario a las normas constitucionales la posibilidad de disponer el pago de suplementos o adicionales no remunerativos, con fines específicos y temporales, resulta irrazonable –cuando son percibidos con carácter general y durante años por los agentes de la administración– pretender que no son parte del salario a los fines previsionales y el cálculo del sueldo anual complementario.
Tal conducta, no sólo distorsiona la naturaleza jurídica de la remuneración provocando efectos perniciosos sobre el salario del trabajador, sino también respecto de los recursos de la seguridad social, al romper el equilibrio que debe existir entre los niveles de ingresos de los trabajadores en actividad y pasividad.
Por otra parte, en virtud de la protección constitucional que goza el salario (art. 14 bis, CN) cualquier limitación sobre él debe ser dispuesta por el Poder Legislativo, mediante el dictado de una ley. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al manifestar que “la naturaleza ‘no remunerativa’ que el decreto imprimió a los vales alimentarios en cuestión, sólo puede ser formalmente establecida mediante una decisión política y rango propios de una ley del Congreso, la que a su vez, en su caso, deberá ser confrontada con la Constitución Nacional, que garantiza al trabajador una remuneración justa y lo protege contra el despido arbitrario (art. 14 bis de la Ley Fundamental)” (Fallos, 321:3123).

Constituye una trasgresión al ordenamiento jurídico transformar la regla particular (suplementos no remunerativos), en general (y de esa forma coartar el derecho a una remuneración justa de los empleados estatales), porque de esa manera se incurre en lo que se conoce habitualmente como “fraude laboral” (cfr. mi voto "in re" “Asociación Trabajadores del Estado (ATE) c/ GCBA s/ Medida Cautelar” , expte: EXP 28352/1”).
De este modo, al calificar como no remunerativo un suplemento que es abonado periódicamente en virtud de la relación laboral, se violenta la ley y se incurre en omisión de los deberes previsionales y de seguridad social que tienen los empleadores respecto de sus dependientes.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha rechazado el carácter remunerativo de determinadas asignaciones que fueron reconocidas a personal militar en virtud de condiciones fácticas específicas, como compensación de ciertos gastos, o en retribución de una función o cargo específico que le hubiera tocado cumplir, por no haber “sido creados, ni otorgados con carácter generalizado a la totalidad del personal en actividad ni a la totalidad del personal de un mismo grado [...]”.
Así, se entendió que asignaciones tales como un suplemento por responsabilidad de cargo o función, una compensación por vivienda que sólo sería percibida por el personal militar destinado en el país que no ocupara vivienda fiscal, un suplemento que sería abonado a aquellos que estuviesen obligados a prestar sus servicios en lugares geográficos específicos, en tanto habían sido “instituidas y aplicadas con carácter particular y como compensaciones de ciertos gastos [...] no podían considerarse acordadas en concepto de sueldo y, por lo tanto, no debía ser computadas para determinar el haber de retiro”.
Destacó asimismo el Máximo Tribunal el alcance temporal que se les había otorgado a las diversas asignaciones, en tanto se pagaban “en la medida en que el personal militar ejerciera efectivamente aquella función [...] permaneciera destinado en los lugares a que hacía referencia la resolución 1459”, o se verificaran determinadas circunstancias fácticas específicas como que “no ocuparan vivienda fiscal de uso particular”. En función de ello concluyó que “en tales condiciones, no existía duda de que el carácter provisorio de las asignaciones, así como la necesidad de que se cumplieran circunstancias fácticas específicas, revelaba que existía un lazo inescindible entre aquellas y el ejercicio activo del cargo que se ocupaba, habida cuenta de que el pago de los suplementos y compensaciones cesaba automáticamente cuando la función terminaba, se adquiría vivienda fiscal, o el militar era trasladado a un destino en el cual la reglamentación no otorgaba ninguna compensación” (CSJN, in re “Bovari de Diaz Aida c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.”, sentencia del 4/5/2000, Fallos, 323:1048).
En similar sentido la Corte sostuvo que “las asignaciones contempladas en el decreto 2769/93 no habían sido otorgadas ni aplicadas con carácter generalizado a la totalidad del personal en actividad ni a la totalidad del personal de un mismo grado. Por ello, esos rubros, instituidos y aplicados con carácter particular y como compensación de gastos (artículos 57 y 58 de la Ley N°19.101) en tanto participan de aquella naturaleza no podían ser computados para determinar el haber de retiro”. Y puntualizó al respecto que “las asignaciones a que aludía el Decreto N°2769/93 y la Resolución del Ministerio de Defensa N°1459/93 tenían un alcance temporal, pues en algunos supuestos se extendían mientras efectivamente se desempeñase el cargo o función y en otros casos mientras el oficial de carrera no fuera trasladado a otro destino, pues de configurarse tal hipótesis se producía automáticamente la baja de las asignaciones que cobraba” (CSJN, in re “Villegas Osiris G. c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.”, sentencia del 4/5/2000, Fallos, 323:1061).