La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires constituye una pieza jurídica que se distingue en el universo federal de la República por definir a las instituciones de la Ciudad de Buenos Aires en su artículo 1º como una democracia participativa.
El artículo 9 de la Ley 70 "garantiza la participación de la población ... a través de foros temáticos y zonales". En esa línea el Reglamento del Presupuesto Participativo establece que "la participación de los ciudadanos en el Presupuesto Participativo es de carácter directa y voluntaria y privilegia el espacio local y de proximidad" por lo que contempla "ciclos de asambleas barriales con sus correspondientes comisiones temáticas"
Se adscribe así a la tendencia por la cual se considera al espacio local -por su cercanía con el vecino- como un ámbito muy adecuado para las experiencias participativas, así como para las reformas e innovaciones de determinadas políticas públicas, considerándolo un "permanente laboratorio democrático" (en este sentido Rodríguez Arana, Jaime, "El espacio local", Buenos Aires, Lexis Nexis JA, 2001 - IV, p. 1316).
Es con esa intención que se han definido cincuenta y un áreas barriales en las que se debaten las respectivas prioridades presupuestarias y se elige -por cada una de ellas- un consejero barrial titular y un suplente. Se privilegia de este modo el conocimiento de la zona por parte de sus habitantes y su interés por las inversiones que el estado desarrollará en el área de su residencia o actividad.

En el caso, declarada la nulidad de la Asamblea de Cierre del Presupuesto Participativo y habida cuenta que el mandato de los consejeros barriales electos en el plenario de cierre aún no ha finalizado, deberá realizarse una nueva asamblea -de conformidad con las normas vigentes-, con el objeto de proceder a la designación de los representantes del Área Barrial "Caballito" del CGP Nº6 ante el Consejo del Presupuesto Participativo que culminarán el lapso de mandato restante.
Corresponde aclarar, por otra parte, que las prioridades barriales de asignación presupuestaria votadas en dicha ocasión se encuentran en una situación diferente, toda vez que el día 20 de noviembre de 2003 la Legislatura de la Ciudad sancionó la Ley 1194 (BOCBA Nº 1850 del 5 de enero de 2004), por la que aprobó el presupuesto de la administración del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para el ejercicio 2004, en el que presumiblemente se encuentran incorporadas las prioridades votadas por los vecinos en el marco del procedimiento del presupuesto participativo. De este modo, resulta materialmente carente de un interés práctico reiterar su tratamiento en una nueva asamblea.

En el caso, el hecho de que en el padrón elaborado para la votación en el Presupuesto Participativo, faltara la indicación de los domicilios en un 39 % de los inscriptos; un 20% registrara domicilios fuera de la zona, no se hubieran indicado los números de documento nacional de identidad, y en un 8 % se hubiera denunciado como su domicilio parques, plazas y direcciones inexistentes o incompletas, sumado a las deficientes explicaciones brindadas por el titular del CGP Nº6, permiten concluir con un razonable grado de certeza que el Plenario de Cierre se realizó al margen de las disposiciones reglamentarias vigentes y sin un nivel de transparencia acorde al grado de importancia que los convencionales de 1996 asignaron a los diversos mecanismos de participación en el texto constitucional.
Ello, pues por un lado el reglamento y los instructivos emitidos por el Consejo del Presupuesto Participativo resultan muy claros en cuanto a quiénes se encuentran habilitados para participar en el plenario de cierre; y, por el otro, la falta de consignación del domicilio y número de documento de identidad sumada a la ausencia de elementos que respalden la inclusión en el padrón de ciudadanos domiciliados fuera del área barrial en cuestión, impide determinar si más de un cincuenta por ciento de los vecinos empadronados se encontraban efectivamente habilitados para hacerlo. Tal deficiencia no puede resultar admisible so pretexto de una sobrecarga de tareas sobre el personal involucrado.
De este modo, las falencias detectadas en el padrón exceden el umbral de lo que razonablemente podrían constituir errores incurridos en el marco de una tarea desempeñada con apremios temporales y materiales, y torna procedente la anulación de la Asamblea de Cierre del Área Barrial "Caballito" del CGP Nº 6, que tuviera lugar el día 10 de junio de 2003.

Si bien en el presente se cuestiona la conducta de determinados agentes de la administración, el objeto de la demanda incoada radica en la declaración de "nulidad e inconstitucionalidad de la Asamblea de Cierre del Área Barrial Caballito del CGP Nº6" . Esto es, no se persigue privar de sus efectos a una decisión de la administración, sino a la del conjunto de vecinos reunidos en el plenario de cierre del área barrial Caballito, en el marco de un espacio público no estatal como el que genera el instituto en cuestión, caracterizado a priori por la presencia de fuertes rasgos de autonomía frente al poder central del Estado.
Por tal razón deben extremarse los recaudos para que, en principio, las eventuales controversias que pudieran generarse en el ámbito de este novedoso procedimiento encuentren una adecuada composición en el seno de las instancias de dicho espacio.

En el caso, el rechazo de la pretensión de incorporar al listado de participantes del plenario de cierre del Presupuesto Participativo, el padrón completo de socios del Club Ferrocarril Oeste, efectuada minutos antes de la expiración del plazo respectivo, no resulta en modo alguno viciado de arbitrariedad o ilegalidad.
Es que, como quedara señalado, podrían participar del Plenario de Cierre del Presupuesto Participativo, las personas que desarrollen su actividad de interés en la zona, de lo cual debía expedir constancia la entidad en que tal actividad se cumpliese.
En consecuencia, salta a la vista que la indiscriminada presentación del padrón de socios del Club Ferrocarril Oeste no se condice con el espíritu ni con la letra de la mentada disposición reglamentaria (art. 4.3.4.1 del Reglamento de Presupuesto Participativo). Es que, la sola condición de socio del Club Ferrocarril Oeste no acredita per se que se desarrolle una actividad de interés en la zona en los términos que prevé el reglamento. Por el contrario, la incorporación in totum de un listado de más de cinco mil quinientas personas), sin que conste que desarrollan alguna actividad de interés en la zona -o cumplan las otras condiciones exigidas para participar en el plenario- desvirtuaría el carácter que se ha pretendido asignarle a las asambleas barriales, esto es el debate entre vecinos y personas que tienen un interés real y concreto en la determinación de la asignaciones presupuestarias del área barrial.
No resulta verosímil que todos los socios de Ferrocarril Oeste desarrollen allí actividades de interés en los términos que requiere la norma.

El artículo 4.3.4.1 del Reglamento del Presupuesto Participativo dispone que se encuentran habilitados para votar en el plenario de cierre, oportunidad en que -tras un proceso previo- se votan las prioridades del área barrial y se elige a su consejero titular y suplente, "todos aquellos participantes que, habiéndose registrado previamente, residan, trabajen o desarrollen su actividad de interés en el área barrial correspondiente a la Asamblea" .
De este modo, y en sintonía con la declamada necesidad de privilegiar el espacio local y la proximidad, se legitima para votar las prioridades presupuestarias de la zona y elegir a sus representantes ante el Consejo del Presupuesto Participativo a quienes, de un modo u otro realizan actividades en ella: sus residentes, quienes tienen allí el asiento de sus tareas laborales y aquellos que desarrollan actividades de interés en el área barrial a través de una entidad de la zona.

La Constitución de la Ciudad en su artículo 106 atribuye al Poder Judicial "el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución", a la vez que garantiza "la defensa en juicio" (art. 13, inc. 3 CCABA) de sus habitantes. Tales premisas no encuentran en todo el articulado de la norma fundamental, excepciones o restricciones de ninguna clase para determinada categoría de actos o situaciones. De allí, que la pretensión de la existencia en el ámbito de la Ciudad de los denominados "actos de gobierno", "actos institucionales" o "cuestiones políticas no justiciables", carece de todo asidero constitucional e implica una concepción autocrática del ejercicio del poder que repugna a los principios republicanos que inspiran a las instituciones de la Ciudad y la Nación.

Más allá de que la postura sostenida por la demanda según la cual "la Legislatura era la única autoridad competente para evaluar cuáles eran las necesidades de servicio para la integración de los fueros" se contradice con la conducta adoptada por ese órgano para la conformación del fuero contencioso administrativo y tributario. Tampoco parece razonable una interpretación de la norma por la cual la Legislatura se faculte a sí misma a disponer o no la integración paulatina del fuero (redacción original de la cláusula transitoria tercera) y en caso de la conformación gradual fija un número mínimo de tribunales, guardando silencio por largos años frente a la sustanciación de los concursos respectivos ante el Consejo de la Magistratura.
Por otra parte, la Legislatura confirmó lo actuado por el Consejo al continuar el procedimiento de designación de los doce jueces de Cámara, convocando y realizando incluso la audiencia pública que prevé el artículo 120 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires respecto de los doce jueces, lo que da por tierra con el argumento conforme al cual la Ley Nº 591 ya había reducido el número de integrantes de la Cámara.

Desde la perspectiva individual de quien fue propuesto tras la realización de un concurso público de oposición y antecedentes por el Consejo de la Magistratura, la denominada "designación ficta" prevista por la última parte del artículo 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires constituye un reaseguro respecto a que su pliego será tratado en forma expedita y respetuosa y no devendrá- merced a la intrincada lógica de los acuerdos legislativos- en prenda de negociación vinculada con asuntos que le resultan absolutamente ajenos.

Debe declararse inconstitucional el artículo 1º de la Ley Nº 935, dado que las disposiciones contempladas en dicho artículo, ponen en cabeza del legislador la posibilidad de extender el plazo previsto por el constituyente en el artículo 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, la Legislatura dispondría desde la recepción del pliego de sesenta días hábiles, no ya para aprobar o rechazar la propuesta, sino para iniciar el procedimiento previsto en el Capítulo VI de la ley 6, que tiene - conforme la norma impugnada- efecto interruptivo del plazo constitucional. De este modo, al finalizar el procedimiento de audiencia pública, la Legislatura dispondría de otros sesenta días hábiles. A ello cabe agregar que de los preceptos de la Ley Nº 6 no surge un plazo máximo de extensión para la totalidad del procedimiento, con lo que la discrecionalidad del legislador para ampliar el término durante el cual se considera un pliego de candidato a juez o jueza se proyecta aún más, sin un tope claramente definido. Nada más alejado de la voluntad del constituyente.

No es procedente la declaración de inconstitucionalidad del artículo 118 de la Constitución de la Ciudad dado que la norma en cuestión, en ningún modo sustrae de la voluntad de los legisladores la designación de los jueces, toda vez que el instituto adquiere operatividad sólo ante la mora del órgano legislativo. Al respecto adviértase que el trámite de designación de jueces sólo prevé la realización de una audiencia pública y se limita al estudio de un candidato por cargo, a la diferencia del sistema nacional que prevé la elevación al Senado de ternas de candidatos. De allí, que resulte -a juicio del constituyente- injustificable una dilatación de dicho procedimiento más allá del plazo de sesenta días hábiles, para aceptar o rechazar una propuesta. Así, la designación ficta pretende ofrecer un reaseguro de integridad del Poder Judicial, en aras de la regular prestación del servicio de justicia.
Por otra parte no se trata del único supuesto en la Constitución de silencio en sentido afirmativo, a la promulgación de hecho (art. 86 CCABA), cabe agregar la facultad de la Legislatura de convocar a elecciones cuando el Poder Ejecutivo no lo hace en tiempo debido (art. 80, inc. 22 CCABA). Se trata, en síntesis, de nuevos mecanismos que vienen a perfeccionar el sistema de frenos y contrapesos, y que en modo alguno afectan la división de poderes, sino que tienden a corregir algunos de los defectos que la historia institucional de la República ha venido a señalar.

La denominada "designación ficta" prevista por la última parte del artículo 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se trata de una garantía incluida respecto al proceso de aprobación legislativa de las propuestas de magistrados que persigue asegurar la transparencia y celeridad del proceso, en aras de la consecución de un Poder Judicial altamente calificado e independiente y de no dilatar la conformación de sus tribunales o la suplencia de eventuales vacantes, ante el evidente y grave perjuicio que importa en el marco de un sistema republicano la minusvalía- siquiera transitoria- de los órganos encargados de custodiar los derechos que la Constitución acuerda a los habitantes de la Ciudad. Hace también al ejercicio responsable de los mandatos que la ciudadanía confía a sus representantes.
Esta Sala ha sostenido que "la teleología de este instituto radica en enviar la innecesaria dilatación legislativa en el tratamiento de los pliegos remitidos por el Consejo de la Magistratura. En tal sentido, debe interpretarse que sus disposiciones contienen un tope temporal que se expresa en la inactividad legislativa y, lo que es lo mismo, a través de ésta se computa" (autos "Spisso, Rodolfo Roque c/G.C.B.A. s/ otros procesos incidentales", resueltos el 13 de septiembre de 2002).

La garantía de acceso a la justicia, es un pilar del estado democrático y para el caso de la Ciudad de Buenos Aires, un presupuesto legitimador de la autonomía local. Los representantes del pueblo de la ciudad deben responder ante el soberano en su compromiso para lograr acabadamente esa autonomía.
Ello se ve actualmente reflejado en el traspaso de competencia que en materia judicial ha perseguido el poder institucional local, es irrenunciable para consolidar el legítimo fin de la autonomía que el constituyente se propuso, cumpliendo así el fiel mandato que los electores le dieran al momento de dictarse la Carta Magna local, que como se ha sostenido se encuentra entre las más progresistas de nuestro país.

En cuanto a las relaciones entre los derechos consagrados
en la Constitución Nacional, la C.S.J.N. ha sostenido, de
forma tradicional, que todos los derechos son de idéntico
valor, y que las reglamentaciones deben evitar colisiones y
producir situaciones armónicas. Ya desde esta visión
clásica sobre el asunto, la posición de la supuesta
preeminencia de los derechos patrimoniales sobre el
derecho a la vida y la salud resulta inaceptable.
En el sistema de valores subyacentes a las normas
constitucionales existe una preeminencia de aquellos
derechos que protegen la existencia y dignidad de las
personas con respecto a los de contenido patrimonial.
Así, por ejemplo, mientras que la libertad comercial
protege un aspecto de un plan de vida (un curso de
acción posible y legítima), la salud es una condición
natural que es presupuesta para todo plan de vida.
En otros términos: ante una eventual jerarquía de valores
constitucionales, considero que los derechos más básicos
(a la vida, la salud, la integridad física) tienen mayor peso
relativo que otros, que protegen situaciones de carácter
patrimonial.

El principio de razonabilidad resulta de ineludible aplicación por parte de todos los órganos de poder en el Estado de derecho, y será irrazonable- es decir, arbitrario- lo carente de sustento- o que deriva sólo de la voluntad de quien produce el acto-, por lo que una ley, reglamento o sentencia lo serán cuando no estén motivados en los hechos y circunstancias que los impulsaron ni fundados en el derecho vigente.

El reparto de funciones que organiza tanto la Constitución Nacional como la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo es en aplicación del principio de separación de poderes que significa que cada uno de ellos tiene a su cargo una función específica que no puede ser ejercida ni avasallada por los otros; pero también significa que ninguno de ellos pueda concentrar la totalidad del "poder" ni pueda concedérsele la suma del poder público. Implica respetar un adecuado y delicado equilibrio entre los tres poderes que conforman el Gobierno con una división en órganos y el consecuente otorgamiento de funciones diferenciadas a cada uno, así como el correspondiente sistema de frenos y contrapesos recíprocos.
Por lo tanto quien hace las leyes no puede aplicarlas ni ejecutarlas y quien las aplica no puede dictarlas en tanto normas generales, imperativas, obligatorias conforme al procedimiento de formación y sanción de la leyes previstas en la Constitución.

En el caso, la Resolución del Consejo de la Magistratura en la que se designa en forma "interina" a un magistrado del Ministerio Público no ha sido dictada por órgano alguno del Ministerio Público, sino por el Consejo de la Magistratura quien para ello invocó las facultades de seleccionar a los integrantes del Ministerio Público (art. 116 de la CCABA).
No puede dejar de señalarse que las facultades de auto-organización del Ministerio Público que puedan emanar de la autonomía funcional que le acuerda el artículo 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en modo alguno podrían avanzar o contradecir el procedimiento detalladamente reglado por el constituyente para proveer a la designación de magistrados judiciales (incluidos los del Ministerio Público), que fue puesto en cabeza del Consejo de la Magistratura y la Legislatura de la Ciudad (arts. 116 a 120 de la CCABA). Esto es, la mentada autonomía del Ministerio Público no puede interpretarse de un modo absoluto, sino que debe compadecerse con el resto del articulado constitucional, de modo que cabe concluir que lo atinente a la designación de magistrados del Ministerio Público se encuentra —por expresa decisión del constituyente— excluido del ámbito de dicho órgano.

El convencional constituyente local de 1996 dedicó especiales esfuerzos a la tarea de acotar en gran forma el componente de discrecionalidad en la intervención de los poderes constituidos a lo largo del procedimiento de designación de magistrados judiciales, con la presumible intención de fortalecer su independencia e imparcialidad.
En este orden se destacan el diseño del órgano encargado de ello, el Consejo de la Magistratura, que excluye la participación del Poder Ejecutivo y coloca a los representantes del Poder Legislativo —que no pueden ser diputados en ejercicio en el curso de su mandato— en un pie de igualdad con la de los jueces y abogados (art. 115 CCABA), y la precisión en la mención de la composición de los jurados de los concursos, destacando su perfil técnico e independiente (art. 117 CCABA).

Las cláusulas transitorias de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por propia definición, constituyen normas cuya vigencia se encuentra condicionada al acaecimiento de algún suceso institucional o al transcurso de un período determinado de tiempo. De allí que, en principio, no puedan extraerse de ellas normas generales que rijan más allá del específico marco para el que fueron concebidas.
En este sentido, la cláusula transitoria décimo segunda en modo alguno puede ser fuente de una autorización al Consejo de la Magistratura para efectuar designaciones “en comisión” de magistrados judiciales. En primer término, pues otorga esa facultad al Jefe de Gobierno y no al Consejo, y en segundo lugar pues tal posibilidad —en cabeza del Jefe de Gobierno— se extinguió con la constitución de la Legislatura de la Ciudad en diciembre de 1997. Allí agotó su razón de ser dicha cláusula por expresa disposición del convencional, sobreviviendo en el texto de la Constitución como una mera referencia histórica al momento fundacional del Poder Judicial local carente de toda fuerza normativa actual.

Los convencionales constituyentes de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de todas las bancadas hicieron hincapié en la necesidad de la independencia del Poder Judicial, cuestión que vincularon directa y expresamente con el modo de designación de sus magistrados. Al mismo tiempo destacaron también expresamente y sin margen para las dudas, que el nombramiento de jueces “en comisión” y al margen del procedimiento de selección ordinario que ellos mismos diseñaron, constituye una circunstancia absolutamente excepcional vinculada con el momento fundacional de las instituciones autónomas de la Ciudad y con la particular circunstancia que se vivió respecto a la secuencia de instalación de los nuevos poderes constituidos locales.

La cláusula transitoria Nº 12 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires otorga la facultad de efectuar designaciones en comisión al Poder Ejecutivo, con acuerdo del Legislativo, y sólo hasta que se constituya el Consejo de la Magistratura.
La interpretación literal de la norma es clara. Quien podía realizar ese tipo de designaciones era sólo el Jefe de Gobierno, siempre con la venia de la Legislatura, y sólo hasta la constitución del Consejo de la Magistratura. Finiquitada esa posibilidad en cabeza del Ejecutivo no renace en otro órgano. A la luz del contexto constitucional, que desvirtúa completamente cualquier posible interpretación de la “real voluntad del legislador” en tal sentido, resulta inusitado pretender extraer fundamentos para una facultad permanente de semejante calibre institucional, de una norma transitoria claramente enderezada a reglar una puntual y excepcional situación fundacional de la autonomía de la Ciudad.

No resulta posible inferir que de una fórmula tan laxa como la prevista en el artículo 1º de la Ley Nº 31 -Ley Orgánica del Consejo de la Magistratura local-, pueda derivarse la posibilidad de apartarse del régimen constitucional de designación de magistrados. Y, por otra parte, tales funciones deben ser ejercidas por el Consejo dentro de los límites celosamente fijados por el constituyente, sin que la “celeridad” —que debería privilegiarse en el contexto de los procedimientos constitucionales de designación de magistrados para evitar situaciones como la que motiva el presente— o la búsqueda de una presunta “eficacia” puedan oponerse al respeto escrupuloso de la Constitución.
Con una Constitución como la porteña, que abunda en detalles reglamentarios sobre todo en materia judicial, y a la vista de la Ley Orgánica del Consejo de la Magistratura, que ha sido materia de numerosas modificaciones desde su sanción en 1998 —la última de ellas en enero de este mismo año—, resulta muy claro qué puede hacer el Consejo en la materia.

Del escrutinio de las normas aplicables (cláusula transitoria séptima de la Ley Nº 7, art. 1º Ley Nº 31 y art. 17 bis Ley Nº 21) surge claramente que ni la Constitución de la Ciudad ni las leyes dictadas en consecuencia otorgan facultades en forma expresa al Consejo de la Magistratura para efectuar una designación "interina" o "en comision" de magistrados.
Por otra parte, en virtud del contundente valladar constitucional cuidadosa y detalladamente construido alrededor de la independencia, idoneidad y transparencia del Poder Judicial, no es posible, considerar razonablemente implícita dicha atribución de efectuar designaciones “interinas o en comisión” de magistrados (en este caso un integrante del Ministerio Público, pero casi los mismos argumentos podrían haberse invocado para nombrar a un juez) de un modo que no asegura la independencia —al tratarse de cargos “provisorios”, “interinos” o “en comisión”—, no tiende a la idoneidad técnica —pues no tramitó concurso previo de oposición y antecedentes—, ni resguarda la transparencia, pues se desconoce en base a qué procedimiento o reglas generales se efectuó, no se realizaron audiencias públicas, no se explicitó a qué motivos o razones obedece la propuesta de determinado individuo y no de otro, no se publicaron las alternativas de dicho trámite en el Boletín Oficial, etc.

El Poder Judicial de la Ciudad presenta una organización compleja, dado que está integrado por el Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la Magistratura, los tribunales inferiores y el Ministerio Público (artículo 107, CCABA).
Dentro de este esquema, no es de sorprender que uno de los órganos que integran el Poder Judicial puede adoptar decisiones que eventualmente repercutan sobre los demás. Así, el Consejo de la Magistratura posee, entre otras, facultades reglamentarias y disciplinarias, así como de administración presupuestaria (art. N° 116 incs. 3,4,5 y 6, CCABA). Ello quiere decir que, toda decisión que adopte ese órgano en lo relativo a dichas materias, puede influir en la organización de los tribunales y suscitar, en consecuencia, un interés de los jueces que los integran. Ello así, se considerara que dicho interés compromete su imparcialidad, debería concluirse que ninguno de los jueces integrantes del Poder Judicial de la Ciudad podría intervenir en los juicios en que sea parte el Consejo de la Magistratura.
El juzgamiento de los actos emitidos por alguno de los órganos que integran el Poder Judicial de la Ciudad- y que, como se ha visto, pueden suscitar un interés por parte de los restantes órganos que integran dicho poder- ha sido puesto por la Constitución de la Ciudad en manos de los jueces locales (arg. Artículo 106), sin que se establezca excepción alguna en lo atinente al Consejo de la Magistratura. Ello se ve corroborado por las normas de competencia contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario, que habilita a los magistrados integrantes de este fuero para intervenir en todos los juicios en que sea parte de una autoridad administrativa (arts. N° 1 y 2 CCAyT).

La Constitución Nacional permite y armoniza la coexistencia de dos órdenes de gobierno, y toda interpretación que hiera o perturbe los poderes respectivos, dentro de su órbita propia, es contraria a su espíritu y a su letra. La Constitución federal no permite ni fomenta el aniquilamiento de los poderes que las provincias se han reservado para sí, ante la expansión ilimitada del poder central. Este existe y debe moverse dentro de su órbita propia, y si la excede, invadiendo la que es de la órbita local según la ley fundamental, su acción conspira contra el espíritu de ésta.
La regla esencial en la materia, es que ambos órdenes, el nacional y el provincial, son supremos en sus respectivas esferas. No todas las leyes de la Nación, por el mero hecho de ser tales, tendrán supremacía sobre las provincias o la Ciudad Autónoma; la tendrán si han sido dictadas en consecuencia de la Constitución, es decir, en consecuencia o virtud de los poderes que, de modo expreso o por conveniente implicancia, ha otorgado aquélla al Congreso.
El equilibrio federal no admite el imperio de la nación sobre aspectos que son materia exclusiva de las provincias.

La responsabilidad del Estado tiene un directo fundamento de carácter constitucional, sin que se requiera una disposición legal expresa para reconocer su existencia. Esta posición también conduce a tratar la responsabilidad pública de forma unificada, con independencia de la licitud o ilicitud del accionar del Estado.
Agrego, de forma ilustrativa, que remitir el fundamento de la responsabilidad del Estado al derecho constitucional (o a los principios de derecho público que la Constitución contiene), es una postura habitual en la dogmática administrativa, más allá, claro está, las diferencias en la forma y modo de enfocar la cuestión.

Esta Sala ya ha señalado que la Constitución de la Ciudad en su artículo 106 atribuye al Poder Judicial “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución”, a la vez que garantiza “la defensa en juicio” (art. 18 de la C.N. y 13, inc. 3 CCABA) de sus habitantes. Tales premisas no encuentran en todo el articulado de la norma fundamental, excepciones o restricciones de ninguna clase para determinada categoría de actos o situaciones. De allí, que la pretensión de la existencia en el ámbito de la Ciudad de los denominados “actos de gobierno”, “actos institucionales” o “cuestiones políticas no justiciables”, carece de todo asidero constitucional e implica una concepción autocrática del ejercicio del poder que repugna a los principios republicanos y democráticos que inspiran a las instituciones de la Ciudad y la Nación (esta Sala en autos “PAZ, MARTA y OTROS c/GCBA s/AMPARO [ART. 14 CCABA]”, Expte. Nº 9659/0, resuelto el 20/05/2004, entre otros).
Frente a la contundencia de estas disposiciones, no se encuentra prevista en forma implícita o expresa excepción alguna en la Constitución local, lo que debe llevar forzosamente a concluir que la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables no tiene sustento normativo alguno. Se trata, más bien, de una teoría metajurídica (Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2006, 8va. ed., t. 2, VIII-6 y ss.), que cede a poco que se repare en que “si la regla general es que debe haber defensa en juicio de la persona y de los derechos, una excepción a tal regla debe interpretarse restrictivamente y al menos figurar expresamente contemplada en las normas” (Gordillo, op. cit., t. 2, VIII-17)” (en este sentido, Sala 1 de esta Cámara, in re, “Spisso Rodolfo R. C/GCBA s/amparo”, expte. Nº 1, sentencia del 08/05/01).

Nuestro sistema constitucional apunta a la división y no a la aislación de poderes, razón por la cual promedia entre ellos un sistema de coordinación y control recíproco.
En este esquema institucional cabe al Poder Judicial conocer en todas las causas (art. 106 CCABA y 116 CN), con lo cual cualquier aspecto jurídico de la gestión administrativa no pertenece a ninguna “zona de reserva” ni está sustraído al control judicial. Distinto enfoque corresponde a la oportunidad y mérito de la actividad administrativa, la cual, naturalmente, se encuentra ligada a la atribución de otro poder del Estado y que los jueces no podrían sustituir so riesgo de alterar el principio de división de la funciones y, con ello, las bases del sistema republicano de gobierno.
En suma, lo que se juzga -en la emergencia- no es la oportunidad o mérito de una política de gobierno. La existencia de “caso justiciable”, además, surge -como ya fuera sostenido por este Tribunal- de los alcances de la legitimación concedida a cualquier habitante por el artículo 14 inciso 2º de la Código Contencioso Administrativo y Tributario y, en el caso, la controversia jurídica se suscita por la alegada omisión antijurídica del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en cumplir con lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su ley reglamentaria.

El carácter gratuito de la acción de amparo se relaciona directamente con la eximición de costas que se dispone respecto del actor “salvo temeridad o malicia”. Ello hace que, si la demanda es rechazada pero la conducta del actor no puede caracterizarse como temeraria o maliciosa se beneficie con la imposición de costas por su orden, a fin de que la amenaza de tener que afrontar los gastos causídicos no lo haga resignar la defensa de sus derechos constitucionales. Si, en cambio, su pretensión progresa será la demandada quien deberá soportarlos, de conformidad con el principio objetivo de la derrota.

La parte actora inició acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 14, inciso d de la Ordenanza Nº 40.593 en cuanto limita el ingreso a los concursos como docente para ocupar cargos interinos o de suplencia, no pudiendo los agentes superar los cuarenta (40) años de edad. Asimismo, solicitó se dicte una medida cautelar innovativa a fin de que se la incluya entre los concursantes para dichos cargos con el puntaje que posee en razón de sus antecedentes.
Establecido ello, cuadra señalar que en la especie se encuentran presentes los presupuestos que habilitan el dictado de la medida intentada.
Ello es así por cuanto la actora, como cualquier ciudadano, goza del derecho constitucional a acceder a los empleos públicos sin otra condición que su idoneidad para el ejercicio del cargo de que se trate (artículos 14 y 16, Constitución Nacional, y 24 y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires). Y si bien tal derecho puede ser objeto de una razonable reglamentación, las normas que al respecto se dicten no pueden alterar su sustancia (artículos 28, Constitución Nacional y 10, Constitución de la Ciudad).
Así las cosas, no se encuentran razones que justifiquen el límite de edad impuesto por el artículo 14 inciso d de la Ordenanza Nº 40.593 para acceder a la función docente -dicho esto, claro está, con la provisionalidad propia de este tipo de medidas y sin perjuicio de la conclusión a la que se arribe al momento de dictar sentencia definitiva en autos-.
El peligro en la demora, y más aún, la posibilidad de sufrir un daño irreparable -requisito éste que constituye un presupuesto específico de la medida en examen- se aprecian fácilmente desde el momento que, en virtud de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, la actora se encuentra impedida de concursar para cumplir tareas docentes en el ámbito de la Ciudad, lo que compromete directamente su subsistencia al privarla de la posibilidad de trabajar -en el ámbito público- en las tareas docentes para las que se encuentra habilitada.

El concepto de la zona de reserva tiene un origen histórico y político, e implica un ámbito de garantía a favor de los derechos individuales frente a la prepotencia y arbitrariedad del poder administrador. Tales derechos sólo pueden ser limitados por el poder exclusivo que se reserva al legislador en su carácter de representante de la voluntad popular. A esto se denomina reserva de ley en la doctrina constitucional, consagrada en los artículos 4º, 16, 17, 18 y 19 de nuestra Constitución. Esta doctrina no puede extenderse y no tiene ninguna aplicación con respecto al poder administrador. Se pretende definir como “zona de reserva de la Administración” a un ámbito que se le reconocería al Poder Ejecutivo con carácter privativo y sin intervención de otro poder, especialmente el legislador. Lo expuesto se presenta irrazonable cuando se la entiende como un campo de competencia excluyente y exclusivo con marginación total de cualquier otro poder estatal (cfme. Fiorini, Bartolomé, “Derecho Administrativo”, Tomo I, 2º Edición, Abeledo Perrot, Bs. As., 1995).
La doctrina de la división de los poderes, con su respectivo sistema de frenos y contrapesos, ha sido plasmada por nuestros constituyentes de 1853 principalmente en los artículos 29, 75, 76, 99, 108 y 109 de la Ley Fundamental. La propia experiencia histórica de la que emergía la Nación en esos momentos, indujo al legislador a reforzar tal modelo republicano con disposiciones más enfáticas aún que las de su precedente norteamericano.
En la misma línea de tradición institucional se expidieron los convencionales porteños de 1996 al sancionar la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto reiteran la prohibición al Ejecutivo de ejercer funciones judiciales y legislativas (arts. 103 y 108).
La armónica interpretación de las normas mencionadas impide en modo claro y terminante aceptar la existencia de una suerte de “zona franca” en cabeza de la Administración, en la cual pudiese dictar normas de carácter general y resolver controversias sin intervención de los poderes legislativo y judicial.
Tal teoría resulta ajena a nuestra tradición política y constitucional y ha sido importada de sistemas de otros países, sin tener en cuenta las profundas diferencias de tipo estructural en el régimen de derecho público que nos separan de los mismos.

La seguridad jurídica es un valor concomitante al establecimiento del derecho en cuanto orden, compuesto de normas generales o abstractas.
De manera más concreta, la seguridad jurídica hace referencia a ciertas características de la ley (así su claridad y orden interno) como a su forma de generación (el regular proceso de su formación y modificación), que se consideran inherentes a la forma republicana de derecho.
Asimismo, es menester recordar que nuestra Corte Suprema tiene una doctrina inveterada que asigna al principio de seguridad jurídica valor constitucional (cfr. Fallos: 242:501; 243:465; 251:78; 253:47; 254:62; 316:3231; 317:218, entre muchos otros).
En suma, según la forma republicana de gobierno el derecho debe ser previsible y los sujetos destinatarios de las normas jurídicas deben saber a qué atenerse. Bajo dichas condiciones, los textos jurídicos deben ser claros, precisos en sus formulaciones, coherentes y, por supuesto, acordes a los valores y principios generales que informan a la totalidad del ordenamiento, que se encuentran en las constituciones, federal y local.
Dicha seguridad se encuentra vulnerada cuando las autoridades públicas crean regímenes complejos, incluso laberínticos, que hacen dificultosa su aplicación y que generan, por sus propias características, situaciones arbitrarias. Y la situación se agrava cuando la incerteza se obtiene a través de una serie de regímenes que van generando una situación de confusión y desorden.

El plazo prescripto por el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires se relaciona con el deber del Fiscal de realizar en un tiempo determinado y en base a las características particulares de la causa, la investigación del hecho objeto del proceso. Asimismo, resguarda la dilación del trámite de las actuaciones por inobservancia de plazos y puede dar lugar a la imposición de sanciones administrativas en caso de incumplimiento.
La duración de la instrucción y de sus prórrogas se debe distinguir de la garantía del plazo razonable, que se encuentra contenida en la Constitución Nacional (artículo 18) y en distintos instrumentos internacionales (artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Ello así, pues es claro que no todo incumplimiento del plazo previsto por el artículo 104 del cuerpo legal mencionado importa afectación a dicha garantía constitucional.
Ello no significa que la extensión de la instrucción no deba constituir un canon de razonabilidad sobre la duración del trámite, que no puede ser soslayada sin más ni más por el Fiscal y debe ser analizada en cada caso particular.

La responsabilidad del Estado tiene un directo fundamento de carácter constitucional, sin que se requiera una disposición legal expresa para reconocer su existencia. Esta posición también conduce a tratar la responsabilidad pública de forma unificada, con independencia de la licitud o ilicitud del accionar del Estado.
Agrego, de forma ilustrativa, que remitir el fundamento de la responsabilidad del Estado al derecho constitucional (o a los principios de derecho público que la Constitución contiene), es una postura habitual en la dogmática administrativa, más allá, claro está, las diferencias en la forma y modo de enfocar la cuestión. (Del voto en disidencia del Dr. Horacio G. Corti)

Esta Sala ya señaló que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires constituye una pieza jurídica que se distingue en el universo federal de la República por definir a las instituciones de la Ciudad de Buenos Aires en su artículo 1º como una democracia participativa (Expte. Nº 240, in re “Comercio de Maderas S.A. y Denali S.A. contra GCBA sobre Amparo [art. 14 C.C.A.B.A.]”, resuelto el 8 de noviembre de 2001; “Desplast, Gustavo c/ GCBA s/ Amparo”, de fecha 06.04.04).
La participación ciudadana, en la conformación del orden social, no se agota en los poderes políticos, sino que —aunque con las modalidades específicas que impone la función a su cargo— comprende, también, al Poder Judicial.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de falta de legitimación formulado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires basado en que no se ha demostrado la condición de habitantes de los accionantes.
El artículo 14 de la Constitución de la Ciudad (atinente a la acción de amparo) dispone, en la parte pertinente, que “Están legitimados para interponerla cualquier habitante…en los casos que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y de la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor”.
La legitimación, entonces, se relaciona con la cualidad de habitante. De las constancias de autos, surgiría, dicho esto en el estado embrionario de la causa, que sendos actores tienen domicilio en esta Ciudad de Buenos Aires lo que les concedería, en principio, la calidad exigida por la norma constitucional.
Se advierte, entonces, que si el hecho de no revestir como habitante de la Ciudad podría restar verosimilitud al planteo de los amparistas, lo cierto es que el estudio inicial de la causa permite arribar a una conclusión diferente, esto es, el rechazo del agravio.

El derecho constitucional a permanecer en libertad durante el proceso, sustentado en el principio de inocencia, no posee carácter absoluto, sino que encuentra su limitación en la existencia de razones para suponer que el imputado eludirá la acción de la Justicia si se lo pone en libertad, frustrando así el juicio del que habla el artículo 18 de la Constitución Nacional. En tal sentido, la Corte Suprema de justicia ha resuelto que el artículo 18 de la Constitución Nacional autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente y que el respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no solo para asegurar el éxito de la investigación, sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo (Fallos 280:297). Destacase que la propia Constitución Nacional autoriza la privación de libertad durante el procedimiento de persecución penal, bajo ciertas formas y en ciertos casos (art. 18 CN) y que el proceso penal, si bien debe ofrecer a los ciudadanos las garantías necesarias contra los abusos que puedan derivarse del ejercicio del poder punitivo estatal, también debe asegurar al Estado la posibilidad de realización de su poder penal.” (in re Incidente de Excarcelación en autos: “Sinesio, Ramón Héctor s/ art 189 bis 3º C.P. – Apelación”, CAUSA N º 190-01-CC/2004 del 29/06/2004).

No existen en realidad derechos fundamentales estrictamente ilimitables, siendo así que de lo contrario se frustraría de antemano el éxito de cualquier investigación penal.
Es así, que el ordenamiento procesal vigente, reglamentario del bloque de constitucionalidad (art.1 CPP) regula las medidas cautelares, disponiendo la necesaria intervención judicial en su adopción (título V, art. 93). La ratio legis es precisamente el principio de jurisdiccionalidad, que importa que la adopción de cualquier medida restrictiva de derechos constitucionales debe ser dispuesta por un juez o, en su defecto, convalidada judicialmente en forma inmediata, en el caso que haya sido dispuesta en virtud de urgencia por parte de un fiscal.

No hay zona de la Administración excluida al contralor judicial. El tema, entonces, es el alcance del control. En otras palabras, qué puede ordenar un juez a la Administración en el marco de un caso concreto.
Se advierte, liminarmente, que cuando existe un mandato jurídico expreso, salvo que éste sea inconstitucional, el control resulta, generalmente, más sencillo, por cuanto de su lesión se colige el alcance de la decisión.
Más compleja consiste la omisión administrativa o incluso el control de las decisiones que se adoptan en el ejercicio de funciones en mayor medida discrecional. Sin embargo, la discrecionalidad administrativa no puede conducir a negar la tutela de los derechos fundamentales reconocidos a los habitantes de la Ciudad.
En pocas palabras, en la actividad en mayor medida discrecional, el control judicial si bien debe efectuarse con mayor prudencia, tal cosa no equivale a que se realice, con menor justicia o incluso con prescindencia del adecuado resguardo de los derechos humanos.
En ese sentido, el reciente pronunciamiento de la Corte Suprema ha expresado que las obligaciones de hacer a cargo del Estado en cumplimiento de los derechos elementales, se encuentran sometidas al control judicial e implican "... una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una afección de la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona." (cf. CS, "Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de hecho", sentencia del 24/4/12, considerando 12).

Respecto al derecho disciplinario, entiendo que debe reconocerse la existencia, en germen, de un derecho sancionatorio que abarca la totalidad de la potestad sancionatoria del Estado y, por ende, la existencia, también embrionaria, de un derecho constitucional sancionatorio. Es decir: de un derecho constitucional de la potestad punitiva estatal, que abarque sus aspectos sustanciales y procesales, aspectos que en esta materia, más enfáticamente que en otras, son inescindibles, todo ello sin afectar la distribución constitucional de competencias entre los gobiernos federal y local, en cuanto corresponde a estos últimos legislar en toda la materia sancionatoria no penal, en materia administrativa y, por último, en materia procesal.
Así, el poder punitivo del Estado es ejercido, en estas situaciones, directamente por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador (o sumarial), que concluye en un acto administrativo (de contenido sancionador) y que, como todo acto, debe ser susceptible de un control judicial posterior (revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora). En este cruce entre lo administrativo y lo sancionador es donde juega, según el inevitable lema que hoy debe seguirse, la aplicación con matices del derecho constitucional penal y procesal penal, que a mi juicio debe entenderse como la máxima aplicación de aquellos principios, en la medida de su compatibilidad con: a) las características y fines de la potestad administrativa involucrada, y b) las características del procedimiento administrativo que debe utilizarse para ejercer este aspecto del poder punitivo-constitucional del Estado de Derecho.

Los institutos de participación ciudadana en general, y las audiencias en particular, procuran que la autoridad responsable de tomar la decisión acceda a las distintas opiniones sobre el tema, en forma simultánea y en pie de igualdad a través del contacto directo con los interesados. En suma, podemos definir la audiencia como una instancia que requiere para la conformación de la decisión -como mínimo- la sujeción a ciertas pautas: (1) todo el que tiene un interés puede tomar parte, (2) todos pueden introducir sus argumentos, (3) todos pueden exteriorizar sus críticas y necesidades, (4) la decisión debe fundar cuáles son sus razones.

Resulta un principio elemental de nuestro régimen constitucional que por la jerarquía que ocupa el reglamento siempre estará por debajo de la ley. Son manifestaciones del órgano ejecutivo "secundum legem". Por ello, no es posible admitir que una serie de decretos emitidos por un delegado del Poder Ejecutivo Nacional hubieran podido tener efectos derogatorios de normas dictadas por un órgano elegido democráticamente y con competencia específica en la materia (cf. voto de la doctora Alicia Ruiz en los autos “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Iriarte, Hilda y otros c/ GCBA s/ empleo público’”, Exp. 7559/10, sentencia del 16/03/2011; cf. args. CSJN, en los autos “Promenade SRL c/ Municipalidad de San Isidro s/ demanda contencioso administrativa”, sentencia del 24/08/1989, en Fallos: 312:1394).

Si bien los derechos y garantías se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14, CN), cabe sostener que siempre existe un núcleo de los derechos, en particular, económicos, sociales y culturales, cuyo goce es operativo y que, por tanto, debe ser garantizado por el Estado. Se trata del umbral mínimo que establece un límite a la discrecionalidad de los poderes públicos, cuyo desconocimiento constituye una evidente omisión del Estado en la satisfacción de los mandatos impuestos por el bloque de convencionalidad y constitucionalidad y, por ende, resulta exigible por quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad social.
No puede, entonces, un Estado reconocer constitucional o legalmente un derecho que luego no se hará efectivo de ninguna forma, pues ello equivale a desconocerlo. Por derivación, los derechos siempre deberán tener un mínimo de efectividad para no traspasar la línea de la inconstitucionalidad por omisión.

Cuando los jueces revisan el accionar de la Administración en el marco de las causas en las cuales han sido llamados a conocer no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a cumplir con su función, cual es la de examinar los actos o normas cuestionados a fin de constatar si se adecuan o no al derecho vigente.
Es de la esencia del Poder Judicial resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente -en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional- para evaluar su grado de concordancia con él. En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí puede y debe hacer es ejercer la función judicial, dentro de la que se encuentra comprendida la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las decisiones estatales.

Los poderes políticos son los habilitados para planificar y definir las políticas públicas, y el juez sólo intervendrá en tal actividad cuando se vea forzado a hacerlo por incumplimiento de las funciones propias y esenciales ante una lesión cierta de derechos.

El régimen jurídico-institucional que los constituyentes establecieron para la Ciudad de Buenos Aires es un sistema de gobierno democrático, pluralista y de marcado carácter participativo –artículo 1° de la CCABA-.
Este modelo prevé mecanismos de participación de los ciudadanos en las decisiones públicas que no sólo permiten reorientar el sistema político hacia el ideal de una democracia deliberativa, sino que también hacen posible fortalecer y profundizar el pleno reconocimiento de los derechos individuales. A su vez, la colaboración ciudadana en la toma de decisiones públicas constituye una forma de asegurar el Estado de Derecho y, asimismo, la consiguiente estabilidad del sistema político (NINO, Carlos Santiago, “Fundamentos de Derecho Constitucional”, Ed, Astrea, 1992).
Así, con la adopción de un modelo institucional democrático participativo se pretende superar la ausencia de consenso que conduce a situaciones de deslegitimación subjetiva.
En este contexto, no cabe duda que las normas introducidas en el Título Sexto de la Constitución de la Ciudad –Comunas- constituyen uno de los instrumentos que la Carta Magna local ha previsto para instituir una mayor participación ciudadana, mediante la descentralización territorial de diversas competencias estatales en materia de gestión política y administrativa.
De esta forma, resulta evidente que su principal cometido ha sido el de permitir que cualquier habitante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pueda participar en la gestión de gobierno.

El modelo institucional que adopta la Constitución local pone especial énfasis en la participación de los habitantes en la gestión de los intereses públicos.

Resulta un principio elemental de nuestro régimen constitucional que por la jerarquía que ocupa el reglamento siempre estará por debajo de la ley. Son manifestaciones del órgano ejecutivo "secundum legem". Por ello, no es posible admitir que una serie de decretos emitidos por un delegado del Poder Ejecutivo Nacional hubieran podido tener efectos derogatorios de normas dictadas por un órgano elegido democráticamente y con competencia específica en la materia (cf. voto de la doctora Alicia Ruiz en los autos “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Iriarte, Hilda y otros c/ GCBA s/ empleo público’”, Exp. 7559/10, del 16/03/11; v. args. CSJN, “Promenade SRL c/ Municipalidad de San Isidro s/ demanda contencioso administrativa”, del 24/08/89, en Fallos: 312:1394).

Respecto al derecho administrativo sancionador “... debe reconocerse la existencia, en germen, de un derecho sancionatorio que abarca la totalidad de la potestad sancionatoria del Estado y, por ende, la existencia, también embrionaria, de un derecho constitucional sancionatorio. Es decir: de un derecho constitucional de la potestad punitiva estatal, que abarque sus aspectos sustanciales y procesales, aspectos que en esta materia, más enfáticamente que en otras, son inescindibles, todo ello sin afectar la distribución constitucional de competencias entre los gobiernos federal y local, en cuanto corresponde a estos últimos legislar en toda la materia sancionatoria no penal, en materia administrativa y, por último, en materia procesal. Así, el poder punitivo del Estado es ejercido, en estas situaciones, directamente por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador (o ´sumarial´), que concluye en un acto administrativo (´de contenido sancionador´) y que, como todo acto, debe ser susceptible de un control judicial posterior (´revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora´). En este cruce entre lo administrativo y lo sancionador es donde juega, según el inevitable lema que hoy debe seguirse, la aplicación con matices del derecho constitucional penal y procesal penal, que a mi juicio debe entenderse como la máxima aplicación de aquellos principios, en la medida de su compatibilidad con: a) las características y fines de la potestad administrativa involucrada, y b) las características del procedimiento administrativo que debe utilizarse para ejercer este aspecto del poder punitivo-constitucional del Estado de Derecho” (consideraciones vertidas por el Dr. Corti, como integrante de la Sala I de esta Cámara, "in re" “Plácido, Rita Celia c/ G.C.B.A. s/ impugnación de actos administrativos”, Expte. 3981/0, del 11/6/04).

Respecto al derecho administrativo sancionador “... debe reconocerse la existencia, en germen, de un derecho sancionatorio que abarca la totalidad de la potestad sancionatoria del Estado y, por ende, la existencia, también embrionaria, de un derecho constitucional sancionatorio. Es decir: de un derecho constitucional de la potestad punitiva estatal, que abarque sus aspectos sustanciales y procesales, aspectos que en esta materia, más enfáticamente que en otras, son inescindibles, todo ello sin afectar la distribución constitucional de competencias entre los gobiernos federal y local, en cuanto corresponde a estos últimos legislar en toda la materia sancionatoria no penal, en materia administrativa y, por último, en materia procesal... Así, el poder punitivo del Estado es ejercido, en estas situaciones, directamente por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador (o ´sumarial´), que concluye en un acto administrativo (´de contenido sancionador´) y que, como todo acto, debe ser susceptible de un control judicial posterior (´revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora´). En este cruce entre lo administrativo y lo sancionador es donde juega, según el inevitable lema que hoy debe seguirse, la aplicación con matices del derecho constitucional penal y procesal penal, que a mi juicio debe entenderse como la máxima aplicación de aquellos principios, en la medida de su compatibilidad con: a) las características y fines de la potestad administrativa involucrada, y b) las características del procedimiento administrativo que debe utilizarse para ejercer este aspecto del poder punitivo-constitucional del Estado de Derecho” (consideraciones vertidas por el Dr. Corti, como integrante de la Sala I de esta Cámara, "in re" “Plácido, Rita Celia c/ G.C.B.A. s/ impugnación de actos administrativos”, Expte. 3981/0, del 11/6/04).

En el caso, corresponde modificar la medida cautelar otorgada por la Jueza de grado y, consecuentemente, ordenar a la demandada que conceda la vacante en los centros educativos elegidos como primera opción por los demandantes -docentes de la Ciudad.
En su defecto, presente en el Juzgado de Primera Instancia una propuesta tendiente a asignar las vacantes requeridas por cada uno de los actores en establecimientos educativos de gestión estatal dentro de un radio de diez (10) cuadras del domicilio que los beneficiarios denunciaron a los fines de la selección; o, en caso de imposibilidad, fuera de dicho radio, quedando a cargo de la demandada garantizar el traslado de los niños y un acompañante, mediante el sistema que determine la señora Jueza de la instancia de grado, previa conformidad de los responsables de los niños y niñas sobre ambas cuestiones, a saber: la vacante asignada y el sistema de traslado.
En efecto, corresponde rechazar el agravio planteado por la demandada que pretende lograr que se revoque la tutela preventiva con sustento en la presunta insuficiencia presupuestaria del Estado local para hacer frente a la decisión cautelar.
Así, tales argumentos no sólo parten de una premisa no probada en autos y cuya acreditación recae sobre la recurrente (la supuesta insuficiencia patrimonial de la Ciudad), sino que soslayan "prima facie" la existencia de derechos concretos de los actores a la educación en los términos del artículo 24 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Cabe destacar que la falta de los recursos es inoponible ante la vulneración de derechos fundamentales.

En el caso, corresponde modificar la medida cautelar otorgada por la Jueza de grado y, consecuentemente, ordenar a la demandada que conceda la vacante en los centros educativos elegidos como primera opción por los demandantes -docentes de la Ciudad.
En su defecto, presente en el Juzgado de Primera Instancia una propuesta tendiente a asignar las vacantes requeridas por cada uno de los actores en establecimientos educativos de gestión estatal dentro de un radio de diez (10) cuadras del domicilio que los beneficiarios denunciaron a los fines de la selección; o, en caso de imposibilidad, fuera de dicho radio, quedando a cargo de la demandada garantizar el traslado de los menores y un acompañante, mediante el sistema que determine la señora Jueza de la instancia de grado, previa conformidad de los responsables de los niños y niñas sobre ambas cuestiones, a saber: la vacante asignada y el sistema de traslado.
En efecto, esta Sala considera que existen medidas alternativas menos gravosas para la demandada que resultan razonables para resguardar preventivamente los derechos de los actores en términos semejantes a los concedidos por la Magistrada de Primera Instancia; tal como lo prevé el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, al disponer que “El tribunal, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los derechos e intereses, puede disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intentare proteger”.
Por eso, si bien el recurrente solicita la revocación de la manda cautelar, frente a la configuración de los recaudos de procedencia, resulta atinado aplicar el artículo 183, 2° párrafo, del código, en cuanto admite que el deudor puede requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que resulte menos perjudicial, siempre que se garantice suficientemente el derecho del acreedor.

Respecto al derecho administrativo sancionador, resulta pertinente recordar –como lo he hecho en mi voto en autos “Leal Alicia Adora c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Expte. RDC 1797/0, Sala II, sentencia del 22 de octubre de 2008– las consideraciones vertidas por el Dr. Corti, como integrante de la Sala I de esta Cámara, "in re" “Plácido, Rita Celia c/ GCBA. s/ impugnación de actos administrativos”, Expte. 3981/0, sentencia del 11 de junio de 2004, referidas al derecho administrativo sancionador y su vinculación con los principios del derecho penal.
Señaló en esa oportunidad, con adhesión del suscripto, que “debe reconocerse la existencia, en germen, de un derecho sancionatorio que abarca la totalidad de la potestad sancionatoria del Estado y, por ende, la existencia, también embrionaria, de un derecho constitucional sancionatorio. Es decir: de un derecho constitucional de la potestad punitiva estatal, que abarque sus aspectos sustanciales y procesales, aspectos que en esta materia, más enfáticamente que en otras, son inescindibles, todo ello sin afectar la distribución constitucional de competencias entre los gobiernos federal y local, en cuanto corresponde a estos últimos legislar en toda la materia sancionatoria no penal, en materia administrativa y, por último, en materia procesal".
Así, "el poder punitivo del Estado es ejercido, en estas situaciones, directamente por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador (o ‘sumarial’), que concluye en un acto administrativo (‘de contenido sancionador’) y que, como todo acto, debe ser susceptible de un control judicial posterior (‘revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora’). En este cruce entre lo administrativo y lo sancionador es donde juega, según el inevitable lema que hoy debe seguirse, la aplicación con matices del derecho constitucional penal y procesal penal, que a mi juicio debe entenderse como la máxima aplicación de aquellos principios, en la medida de su compatibilidad con: a) las características y fines de la potestad administrativa involucrada, y b) las características del procedimiento administrativo que debe utilizarse para ejercer este aspecto del poder punitivo-constitucional del Estado de Derecho”.

No puede obviarse que es preciso tener en cuenta la intersección de, por un lado, la potestad punitiva del Estado y, por otro, del conjunto sistemático de las potestades público-administrativas (tal el caso de las potestades financiera, de policía, de protección de usuarios y consumidores, etc.).
Esta intersección se manifiesta, en lo esencial y de acuerdo a la realidad misma del derecho positivo contemporáneo, en el reconocimiento (salvo excepciones, no cuestionado por la doctrina) de la posibilidad de que el poder punitivo del Estado sea ejercido, en estas situaciones, por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador, que concluye en un acto administrativo (“de contenido sancionador”) y que, como todo acto, debe ser susceptible de un control judicial posterior (“revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora”).
En este cruce entre lo administrativo y lo sancionador es donde juega, según el inevitable lema que hoy debe seguirse, la aplicación con matices del derecho constitucional penal y procesal penal, que - a mi juicio- debe entenderse como la máxima aplicación de aquellos principios, en la medida de su compatibilidad con: a) las características y fines de la potestad administrativa involucrada, y b) las características del procedimiento administrativo que debe utilizarse para ejercer este aspecto del poder punitivo-constitucional del Estado de Derecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada por el Magistrado de grado, en tanto decidió no hacer lugar al planteo de nulidad de la audiencia de intimación de los hechos.
Que la defensa particular se agravió, en cuanto entendió que la garantía de derecho de la defensa en juicio se vió afectada, al llevarse a cabo la audiencia de intimación de los hechos al imputado con una defensa técnica, y no se permitió la participación de los defensores de confianza que había asignado éste.
Ahora bien, del acta que da cuenta de la audiencia cuestionada, surge que en dicho acto el imputado designó para su defensa a la Defensoría en lo Penal, Contravencional y de Faltas N° 5, la cual estuvo presente en el acto y se entrevistó previamente con él, por más que los recurrentes particulares aleguen lo contrario, basado en que se habría practicado telefónicamente.
Cabe resaltar que en la audiencia de referencia, luego de explicarle sus derechos al imputado, éste hizo uso de su derecho constitucional de negarse a declarar.
Asimismo, respecto a la intimación del hecho, la presencia del Defensor no resulta obligatoria sino facultativa, siendo ésta necesaria tal como lo dispone el artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, únicamente si el imputado hubiese aceptado declarar.
Por lo que habremos de confirmar la resolución recurrida en cuanto rechazó el planteo de nulidad introducido por la defensa particular.

La intersección de, por un lado, la potestad punitiva del Estado y, por otro, del conjunto sistemático de las potestades público-administrativas (tal el caso de las potestades financiera, de policía, de protección de usuarios y consumidores, etc.).
Esta intersección se manifiesta, en lo esencial y de acuerdo a la realidad misma del derecho positivo contemporáneo, en el reconocimiento (salvo excepciones, no cuestionado por la doctrina) de la posibilidad de que el poder punitivo del Estado sea ejercido, en estas situaciones, por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador, que concluye en un acto administrativo (“de contenido sancionador”) y que, como todo acto, debe ser susceptible de un control judicial posterior (“revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora”).
En este cruce entre lo administrativo y lo sancionador es donde juega, según el inevitable lema que hoy debe seguirse, la aplicación con matices del derecho constitucional penal y procesal penal, que - a mi juicio- debe entenderse como la máxima aplicación de aquellos principios, en la medida de su compatibilidad con: a) las características y fines de la potestad administrativa involucrada, y b) las características del procedimiento administrativo que debe utilizarse para ejercer este aspecto del poder punitivo-constitucional del Estado de Derecho.

La necesidad de formular unos principios comunes del derecho constitucional sancionador surge de la lectura de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Así, en relación al texto de los artículos 8 (garantías judiciales) y 25.1 (actuación de los Jueces competentes) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que su exigibilidad no está limitada exclusivamente a procesos de naturaleza penal, ni mucho menos al ámbito de la judicatura.
Así, por ejemplo, las garantías mínimas enumeradas en el art. 8.2 que le asisten a toda persona inculpada de un delito son también aplicables a procesos “de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
En relación al art. 25.1, tampoco hay que interpretarlo como refiriéndose a recursos judiciales en sentido estricto, sino que el debido proceso legal debe ser respetado ante “cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional…” (Corte IDH, “Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, sentencia de 2 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 124 y 125).
Idéntico criterio ha empleado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Lociser” (2012), en la cual afirmó que las garantías del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se limitan al Poder Judicial “sino que deben ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales” (Fallos, 335:1126, consid. 8º).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, admitir la demanda de amparo iniciada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) que arbitre los medios necesarios para reparar la rampa de accesibilidad indicada por la actora, en un plazo máximo de treinta (30) días.
El Juez de primera instancia rechazó la demanda por considerar que la actora no se encontraba legitimada judicialmente para peticionar la reparación de la rampa en cuestión al no ser propietaria frentista ni haber acreditado ser vecina lindera del sitio indicado.
La actora se agravió ante el rechazo de la acción por su falta de legitimación activa.
Al respecto, la Sra. Fiscal ante la Cámara -a cuyos argumentos se remitió el Tribunal- en alusión al precedente "Barila" dictado por la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero, sostuvo que si la lesión es de un derecho de incidencia social o colectiva, no importa que quien lo alegue sea titular de un interés personal, ya que resulta suficiente la afectación del derecho colectivo consagrado por la Constitución y que quien accione revista el carácter de habitante, pues del artículo 14 de la CCABA surge que la legitimación para interponer una acción de amparo cuando se debaten cuestiones relativas a la discriminación o a derechos que inciden colectivamente se otorga a “cualquier habitante”, no exigiendo más que esa condición (cfr. Sala II CAyT, Barila, Santiago c/ GCBA s/ amparo" EXP 22076-0, resolución del 05/02/2007).
Así, sin perjuicio del interés concreto con el que contaría la parte a actora a la luz de lo señalado anteriormente, no puede soslayarse la legitimación con la que, en su caso, contaría a partir del interés jurídico dado por la eventual violación de derechos pertenecientes a la colectividad de la cual es parte, como son los derechos de incidencia colectiva y los supuestos de discriminación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, admitir la demanda iniciada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) que arbitre los medios necesarios para reparar la rampa de accesibilidad indicada por la actora, en un plazo máximo de treinta (30) días.
El Juez de primera instancia rechazó la demanda por considerar que la actora carecía de legitimación para peticionar la reparación de la rampa en cuestión al no ser propietaria frentista ni haber acreditado ser vecina lindera del sitio indicado.
La actora se agravió por entender que cuenta con un interés razonable en la prevención del daño (conf. art. 2 de la Ley 2145 y 1712 del CCyCN) y, en tanto su padre es un adulto mayor de 62 años cuyo derecho a la salud goza de especial protección en la Constitución de la Ciudad y en la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.
Al respecto, la Sra. Fiscal ante la Cámara -a cuyos argumentos se remitió el Tribunal- sostuvo que no puede soslayarse el deber de prevención del daño que recae sobre el Estado, máxime a la luz de lo previsto en el artículo 2° de la Ley 2145 y el mandato preventivo que surge directamente del artículo 19 de la Constitución Nacional, a través del principio general que exige no dañar a otro ("alterum non laedere").
En efecto, dicho principio abarca no sólo el deber de no dañar, sino también el de prevenir el daño, mitigarlo y no agravarlo una vez que se haya causado (conf. art. 1710 CCyCN). Mandato que, a su vez, resulta de incuestionable fuente constitucional y convencional (conf. arts. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), por lo que, alcanza al Estado con independencia de la regulación específica existente en el derecho privado (cfr. arts. 1764 y ss. del CCyCN).
Es que, la arbitrariedad o ilegalidad imputable al demandado estaría sustentada en el deber constitucional del Estado de preservar la “seguridad vial y peatonal”, así como también en la omisión del GCBA de mantener y reparar rampas como la aludida conforme lo prevé la Ley 5902 (ver “Barbatelli, Martín Hernán c/ GCBA s/ amparo”, EXP 9932/2021-0, Dictamen 127/2021, del 03/03/2021 y mismos autos, EXP 12869/2023-0, Dictamen 304/2023, del 29/03/2023).