Desde la perspectiva individual de quien fue propuesto tras la realización de un concurso público de oposición y antecedentes por el Consejo de la Magistratura, la denominada "designación ficta" prevista por la última parte del artículo 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires constituye un reaseguro respecto a que su pliego será tratado en forma expedita y respetuosa y no devendrá- merced a la intrincada lógica de los acuerdos legislativos- en prenda de negociación vinculada con asuntos que le resultan absolutamente ajenos.

Debe declararse inconstitucional el artículo 1º de la Ley Nº 935, dado que las disposiciones contempladas en dicho artículo, ponen en cabeza del legislador la posibilidad de extender el plazo previsto por el constituyente en el artículo 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, la Legislatura dispondría desde la recepción del pliego de sesenta días hábiles, no ya para aprobar o rechazar la propuesta, sino para iniciar el procedimiento previsto en el Capítulo VI de la ley 6, que tiene - conforme la norma impugnada- efecto interruptivo del plazo constitucional. De este modo, al finalizar el procedimiento de audiencia pública, la Legislatura dispondría de otros sesenta días hábiles. A ello cabe agregar que de los preceptos de la Ley Nº 6 no surge un plazo máximo de extensión para la totalidad del procedimiento, con lo que la discrecionalidad del legislador para ampliar el término durante el cual se considera un pliego de candidato a juez o jueza se proyecta aún más, sin un tope claramente definido. Nada más alejado de la voluntad del constituyente.

No es procedente la declaración de inconstitucionalidad del artículo 118 de la Constitución de la Ciudad dado que la norma en cuestión, en ningún modo sustrae de la voluntad de los legisladores la designación de los jueces, toda vez que el instituto adquiere operatividad sólo ante la mora del órgano legislativo. Al respecto adviértase que el trámite de designación de jueces sólo prevé la realización de una audiencia pública y se limita al estudio de un candidato por cargo, a la diferencia del sistema nacional que prevé la elevación al Senado de ternas de candidatos. De allí, que resulte -a juicio del constituyente- injustificable una dilatación de dicho procedimiento más allá del plazo de sesenta días hábiles, para aceptar o rechazar una propuesta. Así, la designación ficta pretende ofrecer un reaseguro de integridad del Poder Judicial, en aras de la regular prestación del servicio de justicia.
Por otra parte no se trata del único supuesto en la Constitución de silencio en sentido afirmativo, a la promulgación de hecho (art. 86 CCABA), cabe agregar la facultad de la Legislatura de convocar a elecciones cuando el Poder Ejecutivo no lo hace en tiempo debido (art. 80, inc. 22 CCABA). Se trata, en síntesis, de nuevos mecanismos que vienen a perfeccionar el sistema de frenos y contrapesos, y que en modo alguno afectan la división de poderes, sino que tienden a corregir algunos de los defectos que la historia institucional de la República ha venido a señalar.

La denominada "designación ficta" prevista por la última parte del artículo 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se trata de una garantía incluida respecto al proceso de aprobación legislativa de las propuestas de magistrados que persigue asegurar la transparencia y celeridad del proceso, en aras de la consecución de un Poder Judicial altamente calificado e independiente y de no dilatar la conformación de sus tribunales o la suplencia de eventuales vacantes, ante el evidente y grave perjuicio que importa en el marco de un sistema republicano la minusvalía- siquiera transitoria- de los órganos encargados de custodiar los derechos que la Constitución acuerda a los habitantes de la Ciudad. Hace también al ejercicio responsable de los mandatos que la ciudadanía confía a sus representantes.
Esta Sala ha sostenido que "la teleología de este instituto radica en enviar la innecesaria dilatación legislativa en el tratamiento de los pliegos remitidos por el Consejo de la Magistratura. En tal sentido, debe interpretarse que sus disposiciones contienen un tope temporal que se expresa en la inactividad legislativa y, lo que es lo mismo, a través de ésta se computa" (autos "Spisso, Rodolfo Roque c/G.C.B.A. s/ otros procesos incidentales", resueltos el 13 de septiembre de 2002).

En el caso, la Resolución del Consejo de la Magistratura en la que se designa en forma "interina" a un magistrado del Ministerio Público no ha sido dictada por órgano alguno del Ministerio Público, sino por el Consejo de la Magistratura quien para ello invocó las facultades de seleccionar a los integrantes del Ministerio Público (art. 116 de la CCABA).
No puede dejar de señalarse que las facultades de auto-organización del Ministerio Público que puedan emanar de la autonomía funcional que le acuerda el artículo 124 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en modo alguno podrían avanzar o contradecir el procedimiento detalladamente reglado por el constituyente para proveer a la designación de magistrados judiciales (incluidos los del Ministerio Público), que fue puesto en cabeza del Consejo de la Magistratura y la Legislatura de la Ciudad (arts. 116 a 120 de la CCABA). Esto es, la mentada autonomía del Ministerio Público no puede interpretarse de un modo absoluto, sino que debe compadecerse con el resto del articulado constitucional, de modo que cabe concluir que lo atinente a la designación de magistrados del Ministerio Público se encuentra —por expresa decisión del constituyente— excluido del ámbito de dicho órgano.

El convencional constituyente local de 1996 dedicó especiales esfuerzos a la tarea de acotar en gran forma el componente de discrecionalidad en la intervención de los poderes constituidos a lo largo del procedimiento de designación de magistrados judiciales, con la presumible intención de fortalecer su independencia e imparcialidad.
En este orden se destacan el diseño del órgano encargado de ello, el Consejo de la Magistratura, que excluye la participación del Poder Ejecutivo y coloca a los representantes del Poder Legislativo —que no pueden ser diputados en ejercicio en el curso de su mandato— en un pie de igualdad con la de los jueces y abogados (art. 115 CCABA), y la precisión en la mención de la composición de los jurados de los concursos, destacando su perfil técnico e independiente (art. 117 CCABA).

Las cláusulas transitorias de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por propia definición, constituyen normas cuya vigencia se encuentra condicionada al acaecimiento de algún suceso institucional o al transcurso de un período determinado de tiempo. De allí que, en principio, no puedan extraerse de ellas normas generales que rijan más allá del específico marco para el que fueron concebidas.
En este sentido, la cláusula transitoria décimo segunda en modo alguno puede ser fuente de una autorización al Consejo de la Magistratura para efectuar designaciones “en comisión” de magistrados judiciales. En primer término, pues otorga esa facultad al Jefe de Gobierno y no al Consejo, y en segundo lugar pues tal posibilidad —en cabeza del Jefe de Gobierno— se extinguió con la constitución de la Legislatura de la Ciudad en diciembre de 1997. Allí agotó su razón de ser dicha cláusula por expresa disposición del convencional, sobreviviendo en el texto de la Constitución como una mera referencia histórica al momento fundacional del Poder Judicial local carente de toda fuerza normativa actual.

Los convencionales constituyentes de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de todas las bancadas hicieron hincapié en la necesidad de la independencia del Poder Judicial, cuestión que vincularon directa y expresamente con el modo de designación de sus magistrados. Al mismo tiempo destacaron también expresamente y sin margen para las dudas, que el nombramiento de jueces “en comisión” y al margen del procedimiento de selección ordinario que ellos mismos diseñaron, constituye una circunstancia absolutamente excepcional vinculada con el momento fundacional de las instituciones autónomas de la Ciudad y con la particular circunstancia que se vivió respecto a la secuencia de instalación de los nuevos poderes constituidos locales.

La cláusula transitoria Nº 12 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires otorga la facultad de efectuar designaciones en comisión al Poder Ejecutivo, con acuerdo del Legislativo, y sólo hasta que se constituya el Consejo de la Magistratura.
La interpretación literal de la norma es clara. Quien podía realizar ese tipo de designaciones era sólo el Jefe de Gobierno, siempre con la venia de la Legislatura, y sólo hasta la constitución del Consejo de la Magistratura. Finiquitada esa posibilidad en cabeza del Ejecutivo no renace en otro órgano. A la luz del contexto constitucional, que desvirtúa completamente cualquier posible interpretación de la “real voluntad del legislador” en tal sentido, resulta inusitado pretender extraer fundamentos para una facultad permanente de semejante calibre institucional, de una norma transitoria claramente enderezada a reglar una puntual y excepcional situación fundacional de la autonomía de la Ciudad.

No resulta posible inferir que de una fórmula tan laxa como la prevista en el artículo 1º de la Ley Nº 31 -Ley Orgánica del Consejo de la Magistratura local-, pueda derivarse la posibilidad de apartarse del régimen constitucional de designación de magistrados. Y, por otra parte, tales funciones deben ser ejercidas por el Consejo dentro de los límites celosamente fijados por el constituyente, sin que la “celeridad” —que debería privilegiarse en el contexto de los procedimientos constitucionales de designación de magistrados para evitar situaciones como la que motiva el presente— o la búsqueda de una presunta “eficacia” puedan oponerse al respeto escrupuloso de la Constitución.
Con una Constitución como la porteña, que abunda en detalles reglamentarios sobre todo en materia judicial, y a la vista de la Ley Orgánica del Consejo de la Magistratura, que ha sido materia de numerosas modificaciones desde su sanción en 1998 —la última de ellas en enero de este mismo año—, resulta muy claro qué puede hacer el Consejo en la materia.

En el caso, el apelante sostiene que la cuestión debatida en el presente incidente donde se plantea la nulidad de la designación de un magistrado del Ministerio Públiico, se ha tornado completamente abstracta con la entrada en vigencia de la Ley Nº 1903, que expresamente faculta a las cabezas del Ministerio Público a realizar designaciones interinas.
En este aspecto, corresponde destacar que dicha norma nunca llegó a entrar en vigencia hasta la fecha, dado que el vigor de sus disposiciones fueron sucesivamente suspendidas por las Leyes Nº 1978, 2038, 2115 y 2259. Asimismo, no puede soslayarse que existen numerosos proyectos de ley de modificación a su respecto.
Asimismo, la Resolución Nº 963/05 constituye un acto del Consejo de la Magistratura por lo que en nada se modifica su situación con las previsiones de la Ley Nº 1903.

Del escrutinio de las normas aplicables (cláusula transitoria séptima de la Ley Nº 7, art. 1º Ley Nº 31 y art. 17 bis Ley Nº 21) surge claramente que ni la Constitución de la Ciudad ni las leyes dictadas en consecuencia otorgan facultades en forma expresa al Consejo de la Magistratura para efectuar una designación "interina" o "en comision" de magistrados.
Por otra parte, en virtud del contundente valladar constitucional cuidadosa y detalladamente construido alrededor de la independencia, idoneidad y transparencia del Poder Judicial, no es posible, considerar razonablemente implícita dicha atribución de efectuar designaciones “interinas o en comisión” de magistrados (en este caso un integrante del Ministerio Público, pero casi los mismos argumentos podrían haberse invocado para nombrar a un juez) de un modo que no asegura la independencia —al tratarse de cargos “provisorios”, “interinos” o “en comisión”—, no tiende a la idoneidad técnica —pues no tramitó concurso previo de oposición y antecedentes—, ni resguarda la transparencia, pues se desconoce en base a qué procedimiento o reglas generales se efectuó, no se realizaron audiencias públicas, no se explicitó a qué motivos o razones obedece la propuesta de determinado individuo y no de otro, no se publicaron las alternativas de dicho trámite en el Boletín Oficial, etc.

La designación de un miembro del Ministerio Público por parte del Consejo de la Magistratura —con carácter interino— condicionada a la sustanciación del concurso tendiente a cubrir el cargo en forma definitiva —observando a tal efecto el procedimiento previsto por la Constitución y la ley— no merece reproche en tanto el llamado a concurso no se demore injustificadamente; y que, de todos modos, no puede ser objeto de análisis sin una pretensión deducida por una parte legitimada y en el marco de un proceso judicial que tuviese por objeto ese planteo. (Del voto en disidencia del Dr. Centanaro).

En el caso, la cuestión a resolver es si el ordenamiento jurídico atribuye al Consejo de la Magistratura las potestades necesarias para efectuar designaciones interinas como la efectuada en el caso -nombramiento interino de un Asesor Tutelar-.
Dado el deterioro político de las instituciones —con su consiguiente pérdida de credibilidad social— es mi opinión que, hoy en día, la mejor lectura de la Constitución es la que considera prohibido designar magistrados sin seguir el procedimiento constitucional, incluso de forma interina o provisoria.
No obstante, la complejidad de la cuestión se ve expresada de manera elocuente en los distintos criterios de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se reflejan en el fallo dictado recientemente en la causa "Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación" (R. nº 1309, XLII, sentencia del 23 de mayo de 2007), cuyo criterio mayoritario debe aplicarse, más allá de mi opinión personal (cfr. CSJN, causa “Cerámica San Lorenzo”, sentencia del 4 de julio de 1985; Fallos, 307:1094).
Así pues, de conforrmidad con la jurisprudencia reseñada precedentemente, la designación de un magistrado subrogante debe ser efectuada con participación de todos los órganos que intervienen en la designación definitiva del titular. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires la aplicación de este parámetro impone la participación del Consejo de la Magistratura —al que le corresponde implementar algún sistema de evaluación de la idoneidad del candidato— y de la Legislatura (art. 118, CCBA). A su vez, para garantizar el carácter efectivamente transitorio de la designación, a los requisitos enunciados cabe agregarle la decisión simultánea de convocar el concurso correspondiente a la desingación de quien ejercerá el cargo en forma definitiva.
La apreciación de la designación del Sr. Asesor Tutelar efectuada por el Consejo de la Magistratura, de acuerdo al criterio expuesto, impone concluir en la inconstitucionalidad del acto, toda vez que para su dictado no se han observado los requisitos indicados.
Sin embargo,también cabe acatar la solución dada por la Corte con respecto a la consecuencia de la comprobación de la ilegitimidad de la designación. Sobre este punto, el voto mayoritario de la sentencia que se viene citando expresó que "...corresponde resolver que los jueces subrogantes cuya designación haya sido efectuada sobre la base del régimen que aquí se declara inconstitucional, continuarán en el ejercicio de su cargo y su actuación jurisdiccional será considerada válida hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados o ratificados mediante un procedimiento constitucionalmente válido, según las pautas fijadas en el presente. En ningún caso dichos subrogantes podrán continuar en funciones más allá del término de un año, contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, lapso durante el cual el Congreso y el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus atribuciones, procedan a establecer un sistema definitivo sobre la materia en debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales ya examinados"
Ello así, corresponde confirmar el pronunciamiento dictado por el Sr. Juez aquo, en cuanto declaró la inconstitucionalidad de la designación de un magistrado del Ministerio Público efectuada por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad y modificar la sentencia del aquo en cuanto a las consecuencias que extrajo de esa circunstancia. En este aspecto: a) la personería invocada debe ser admitida; b) la actuación del Asesor Tutelar de 1º instancia será considerada válida y podrá continuar en el ejercicio del cargo —como máximo— hasta el término de un año computado a partir de la notificación de este pronunciamiento. Durante dicho período deberá asumir el cargo el titular designando conforme el procedimiento constitucional, a cuyo fin el Consejo de la Magistratura ya está sustanciando el concurso correspondiente.

En el caso, la declaración de nulidad e inconstitucionalidad efectuada por el juez aquo de la Resolución del Consejo de la Magistratura local que designa interinamente a un magistrado del Ministerio Público Tutelar significó, ante todo, el dictado de un pronunciamiento jurisdiccional con respecto a un incidente cuya formación no debió admitirse. Ello así, toda vez que no guarda ninguna relación con la pretensión resarcitoria que constituye el objeto procesal de la causa principal -acción contra el GCBA por los hechos ocurridos en el local bailable denominado República Cromañon-, extremo que condiciona la procedencia de todo incidente (conf. art. 158, CCAyT).
Más aún, el tema en debate remite a un conflicto interorgánico (un Fiscal cuestiona la validez de la designación de un Asesor Tutelar), que no pierde esta condición por el mero hecho de tratarse de una disputa entre miembros de dos ramas independientes del mismo Ministerio Público, promovida por uno de ellos para cuestionar la intervención del otro.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto declara la nulidad e inconstitucionalidad de la designación interina de un magistrado del Ministerio Público, efectuada por el Consejo de la Magistratura local.
La selección de los candidatos a la Magistratura y el Ministerio Público compete al Consejo de la Magistratura, en tanto que la designación es competencia legislativa (arts. 80, inc. 24; 118 y 120, CCBA). Por su parte el procedimiento constitucional garantiza la participación ciudadana —acorde a los principios consagrados en el artículo 1º de la Constitución de la Ciudad— mediante la celebración de la audiencia pública y la publicidad de las sesiones legislativas.
Las normas constitucionales mencionadas y los artículos 1 y 2, incisos 1) y 2) de la Ley Nº 31 no han atribuido expresamente al Consejo de la Magistratura competencia para designar miembros del Ministerio Público, y esta facultad tampoco puede inferirse de la enunciación normativa de los fines públicos para cuya concreción aquél ha sido creado.
Entonces, el acto bajo análisis es nulo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14, inciso “b”, de la Ley de Procedimientos Administrativos, dado que fue dictado por un órgano incompetente en razón de la materia y, además, con claro apartamiento del procedimiento aplicable. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

El procedimiento estructurado por el ordenamiento jurídico para el nombramiento de magistrados judiciales implica la intervención del Consejo de la Magistratura —a cargo de la etapa de selección, mediante la sustanciación de un concurso público de antecedentes y oposición— y de la Legislatura —a quien compete la designación, previa celebración de una audiencia pública con participación de los candidatos—. Por su parte, del criterio expuesto por la Corte Suprema en la causa "Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación" (R. 1309, XLII, sentencia del 23 de mayo de 2007), se desprende que circunstancias excepcionales —como, por caso, la existencia de vacantes— podrían justificar apartarse de ese procedimiento para garantizar la continuidad del ejercicio de una función estatal de carácter esencial. Pero sin embargo ello no autoriza a soslayar la actuación de todos los órganos que resultan competentes, conforme las disposiciones constitucionales y legales aplicables. A su vez, para resguardar la independencia del Poder Judicial, la reglamentación sobre subrogancias debe plasmar —con las adaptaciones que correspondan en razón de la transitoriedad del desempeño del cargo— las garantías de inamovilidad, inmunidad e intangibilidad remuneratoria, como también los requisitos mínimos estipulados para el acceso al cargo de acuerdo a la instancia de que se trate.
Además deberían respetarse los siguientes recaudos, a saber: a) que el procedimiento excepcional se halle regulado en un marco general y abstracto, aplicable por igual a todos los supuestos concretos susceptibles de ser alcanzados por sus previsiones; b) esa regulación debe implementar un método para evaluar la idoneidad de los candidatos; c) la decisión de apartarse del procedimiento ordinario y acudir al mecanismo excepcional debe desarrollar, de manera fundada y clara, una argumentación tendiente a demostrar la concurrencia efectiva de una situación que impida observar el procedimiento ordinario para la designación de magistrados; d) la vigencia de la designación provisoria debe extenderse por un plazo determinado; esto es, debe ser acotada en el tiempo, acorde a su carácter interino. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

La facultad judicial de exigir la acreditación de la representación (mediante la presentación del instrumento que documenta el apoderamiento —representación voluntaria—, o bien de las partidas u otros instrumentos para acreditar la personería —representación necesaria de los padres, tutores y curadores—) no alcanza al Ministerio Público Tutelar. Ello así, toda vez que su poder de representación deriva directamente de la ley y de su condición de órgano estatal investido, mediante el acto de designación, con la competencia establecida por las normas que regulan su actuación. Al cuestionar el juez a quo —de forma totalmente improcedente— la intervención del Ministerio Público Tutelar, sin duda se perturba el desempeño de este órgano, instituido nada menos que para tutelar los derechos e intereses de los incapaces. Ello, a su vez, apareja la delicada posibilidad de irrogar lesión o menoscabo a esos derechos o intereses; situación tanto más delicada si proviene de la actuación de algún miembro del Poder Judicial, inclusive del mismo Ministerio Público.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Centanaro)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido respecto a la inconstitucionalidad del sistema de jueces subrogantes tal y como regía en el ámbito de la justicia nacional y federal al resolver, el 23 de mayo ppdo., en los autos “Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación”. En dicha ocasión, la mayoría del máximo tribunal admitió la posibilidad constitucional de la existencia de un régimen de subrogancias judiciales para suplir las vacantes que se generen en el sistema y evitar afectar la regular prestación del servicio de justicia.
Sin embargo, señaló las pautas a que debía someterse dicho régimen para superar el test de constitucionalidad. Así, afirmó que “la Constitución contiene un procedimiento de designación de magistrados en el que resulta necesaria la participación del Consejo de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación. Este sistema no excluye la implementación de un régimen de jueces subrogantes para actuar en el supuesto de que se produzca una vacante —y hasta tanto ésta sea cubierta por el sistema constitucional antes descripto— a los efectos de no afectar el derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda en tiempo oportuno sus reclamos. Este régimen alternativo y excepcional requiere la necesaria intervención de los tres órganos mencionados” (consid. 14, del voto de la mayoría, autos de referencia). Adviértase, asimismo, que la Corte Suprema declaró la validez de las actuaciones cumplidas por quienes se desempeñaron como magistrados al amparo del régimen de subrogancias declarado inconstitucional, a la vez que mantuvo en el ejercicio de sus cargos “a quienes han sido designados para ejercer la función jurisdiccional en los tribunales que se encuentran vacantes hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados, o ratificados, mediante un procedimiento constitucionalmente válido que deberá dictarse en el plazo máximo de un año” (punto 4 del resolutorio del Fallo “Rosza”).
Sin embargo, sin perjuicio del eventual reproche de índole constitucional que pudiere caber en el caso respecto de la resolución del Consejo de la Magistratura que nombra interinamente un Asesor Tutelar, lo cierto es que, conforme los lineamientos esbozados por la Corte Suprema en el precedente citado, razones de seguridad jurídica aconsejan mantener la validez de las actuaciones que pudieran haberse dictado en consecuencia de su desempeño.
En mi criterio, corresponde reconocer la validez de los actos realizados por el funcionario en desempeño del cargo y, a su vez, disponer que se lo mantenga en su ejercicio. Ahora bien, dado que esta opinión expresa una mayor amplitud que la sostenida por el Dr. Horacio Corti en el voto que antecede, entiendo que la mayoría —necesaria para la validez de este pronunciamiento— se configura en la medida de la coincidencia entre ambos criterios, que en el caso está dada en los términos del voto de mi colega preopinante.

El concurso del que ha sido eliminada la parte actora, resulta ser uno de aquéllos con la máxima jerarquía dentro del Poder Judicial de la Ciudad y, por tanto, deben extremarse los criterios con que se debe evaluar la interpretación reglamentaria efectuada por el interesado, en tanto, cuanto mayor es su nivel de conocimiento, debe efectuarse con una mayor severidad el análisis de la conducta llevada a cabo por el interesado.
El adecuado funcionamiento del Poder Judicial configura un presupuesto fundamental del estado de derecho, en tanto provee, no sólo a la adecuada protección de los derechos individuales de los ciudadanos, sino que configura una variable de peso en el desarrollo económico de las naciones, motivo por el cual, todos los recaudos que se tomen para fortalecer la confianza pública en los Magistrado y Funcionarios, entre ellas las reglas destinadas a los procedimientos de selección, debe ser entendida como una verdadera razón de orden público (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Como derivación del principio constitucional de defensa en juicio, se erige la garantía del debido proceso adjetivo que, específicamente, garantiza el derecho de los ciudadanos a ser oídos, a ofrecer y producir pruebas, a controlar las producidas por la contraparte y a obtener una decisión fundada. Esta garantía no constituye solamente una defensa del interés privado de las personas, sino también, en forma indirecta, un instrumento de tutela del interés público o bien común.
En el caso, la decisión de la Legislatura -consistente en rechazar el pliego del accionante- no se sustentó en razones de oportunidad, mérito o conveniencia sino, por el contrario, en haberlo considerado inidóneo para desempeñar la función de juez para la que había sido propuesto. La Legislatura, debía cumplir con especial rigurosidad el procedimiento preestablecido en resguardo del necesario respeto de la garantía de defensa del postulante y su derecho al debido proceso adjetivo, así como la publicidad que el propio legislador ha previsto en la Constitución y en la Ley Nº 6. Por el contrario, si bien se ha permitido al amparista realizar sucesivas presentaciones y descargos, la posibilidad de ejercer su derecho de defensa ha sido parcial, pues no se respetó a tal efecto el procedimiento de audiencia pública, no se le dio formal traslado de la denuncia anónima que motivó la impugnación de su candidatura, no se le permitió controlar las pruebas presentadas por el denunciante y, por lo tanto, no se le permitió un leal conocimiento de las actuaciones que sustentaron la posterior decisión de la Legislatura de no prestar acuerdo a su designación.
La observancia del procedimiento constituye un presupuesto insoslayable para la validez del acto de rechazo, toda vez que se trata del instrumento previsto por el propio legislador para garantizar al candidato la debida defensa de sus derechos frente a una imputación de inidoneidad.
La violación de la garantía de defensa es uno de los principales vicios que puede afectar cualquier procedimiento reglado, de manera que la indefensión que ocasiona al particular afectado debe sancionarse con la invalidez.

La realización de la audiencia pública confiere publicidad al procedimiento de selección de los magistrados, al otorgarse a los ciudadanos la posibilidad de controlar las postulaciones a través de su participación, esto es, presentar las impugnaciones que consideren pertinentes y hacerse oír en forma previa a la designación.
Sin embargo, cuando el rechazo del pliego se sustente en la falta de idoneidad del candidato propuesto, la sustanciación del procedimiento de audiencia pública no constituye un rigorismo formal o adjetivo, sino que configura el medio a través del cual se tutela la garantía de defensa del postulante, al ofrecérsele la oportunidad de conocer las impugnaciones que se le imputan, tomar conocimiento de las pruebas en que se sustentan, producir su descargo y ofrecer y producir prueba.
En tal circunstancia, el ejercicio de la competencia para rechazar un pliego se encuentra condicionado a que se hubiese respetado el procedimiento que a tal efecto ha previsto la Ley de Audiencias Públicas, toda vez que al cuestionarse la idoneidad del candidato propuesto para desempeñar funciones públicas, resulta un presupuesto insoslayable el debido reconocimiento de la garantía a un debido proceso adjetivo. Por ello, corresponde al juzgador merituar con mayor rigor el cumplimiento del procedimiento reglado a tal efecto, toda vez que está en juego, en tal supuesto, la efectiva vigencia de la garantía de defensa.
En cambio, puede ocurrir que la decisión de no prestar acuerdo al candidato no se sustente en su falta de idoneidad, sino en valoraciones de naturaleza institucional que el órgano legislativo, por su composición plural y naturaleza representativa, se encuentra en condiciones de merituar. Aún luego de comprobada la aptitud del postulante, el legislador puede considerar conveniente no prestar acuerdo al candidato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

Si bien en principio debe considerarse que todo el trámite de la designación de magistrados no está sometido a control judicial por tratarse de una materia de competencia exclusiva del Consejo de la Magistratura y de la Legislatura locales, cabe hacer una excepción a ese principio si un concursante hace impugnaciones vinculadas al debido proceso, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que considera que, en ese caso, la competencia correspondería al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.

Aún cuando resulta innegable que el Colegio Público de Abogados tiene facultades para evaluar el desempeño profesional de sus matriculados, ello es así en tanto y en cuanto tal evaluación se realice en el marco del procedimiento disciplinario que tiene por finalidad la constatación de una infracción a las normas de ética profesional y la aplicación, en su caso, de la respectiva sanción.
Ello no excluye a cualquier otra autoridad de valorar la conducta de los letrados con una finalidad enteramente distinta, esto es, de evaluar la pertinencia del nombramiento de un candidato a juez.

El nombramiento de jueces constituye un acto de naturaleza compleja, pues en él intervienen el Consejo de la Magistratura (integrante del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de acuerdo al artículo 107 de la Constitución local) y la Legislatura de la Ciudad (por imperio del artículo 118 de la Constitución local).
En consecuencia, la idoneidad del postulante es el criterio que deberá merituar el cuerpo deliberativo al decidir si presta acuerdo al candidato propuesto por el Consejo de la Magistratura. De esta manera, la comprobación de la idoneidad del postulante trasunta dos etapas, por un lado, el examen que a tal efecto lleva a cabo el Consejo de la Magistratura -concurso público- y, por el otro, la valoración que en tal sentido efectúa la Legislatura a través del procedimiento de audiencia pública.

El Consejo de la Magistratura de la Ciudad se encuentra habilitado para valorar el anterior desempeño profesional del candidato como elemento que hace a su idoneidad. Sin embargo, esta circunstancia en modo alguno autoriza a inferir que sea ésta una atribución exclusiva y excluyente del Consejo.
Nada impide que la legislatura funde oportunamente el rechazo de un determinado candidato en el desempeño de su actividad profesional que considere reñido con la ética, por más que nada haya dicho el Consejo de la Magistratura (art. 118 CCABA).

El rechazo del pliego del accionante por considerarlo inidoneo para desempeñar la función de juez para la que fue propuesto, no constituye silencio de la Legislatura, desde que existió un acto expreso de ese cuerpo configurado, precisamente, por la resolución que rechaza el pliego y que en autos ataca el amparista. Ello autoriza a afirmar que el plazo se ha interrumpido.
En nada obsta esta conclusión, la circunstancia de que dicho acto resulte nulo. En efecto, la nulidad del acto impugnado tiene como única consecuencia ordenar a la Legislatura de la Ciudad que proceda a tratar nuevamente la propuesta del actor mediante el procedimiento establecido en la Ley Nº 6, otorgándole el debido derecho de defensa luego de lo cual podrá el cuerpo legislativo adoptar la decisión que estime corresponder, en los plazos legales, ya sea en uso de sus facultades regladas o discrecionales en los términos del artículo 118 de la Constitución de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto desestimó la excepción de prescripción opuesta por la codemandada, en el marco de la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la sanción y aplicación efectiva de la Ley Nº 1086 que dispuso una nueva integración de la Cámara del entonces fuero Contravencional y de Faltas.
A efectos de sopesar las muchas indefiniciones que generó la controversia objeto de este juicio, repárese, por ejemplo, en que sólo con el dictado de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en autos “Gil Domínguez, Andrés, c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (expte. 2671/2003, sentencia del 23/10/2004), pudo el actor determinar con exactitud la fecha de su designación ficta como magistrado. Adviértase, igualmente, que, conforme al artículo 2º de la Ley Nº 1086, –que modificó la Disposición Transitoria Décimoprimera de la Ley Nº 7, Orgánica del Poder Judicial de la CABA– los pliegos de los concursos 5/99 y 6/99 tendrían una vigencia de tres años a contar de la publicación de la norma de referencia. Por lo tanto, solo al tomar posesión de su cargo pudo el actor descartar la eventualidad de verse sometido a un nuevo concurso para acceder a un lugar en la Cámara indicada. En suma, sólo cuando asumió el cargo por el que había concursado el actor pudo conocer con precisión las consecuencias que tendría para él la integración paulatina del fuero Contravencional y de Faltas dispuesta por la Ley Nº 1086. Por lo tanto, entiendo que el plazo de prescripción debe computarse desde la fecha en que el demandante prestó juramento como magistrado, el 21/12/2005.
En vista de lo dicho, y considerando que la demanda se interpuso el 17/10/2006, se advierte que el plazo contemplado en el artículo 4037 del Código Civil no había expirado al iniciarse estas actuaciones.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la sanción y aplicación efectiva de la Ley Nº 1086 que dispuso una nueva integración de la Cámara del entonces fuero Contravencional y de Faltas y en consecuencia, determinar que el resarcimiento en concepto de daño patrimonial consistirá en el 80% (ochenta por ciento) de la cifra total que surja de comparar las remuneraciones percibidas por el actor conforme a la certificación de ingresos y las retribuciones netas que hubiera debido percibir como Juez de la Cámara en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre el 27/11/2003 -fecha en que fueron puestos en funciones los integrantes de las dos primeras Salas del Tribunal aludido- y el 21/12/2005 -fecha en que asumió efectivamente el cargo que obtuvo mediante el concurso Nº 5/99.
Se impuso al demandante, mediante la Ley Nº 1086, una carga especial e individualizada: los sujetos alcanzados por la norma –sólo ellos, un grupo preciso y bien delimitado de personas– vieron postergado lo que el Tribunal Superior de Justicia en la causa "“Paz, Marta y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” denominó su derecho a asumir el cargo para el que habían sido designados. En segundo término, no cabe duda de que tal gravamen obedeció a un fin de interés público. Concretamente, el despacho de mayoría del proyecto que luego se convertiría en la Ley Nº 1086 sostuvo que “la puesta en marcha de una Justicia Contravencional y de Faltas de las dimensiones propuestas originariamemte, implicaría un dispendio actualmente injustificado de los recursos públicos. En consecuencia, la modificación que se propone implica una racionalización del gasto, con miras a gestar un sistema judicial eficiente y en sintonía con las justas demandas de los ciudadanos, sin que ello obste a que, si en el futuro las necesidades de servicio y la carga de trabajo así lo demandan, puedan ampliarse las dimensiones establecidas” (v. pág. 89 de la versión taquigráfica de la sesión ordinaria celebrada por la Legislatura el 25/09/2003, copia a fs. 250 y ss.).
Lo dicho permite concluir que se impuso al actor un sacrificio especial –la postergación de su asunción como magistrado–, orientado a beneficiar a la comunidad –mediante la racionalización de los recursos públicos y la prestación de un servicio de justicia más eficiente–. Se trata de un gravamen que excede de las restricciones inherentes a la vida en sociedad y que el demandante no tenía, por ende, el deber de tolerar.

En el caso, corresponde establecer que el sujeto pasivo de la condena es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la sanción y aplicación efectiva de la Ley Nº 1086 que dispuso una nueva integración de la Cámara del entonces fuero Contravencional y de Faltas.
Desde aquel enfoque, no puede compartirse el criterio de la Magistrada de primera instancia, quien, instaurada la demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires juzgó procedente integrar la litis con la Legislatura y el Consejo de la Magistratura, para luego condenar a la Legislatura. Ello así, pues, al elevar a esos órganos a la categoría de sujetos de derecho se incurre en la confusión de atribuir personalidad jurídica a cada uno de los órganos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 129, CN, 1, 68, 115, 134 y cctes., CCABA).
En efecto, tal como ha expresado la Sala I, en autos “Cavallari Juan José contra GCBA y otros / amparo (Art. 14 CCABA)”, EXP 9670 /0, del 09/05/2005, la teoría de la división de poderes sólo implica que a la separación tripartita de funciones (ejecutiva, legislativa y judicial) le corresponde una clasificación tripartita de órganos, los llamados ‘poderes’ ejecutivo, legislativo y judicial. Se trata, con toda evidencia, de una división orgánica, que no permite desmembrar la personalidad del Estado —en este caso, la Ciudad de Buenos Aires—, que es única (cfr. Sala I, in re “Spisso, Rodolfo S. c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 1, sentencia del 8 de mayo de 2001; Bidegain, Carlos M., Cuadernos del curso de derecho constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, tº III, p. 110). Asimismo, se ha señalado anteriormente que “...la Ciudad constituye una unidad institucional, de forma que la demanda contra algún órgano o poder debe entenderse que es efectuada contra la Ciudad como tal...” (Sala I, in re “García Elorrio, Javier María c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, EXP nº 3586/0, voto del Dr. Horacio G. A. Corti, consid. IV).
De modo tal que en este pleito –en el que se debaten los padecimientos del actor por la actuación del Estado en lo concerniente a su asunción efectiva de las funciones como Juez local– debe entenderse que la acción se dirige contra la Ciudad de Buenos Aires, sujeto de derecho que, por ser una de las partes de la relación jurídica sustancial que lo vincula con el demandante debe ostentar, paralelamente, el rol procesal pasivo.
Parece ocioso mencionar que un pronunciamiento judicial dictado con la debida intervención de la Procuración General —o del órgano que en cada caso corresponda— será directamente oponible a la Ciudad y, por lo tanto, todos sus órganos estarán jurídicamente obligados a acatarla en la medida que deban hacerlo al actuar en el marco de sus respectivas competencias. En función de ello, corresponde modificar en ese aspecto la sentencia apelada y disponer que la condena a indemnizar debe recaer sobre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como persona jurídica única.

En el caso, entiendo que corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la reparación del daño moral reclamado en la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la sanción y aplicación efectiva de la Ley Nº 1086 que dispuso una nueva integración de la Cámara del entonces fuero Contravencional y de Faltas.
En torno de este punto, resulta insoslayable la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia en autos “GCBA s/ recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Manes, Silvina c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)’ ” (expte. Nº 6663/2009, sentencia del 05/05/2010). En esa controversia, en la que se trataban planteos similares a los del presente, la máxima instancia local resolvió “revocar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio y rechazar la demanda en relación con el daño moral reclamado”.
Para arribar a tal decisión, el Dr. Luis Francisco Lozano entendió que, en el contexto de la causa, la reparación del daño moral excedía “la medida en que el sacrificio impuesto a la accionante puede hacerse pesar sobre el conjunto de la sociedad”.
Concuerdo con el criterio expuesto previamente, conforme al cual no existe razón para excluir "a priori" el daño moral en supuestos de responsabilidad del Estado por conducta lícita. La procedencia de dicho rubro debe ser evaluada –como señaló el TSJ– en el marco de los hechos de cada caso.
Desde ese punto de vista, encuentro que existen algunas circunstancias que permiten diferenciar el presente conflicto del que se planteó en el precedente “Manes”. Concretamente, entiendo que la edad del actor y su situación personal y profesional antes de acceder a la magistratura, difieren de las que en ese lapso tuvo la demandante en la causa resuelta por el Tribunal Superior de Justicia.
Puede decirse, entonces, que en el presente caso, y a diferencia de lo puntualizado por el Tribunal Superior de Justicia en el antecedente mencionado, la Ley Nº 1086 incidió negativamente en el desarrollo profesional del demandante, quien sólo pudo acceder al Poder Judicial una vez puesta en funcionamiento la sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas. Asimismo, a mi juicio, y en vista de la coyuntura profesional en que él se hallaba, la demora indicada significó un grado mayor de inseguridad respecto del futuro laboral del accionante en esta litis.
Es que resulta palpable la incertidumbre que ocasionó al demandante la aplicación de la ley aludida. En este orden de ideas, es oportuno hacer notar que los pliegos del concurso Nº 5/99 tendrían una vigencia de tres años (art. 2º de la Ley 1086), lo cual comportaba la posibilidad de verse obligado a participar de un nuevo concurso para acceder a la magistratura. Tal indefinición sobre su futuro profesional, sumada a la edad del reclamante (61 años al 03/06/05) y el cuadro depresivo que se hallaba atravesando, permiten apreciar los padecimientos espirituales que afectaron al actor como consecuencia de la sanción, promulgación y aplicación de la Ley Nº 1086.

En el caso, no corresponde la aplicación a la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la sanción y aplicación efectiva de la Ley Nº 1086 que dispuso una nueva integración de la Cámara del entonces fuero Contravencional y de Faltas, las reglas de prescripción previstas en el Código Civil.
De conformidad con el artículo 129 de la Constitución Nacional, la Ciudad tiene un régimen de gobierno autónomo que comprende un poder constituyente, elección directa del jefe de gobierno, con facultades de legislación, administración y jurisdicción que son propias. En atención a estas atribuciones conferidas constitucionalmente a favor de la Ciudad de Buenos Aires es que esta ejerce sus prerrogativas de derecho público local y en este sentido puede establecer sus propias normas en torno al plazo de prescripción para la acción de responsabilidad del estado.
Por tanto, dado que el instituto de la prescripción para la responsabilidad del estado es un asunto local, debemos en primer lugar intentar hallar una respuesta en ese marco. Así ante la falta de norma expresa de derecho administrativo que prescriba una solución, se suscita el problema de cómo integrar el vacío legal.
Se impone como razonable acudir a todas normas de derecho público local para la resolución del asunto. Ellas prevén diversos plazos de prescripción, entre los que se encuentran, en materia tributaria, que las acciones del Gobierno, como regla, prescriben en el plazo de cinco años.
La acción de repetición (aquella que, justamente, entabla el particular contra el fisco para obtener lo pagado indebidamente) también expira en ese plazo. Este criterio ha sido reiterado en los códigos fiscales de los años 1999 a la fecha.
A su vez, en la Ley de Expropiaciones, la acción por retrocesión se extingue por prescripción a los cinco años y la caducidad de la declaración de utilidad pública se produce si el expropiante no promueve el juicio dentro de los tres años de entrada en vigencia de la ley (cuando se trate de bienes individualmente determinados), o de los cinco años de entrada en vigencia de la ley (cuando se trate de bienes determinados genéricamente). Finalmente, la Ley Nº 466 del Consejo de Profesionales de Ciencias Económicas, establece la prescripción de las acciones disciplinarias a los cinco años de producción del hecho que las motive (art. 31).
La conclusión general que podemos tomar de todos estos casos es la elección del legislador del término de cinco años para que demande el estado, o bien sea demandado en el ámbito del derecho público local (no penal o contravencional) (Sala II del Fuero, voto mayoritario en autos “R. M. A. y otros c/GCBA y otros s/responsabilidad médica” sentencia del 7/12/2004).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y en consecuencia, se reduzca un cincuenta por ciento (50%) la indemnización otorgada por la sentencia de primera instancia -$ 130.000- en concepto de lucro cesante, antigüedad por permanencia en la categoría, aportes y contribuciones previsionales.
En efecto, no está discutido en estos obrados que los perjuicios aquí reclamados fueron consecuencia del ejercicio legítimo de atribuciones legislativas del Estado esto es, el dictado de la Ley Nº 1.086, la cual dispuso -en lo que aquí interesa- una reducción del número de jueces que integraron en ese momento el fuero Contravencional y de Faltas local.
Dicho lo anterior, vale señalar que en el precedente "Paz Marta y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" , expte. Nº 3.167, sentencia del 03/03/2005, se dijo que "es atribución del Poder Legislativo el dictado y la modificación de las reglas de organización judicial" y que "se adquiere la condición o "status" de juez a partir de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, aunque luego se frustre, en los inmediato, el efectivo acceso al cargo (...) Sin embargo, tal posibilidad de que el magistrado ejerza la jurisdicción nace una vez asumido el cargo. El cargo es asumido mediante el juramento (...) En suma: la aprobación por silencio del pliego de las actoras (art. 118 CCBA) permite considerar que han sido designados por la Legislatura, pero ello no conlleva que asumiera sus cargos (...) pues no han prestado juramento que la Constitución establece a ese fin (art. 109, CCABA)". También se agregó que "[l]a reducción de los cargos (...) no lesionó un derecho adquirido a la posesión del cargo, pues, por no haberse cumplido una de las condiciones necesarias, ese derecho no había nacido aún". Asimismo, se indicó que el desempeño de la función puede generar para el Estado "el deber de retribuir al juez y hacerse cargo de otros gastos en los que incurre para posibilitar el cumplimiento de esa función" y que, en supuestos como el que nos ocupa, "si el estado incurre en una deuda por recibir un servicio o tenerlo disponible, esa deuda es de legítimo abono" (cfr. puntos 4, 6, 7 y 8 del voto de los jueces José Osvaldo Casás y Ana María Conde y punto 8 del juez Luis Francisco Lozano).
En esa inteligencia, conforme surge de las constancias obrantes en estas actuaciones, es necesario valorar que el actor -durante el período por el que reclama- no había jurado para quedar, cumplido ese acto, en posesión del cargo. Es decir que, la reducción de juzgados no lesionó a su respecto un derecho adquirido. Al no haber instado la jura, el accionante obviamente, ni cumplió las funciones de juez, ni estuvo en condiciones de disponibilidad efectivas para hacerlo. Por ello, tampoco pesaban a su respecto los deberes ni las incompatibilidades de esa función.
En rigor, lo dicho en este punto, permite concluir que la extensión de la reparación acordada en concepto de lucro cesante no guarda correlato adecuado con los hechos comprobados de la causa.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, rechazar la procedencia del daño moral solicitado por la parte actora.
En efecto, no está discutido en estos obrados que los perjuicios aquí reclamados fueron consecuencia del ejercicio legítimo de atribuciones legislativas del Estado, esto es, el dictado de la Ley Nº 1.086, la cual dispuso -en lo que aquí interesa- una reducción del número de jueces que integraron en ese momento el fuero Contravencional y de Faltas local.
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia estableció en la causa "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Manes, Silvina c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)" sentencia del 05-05-2010) que, por regla, el daño moral "excede la medida en que el sacrificio impuesto a la accionante puede hacerse pesar sobre el cumplimiento de la sociedad" (voto del juez Luis Francisco Lozano). Asimismo, se indicó que "en principio estaría excluido el resarcimiento del daño moral ya que los padecimiento espirituales que padezcan los afectados por un acto legítimo del Estado, deben ser tolerados como sacrificios inherentes a la búsqueda del bien común" (voto de la jueza Ana María Conde). En esa línea, también se remarcó que "la postergación [del actor] en el acceso a su efectivo cargo (...) obedeció a estrictas razones de política judicial tomadas con carácter general organizativas y presupuestarias que no se proyectaron sobre aspectos relativos a su idoneidad y desempeño profesional" (voto del juez José Osvaldo Casás).
Bajo los lineamientos expuestos y en función de las constancias obrantes en la causa, cabe concluir que no se encuentra acreditada la existencia de padecimientos espirituales sufridos por el actor, que permitan dar por acreditada la existencia de sufrimientos calificables como un sacrificio especial susceptible de reparación en el marco de la responsabilidad del Estado derivada del ejercicio lícito de sus atribuciones.
La demora que padeció el actor en el nombramiento para el cargo de juez que había obtenido mediante concurso, seguramente le produjo molestias, pero ellas por un lado, no excedieron la medida de lo tolerable y, por otro, obedecieron estrictamente a cuestiones institucionales que no abrieron dudas en torno a la idoneidad, desempeño profesional ni calidades personales del accionante. En línea con lo anterior, vale remarcar que el actor durante la demora suscitada hasta su efectivo nombramiento como juez de primera instancia, continuó trabajando en el cargo que detentaba en la Justicia Contravencional y de Faltas local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, mediante la cual se hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por el perjuicio padecido por el accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes N° 935 y N° 1086.
En efecto, se trata aquí de un supuesto de responsabilidad del Estado por su obrar legítimo. El presupuesto de esta responsabilidad estatal “consiste en que dicho actuar… haya producido una lesión a una situación jurídicamente protegida. Dicho en otros términos, la dilucidación del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del administrado”. (Fallos, 315:1026).
En este sentido, es posible decir que, para que opere el supuesto de responsabilidad es preciso se aúnen ciertos requisitos o extremos específicos, por un lado “el daño especial respecto de los otros y no simplemente general y, por el otro, la no obligación del damnificado de soportarlo”. (Balbín Carlos en “Manual de Derecho Administrativo”, 2º Ed. Actualizada y ampliada, La Ley, Argentina, 2013, p. 544).
Verificado este supuesto, es decir el hecho de que el obrar legítimo del Estado se constituya como causa eficiente de un perjuicio para un particular, es razonable que ese daño deba ser reparado.
Dicho lo anterior, no caben dudas de que el planteo efectuado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto a la no procedencia de indemnización alguna no podrá prosperar.
En el caso de autos, surge de un primer análisis que la actora cumplió con los actos tendientes a su designación como Jueza, pero un factor externo, legítimo –el dictado de una ley- impidió la culminación cabal del proceso pertinente. Llegados a este estadío, tengo para mí que “se adquiere la condición o "status" de juez a partir de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, aunque luego se frustre, en lo inmediato, el efectivo acceso al cargo” (“Nazar, María Cristina y otros c/GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” Expte. nº 3628, sentencia del 3 de agosto de 2005, voto de los Dres. Casás y Conde, consid. 6º)
Así las cosas, aún cuando se trate de una actividad legítima del Estado, frente a las modificaciones o variaciones que surjan de actos de la Legislatura y que impacten sobre los aspirantes a integrar cualquier estamento del Estado no se excluye la posibilidad de admitir responsabilidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, mediante la cual se hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por el perjuicio padecido por el accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes N° 935 y N° 1086.
En efecto, se trata aquí de un supuesto de responsabilidad del Estado por su obrar legítimo. El presupuesto de esta responsabilidad estatal “consiste en que dicho actuar… haya producido una lesión a una situación jurídicamente protegida. Dicho en otros términos, la dilucidación del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del administrado”. (Fallos, 315:1026).
Dicho lo anterior, no caben dudas de que el planteo efectuado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto a la no procedencia de indemnización alguna no podrá prosperar.
Lo anterior, en tanto que no debe soslayarse que conforme el artículo 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, los jueces son designados por el voto de la mayoría absoluta de la Legislatura, a propuesta del Consejo de la Magistratura. Este último es el órgano que lleva a cabo el trámite de los concursos públicos, los que en modo sintético consisten en una serie de actos vinculados, de manera tal que cada etapa es condición de validez para que pueda concretarse el acto posterior que, a su turno será el fundante del siguiente. De modo que el acto originario que consiste en el llamado al concurso implica el inicio de un "iter" que culmina finalmente con la designación del postulante que hubiera cumplido con todos los requisitos previamente establecidos.
En el caso de autos, surge de un primer análisis que la actora cumplió con los actos tendientes a su designación, pero un factor externo, legítimo –el dictado de una ley- impidió la culminación cabal del proceso pertinente.
Ello es así, pues la propia actividad del Estado aunque con un fin loable y ejercido dentro de los límites que le competen, pueden generar daños, pasibles de ser resarcidos.
Entiendo que ésta es la situación en las presentes actuaciones y no puede discutirse que la parte actora, ya designada vió frustrada sus razonables expectativas a partir de la entrada en vigencia de las Leyes N° 935 y N° 1086. Como corolario, resulta acertado su derecho a ser resarcida por los daños y perjuicios a los que se vio expuesta la actora, atento su imposibilidad de ejercer efectivamente las funciones para las que fue designada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora, con el objeto de obtener una indemnización por el perjuicio padecido por el accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes N° 935 y N° 1086.
En efecto, corresponde analizar, el agravio de la parte demandada destinado a cuestionar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar, en parte, al resarcimiento solicitado por su contraria en concepto de daño emergente.
Como punto de partida, no está discutido en estos obrados que los perjuicios aquí reclamados serían consecuencia del ejercicio legítimo de atribuciones legislativas del Estado.
Dicho lo anterior, vale señalar que en el precedente “Paz Marta y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. Nº3.167, sentencia del 03/03/05”, se dijo que “es atribución del Poder Legislativo el dictado y la modificación de las reglas de organización judicial” y que “se adquiere la condición o "status" de juez a partir de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, aunque luego se frustre, en los inmediato, el efectivo acceso al cargo (...) Sin embargo, tal posibilidad de que el magistrado ejerza la jurisdicción nace una vez asumido el cargo. El cargo es asumido mediante el juramento (...) En suma: la aprobación por silencio del pliego de las actoras (art. 118 CCBA) permite considerar que han sido designados por la Legislatura, pero ello no conlleva que asumiera sus cargos (...) pues no han prestado juramento que la Constitución establece a ese fin (art. 109, CCABA)” (cf. puntos 4, 6, 7 y 8 del voto de los jueces José Osvaldo Casás y Ana María Conde y punto 8 del juez Luis Francisco Lozano).
Así entonces, se desprende de los lineamientos mencionados que luego de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, le corresponde al interesado formular el pedido para que le sea recibido el juramento. Ello porque, puesto “en posesión ficta del cargo”, el mentado juramento “debe ser llevado a cabo a solo requerimiento del interesado” o cuando el Estado lo disponga a fin de exigir el desempeño de la función. El interesado, claro está, podría elegir instar la jura de “inmediato o en el futuro” si “persiste su aspiración al cargo”.
En esa inteligencia, conforme surge de las constancias obrantes en estas actuaciones, es necesario valorar que la actora —durante el período por el que reclama— no había jurado para quedar, cumplido ese acto, en posesión del cargo. Es decir que, la reducción de juzgados no lesionó a su respecto un derecho adquirido a ser puesta en funciones. A su vez, al no haber instado la jura, la accionante obviamente, ni cumplió las funciones de juez, ni antes de ese acto estaba en condiciones de disponibilidad efectivas para hacerlo. Ello así, no ha quedado demostrado como habrían pesado a su respecto los deberes ni las incompatibilidades de esa función.
Lo dicho, permite concluir que la reparación acordada en concepto de daño emergente no guarda correlato adecuado con los hechos comprobados de la causa pues no se ha probado la existencia de un daño cierto que amerite conferir la indemnización solicitada. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la indemnización en concepto de daño moral interpuesta por la actora, por el perjuicio padecido por el accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes N° 935 y N° 1086.
En efecto, toca abordar el agravio de la accionante que cuestionó la sentencia de grado por rechazar el resarcimiento en concepto de daño moral.
A ese respecto, el Tribunal Superior de Justicia estableció en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Manes, Silvina c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)´”, sentencia del 05/05/10”, que, por regla, el daño moral “excede la medida en que el sacrificio impuesto a la accionante puede hacerse pesar sobre el cumplimiento de la sociedad” (voto del juez Luis Francisco Lozano). Asimismo, se indicó que “en principio estaría excluido el resarcimiento del daño moral ya que los padecimiento espirituales que padezcan los afectados por un acto legítimo del Estado, deben ser tolerados como sacrificios inherentes a la búsqueda del bien común” (voto de la jueza Ana María Conde). En esa línea, también se remarcó que “la postergación [de la actora] en el acceso a su efectivo cargo (...) obedeció a estrictas razones de política judicial tomadas con carácter general —organizativas y presupuestarias— que no se proyectaron sobre aspectos relativos a su idoneidad y desempeño profesional” (voto del juez José Osvaldo Casás).
Bajo los lineamientos expuestos y en función de las constancias obrantes en la causa, cabe concluir que no se encuentra acreditada la existencia de padecimientos espirituales sufridos por la actora, que permitan dar por acreditada la existencia de sufrimientos calificables como un sacrificio especial susceptible de reparación en el marco de la responsabilidad del estado derivada del ejercicio lícito de sus atribuciones. La demora que padeció la actora en el nombramiento para el cargo de juez que había obtenido mediante concurso, seguramente le produjo molestias, pero ellas por un lado, no excedieron la medida de lo tolerable y, por otro, obedecieron estrictamente a cuestiones institucionales que no abrieron dudas en torno a la idoneidad, desempeño profesional ni calidades personales de la accionante. En línea con lo anterior, vale remarcar que la actora durante la demora suscitada hasta su efectivo nombramiento como juez de primera instancia, continuó desempeñándose laboralmente en el ámbito público y privado.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad absoluta de la sentencia del Juez de grado.
La Querella adujo la nulidad de la sentencia, en tanto la misma se apoyó en el alegato final absolutorio realizado por el Fiscal, quien carecería del acuerdo del Poder Legislativo de la Ciudad de Buenos Aires, por lo cual carecería de las cualidades que requiere para tomar parte como fiscal. Señaló que la designación es violatoria de las exigencias previstas en los artículos 8, 9 y cc de la Ley Organica del Ministerio Público, artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin embargo, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal prevé un procedimiento específico para el nombramiento de Magistrados para ejercer el cargo de Fiscales en el ámbito Nacional y Local, (y que en aquel se exige el acuerdo del Poder Legislativo), lo es también que en el caso en estudio, el agravio fue introducido recién en la apelación de la sentencia absolutoria, es decir, de forma tardía. Nótese que la parte Querellante conocía desde el inicio del debate la actuación del Fiscal a cargo de una Fiscalía de la Ciudad, no obstante lo cual aguardó a la etapa recursiva para atacar su participación. Ello así, por cuestiones de seguridad jurídica y de conservación de los actos procesales, y sin perjuicio de que los mecanismos de nombramiento están previstos para ser cumplidos, en el caso ya se ha agotado la instancia para atacar su actuación en el rol de Fiscal.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteó de nulidad absoluta de la sentencia del Juez de grado.
La Querella adujo la nulidad de la sentencia, en tanto la misma de apoyó en el alegato final absolutorio realizado por el Fiscal, quien carecería del acuerdo del Poder Legislativo de la Ciudad de Buenos Aires, por lo cual carecería de las cualidades que requiere para tomar parte como fiscal. Señaló que la designación es violatoria de las exigencias previstas en los artículos 8, 9 y cc de la Ley Organica del Ministerio Público, artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin embargo, si bien asiste razón al letrado en relación a los recaudos previstos por las disposiciones legales y constitucionales para la designación de Magistrados del Ministerio Público Fiscal, el Fiscal de grado cumple dichos recaudos. Ello en tanto su designación fue aprobada por acuerdo Legislativo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de revocatoria y el planteo de nulidad interpuesto por la parte actora, quien, después de tomar conocimiento de la excusación planteada por uno de los conjueces, reclamó que el sorteo sea efectuado entre los restantes conjueces del mismo estamento que aquél.
Ahora bien, del análisis del artículo 2°de la Resolución del Consejo de la Magistratura -CM- N° 185/1999 y de la Resolución CM N° 123/2014 -mediante la cual se aprobó una nueva nómina de conjueces para actuar indistintamente ante la primera y la segunda instancia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad- no se constata infracción alguna en la integración del Tribunal con conjueces, es decir, en la designación del reemplazante del conjuez que se excusó.
En otras palabras, no surge de tales reglas la interpretación propuesta por el presentante. En efecto, nada dicen con relación a que el conjuez desinsaculado en lugar del conjuez excusado deba pertenecer al mismo estamento que el reemplazado.
En síntesis, toda vez que la parte actora no ha logrado justificar razonablemente la interpretación que ella sostiene del plexo normativo vigente aplicable al procedimiento de designación de los conjueces; y, consecuentemente, no se observa vulneración alguna a la garantía del juez natural, solo cabe rechazar el planteo de revocatoria y nulidad de la designación.

En el caso, corresponde que el recurso apelación sea rechazado "in limine" o declarado inadmisible por haber sido intentado por un Fiscal que no fue designado como ordena la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, cabe destacar que aunque el Fiscal subrogante fuera designado por resolución de Fiscalía General, en mi opinión, ello no implica que constitucionalmente pueda participar de audiencias en las que se impulse la acción penal en ausencia del titular de la acción penal pública.
Ni la ley ni los reglamentos que son dictados por el Ministerio Público Fiscal, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad.
Los Fiscales deben ser designados como los Jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal Federal o los demás Fiscales, con independencia de su capacidad y aptitudes personales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los Fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención sin subvertir el orden constitucional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).