Conforme el convenio suscripto entre Lotería Nacional Sociedad del Estado y el Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que fuera aprobado por la Ley Nº 1.182, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en absoluto resigna sus facultades en cuanto a la creación o aplicación, a través de las instituciones correspondientes, de figuras contravencionales relacionadas con los juegos de azar, tales como las previstas en la Ley Nº 255.

De las decisiones del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad se desprende la aprobación de la aplicación de la Ley Nº 255, aún en ausencia de autoridad de aplicación local y aún cuando no se había firmado convenio interjurisdiccional alguno: “la argumentación de la defensa relativa a la imposibilidad de iniciar un proceso judicial ante el fuero contravencional y de faltas a instancias del Ministerio Público local (cuya misión aparece enunciada con claridad, tanto en la Constitución de la Ciudad, como en la Ley N° 21) y de, eventualmente, arribar a una sentencia de condena en virtud de la existencia de las disposiciones vigentes —todo ello ante la ausencia de una autoridad administrativa local de aplicación que recién ha sido creada por la Ley Nº 1183—, no puede prosperar” (Del voto del Juez José Osvaldo Casás In re “Ministerio Público —Defensoría Oficial en lo Contravencional n° 6— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Oniszczuk, Carlos Alberto y Márquez, Sandra Rosana s/ ley 255 - Apelación”, Expte. n° 2266, del 18/09/2003

La cuestión de las potestades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en materia de regulación y control de los juegos de azar, ha sido tratada in extenso por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Unión Transitoria S.A. y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. N° 1268/01, sentencia del 17 de septiembre de 2002. En aquella oportunidad se concluyó que las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires poseen atribuciones legislativas y judiciales en materia de juegos de azar y sus posibles infracciones no delictuales (art. 129, CN; art 8°, Ley N° 24.588 y arts. 50 y 80, CCBA). Asimismo, se expresó que la Ciudad tiene potestad para reprimir los juegos de azar en ejercicio del poder de policía propio de los gobiernos locales (criterios sustentados en sentido coincidente -inclusive luego de la reforma constitucional del año 1994- por la CSJN in re: “Esperanza Patricia Dándolo”, sentencia de fecha 31/5/99, Fallos, 322:1142 y “Amilcar Gustavo Pereyra Herling”, pronunciamiento del 5/6/01, Fallos, 324:1829).
En ejercicio de dichas atribuciones, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó las Leyes N° 255 (23/9/99), N° 538 (14/12/00) y N° 916 (17/10/02).
Si bien la autoridad administrativa local de aplicación recién ha sido creada por la tercera de las normas enunciadas en el punto anterior, la Ley N° 255 resulta plenamente operativa y su observancia obligatoria a partir de su entrada en vigencia el día 8/10/99, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 262 (BOCBA, n° 794). De la lectura de la normativa aplicable no surge que dicha vigencia haya sido condicionada por el legislador a la creación de autoridad administrativa alguna (TSJ; Expte. 2266/03, “Oniszczuk”, voto de los Dres. Casás y Ventureira).

En el caso, la actuación del personal policial no ha sido como agentes encubiertos, en el sentido que a este concepto le dan las leyes Nº 23.737, 24.424 y el Código Aduanero ya que en momento alguno los numerarios de la Seccional Policial, que dieron cuenta de la notitia criminis, se introdujeron como integrantes de la organización explotadora del juego ni participaron en la realización de ninguno de los hechos previsto en la Ley Nº 255. Tampoco actuaron los referidos funcionarios como agentes provocadores ni instigadores, ni hicieron nacer en los autores del hecho la idea de su perpetración. No obraron más que dentro de las facultades de policía de seguridad encomendadas por los reglamentos de la Policía Federal Argentina.

El injusto contravencional tiene directa relación con la determinación de la pena, y debe aplicarse en primer lugar el principio de proporcionalidad, lo que presupone que estas han de estar en una determinada relación con el bien jurídico, por lo que no toda afectación al mismo ha de suponer una pena restrictiva de libertad. Distinto es el caso del tipo contravencional descrito en el artículo 2 de la Ley Nº 255, en que resulta preceptivo el arresto como pena principal.

La norma contemplada en el artículo 7 de la Ley Nº 255 determina explícitamente el comiso de los instrumentos con los que se hubiere cometido la infracción, incluyendo en tal concepto el dinero apostado o en juego. En este sentido, la Ley de juego sentó una clara excepción al principio del artículo 26 del Código Contravencional, ya que sin discutir acerca de que si estamos o no en presencia de elementos que revistan el carácter de riesgosos o peligrosos para terceros prevalece la aplicación de la regla específica en la materia.

La exhibición por parte del imputado de cartones de “Telekino” para su comercialización, llevada a cabo en un local sin contar con la pertinente autorización, configura la contravención prevista por el artículo 4º de la Ley Nº 255, pues implica el desarrollo de un juego que estando permitido, no lo estaba en tal lugar.

Con anterioridad a la celebración del convenio celebrado entre Lotería Nacional Sociedad del Estado y el Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ratificado por Ley Nº 1182, continuaba vigente la regulación que hasta ese momento poseía la materia y, después de sancionada la ley local que aprueba dicho convenio, rigen las pautas allí establecidas. Se concluye, así, que tanto antes como después de ello, Lotería Nacional, estaba facultada para ejercer sus atribuciones como autoridad de aplicación.

Debe rechazarse la inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley Nº 255, pues la pena prevista en la norma impugnada de inconstitucional no expresa ninguna desmesura extrema entre las privaciones que implica y el disvalor de la infracción para la que está prevista, lo que no aparece como manifiestamente irracional ni desproporcionada, ni exorbitante en relación al objeto que está destinada a tutelar.

No puede afirmarse que el artículo 6 de la Ley Nº 255 viole principios constitucionales. En efecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que se puede introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad, pero el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues el intérprete solo puede obtener como resultado de tal comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes, pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto.
La declaración de inconstitucionalidad no podría fundarse en la omisión del legislador de proteger de igual modo otros bienes jurídicos, pues en tal caso la sentencia de la Corte no tendría por fin real descalificar una incriminación legislativa de conductas, sino antes bien, imponer al Poder Legislativo la incriminación de otras conductas en la misma medida que la descalificada (CSJN Fallos 314:424, “Pupelis, María Cristina y otros”, rta. 14/5/91).

En el caso, la defensa técnica del imputado se agravia en cuanto a la violación al principio de legalidad por errónea aplicación del artículo 17 del Código Contravencional al caso en concreto.
Sostiene en ese sentido, que las condenas que son computables a título de reincidencia a su defendido son las que afectan bienes jurídicos contenidos en un mismo título del código, tal como surge del último párrafo de la norma legal cuestionada, pero la condena anterior impuesta a su prohijado fue por violación al artículo 3 de la Ley Nº 255, de forma tal que es imposible que esté prevista en el mismo título que la que se transgrede en esta oportunidad, porque no se encuentran contenidas en el mismo cuerpo legal.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Nº 255 (establecía que serán contravenciones las acciones descriptas en sus artículos) sostenía lo siguiente “Promover, comerciar u ofrecer los sorteos o juegos a que se refiere el artículo anterior.” y en el artículo 2 establecía “... sorteos, apuestas o juegos, sea por procedimientos mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos o por cualquier otro medio en los que se prometan premios en dinero, bienes muebles o inmuebles o valores y dependan en forma exclusiva o preponderante del álea, la suerte o la destreza.”, mientras que el artículo 117 del Código Contravencional. establece que “quien promueve, comercia u ofrece los sorteos o juegos a que se refiere el artículo anterior, es sancionado...”, siendo que el artículo 116 define “sorteos, apuestas o juegos, sea por procedimientos mecánicos, electromecánicos, electrónicos, informáticos, o por cualquier otro medio en los que se prometan premios en dinero, bienes muebles o inmuebles o valores y dependan en forma exclusiva o preponderantemente del álea, la suerte o la destreza...”.
De la simple lectura de las normas legales citadas se advierte que los artículos 116 y 117 del Código Contravencional vienen a reemplazar a los viejos artículos 2 y 3 de la Ley Nº 255, siendo el bien jurídico tutelado en ambas el mismo.
Cuando el legislador señaló que “se entiende que una nueva contravención afecta o lesiona el mismo bien jurídico cuando está contenido dentro del mismo capítulo” tuvo por fin asegurar que la interpretación de la división en capítulos se corresponde por lógica legislativa, para el tratamiento por separado de cada bien jurídico a tutelar, y que en tal sentido, no exista ninguna confusión.
Sin embargo, nunca tuvo en miras excluir aquellas situaciones donde sin ninguna duda se desprende que el bien jurídico protegido es el mismo, como en el caso de autos, en el que por una circunstancia temporal y de vigencia de normas, el artículo que transgredió el imputado en la condena anterior, hoy no se encuentra vigente, pero su tutela ha pasado a la norma que actualmente se juzga.
En otras palabras, el imputado realizó en ambas oportunidades la misma conducta, violando el mismo bien jurídico protegido.