Pese a que el Convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo dispone que el personal de inspección deberá estar compuesto de funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garanticen estabilidad, esta última debe adquirirse con sujeción a lo dispuesto por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 43) y la Ley Nº 471 - de relaciones laborales- (arts. 2, inc. a), 6, 36 y 37).
Por ello, el modo de compatibilizar las citadas normas se obtiene atribuyendo al amparista, no ya la condición de personal de planta permanente, sino de la personal transitorio (artículo 37, Ley Nº 471) hasta que el cargo que ocupa sea cubierto mediante la superación del pertinente concurso u oposición.
Tal conclusión importa la adopción de una medida tendiente a que la demandada dé cumplimiento a la obligación de seleccionar a los inspectores "tomándose en cuenta únicamente las aptitudes del candidato para el desempeño de sus funciones" (artículo 7, ap. 1, Convenio 81 Organización Internacional del Trabajo, ratificado por ley ....).

El sistema de concursos resulta el principio general en lo que concierne a ingreso y promoción en materia de empleo público, que fluye en primer término del artículo 16 de la Constitución Nacional en cuanto establece que todos los habitantes "son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sino otra condición que la idoneidad".

En el caso, no corresponde hacer lugar a la recusación formulada, dado que no existe interés por parte de los integrantes de la Sala en la solución de la causa en la que se debate el modo en que el Consejo de la Magistratura selecciona al personal que nombrará en el Fuero Contraveniconal y en su propia Sede. Dicho interés no puede ser relacionado con que los magistrados recusados hayan tenido alguna participación en los procedimientos de selección llevados a cabo hasta la fecha. Profundizando el examen de la causal alegada, atento a que ya tantos han sido los jueces de este fuero y del Contravencional que han dado diversos y sólidos argumentos en su contra, solo se evidencia una clara maniobra obstruccionista e impeditiva del normal trámite del expediente. O lo que es aún peor, se pone en evidencia un alto grado de desconfianza a todos los jueces del fuero -ninguno de ellos sería imparcial para el Consejo- pasando a un plano secundario el derecho que asiste al actor de que su pretensión sea juzgada en tiempo oportuno.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la pretensión de la amparista en sus dos aspectos es decir, que su ingreso a la planta permanente –que no tuvo lugar por concurso sino por el decreto Nº 491/GCBA/03- se compute a partir del día 1º de abril de 2002 y que, como consecuencia de ello, se vea beneficiada por el decreto Nº 1489/GCBA/02.
Ello así, toda vez que se sustenta en actos viciados de ilegitimidad manifiesta, en la medida en que resultan contrarios al régimen constitucional y legal aplicable (cfr. consid. VIII, X y XII).
La Carrera Municipal de Profesionales de Acción Social es, precisamente, uno de los estatutos particulares que –ya antes de la Constitución- preveían el requisito del ingreso por concurso (ordenanza Nº 45.199, art. 2). Por lo tanto, la inclusión de diversos agentes en ese escalafón especial dispuesta por medio del decreto Nº 1489/GCBA/02, supuso una doble irregularidad, consistente en soslayar ese requisito que, según lo dicho, constituyó primero una exigencia legal y, más tarde, también constitucional.

Es posible sostener, como criterio de ponderación, que, para evaluar el ingreso, la promoción y el cambio de escalafón, prima facie tiene preponderancia el principio del concurso público. Mientras que para evaluar un problema concerniente a la relación entre el trabajo efectivamente realizado y el salario a percibir como retribución, tienen mayor relevancia, en principio, las reglas del salario justo e igual remuneración por igual tarea.
Uno de los preceptos básicos en materia de empleo público local tutela expresamente el derecho de los agentes de la Administración a ser remunerados conforme las funciones que efectivamente desempeñan.
Así, si un agente cumple tareas en un rol jerárquicamente superior al que corresponde a su situación en el escalafón, el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea exige, prima facie, que se le abone íntegramente la diferencia salarial entre ambas funciones

En el caso, no corresponde hacer lugar a lo requerdo en tanto la accionante ingresó irregularmente a la planta permanente de la administración local –sin concurso- y, en rigor, lo que pretende es un ‘mejor ingreso irregular’, es decir, ingresar en condiciones más favorables, sobre la base de que otros han sido beneficiados con esas condiciones, también en forma irregular. Con toda evidencia, esta pretensión no puede ser avalada por el Poder Judicial, cuya misión no es asegurar el reparto equitativo de la ilegitimidad sino la efectiva y eficaz realización del derecho.

La interpretación sistemática del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el artículo 2 de la Ordenanza Nº 45.199 permite sostener que, al no haber cumplido la exigencia del concurso, la actora no puede ingresar al escalafón especial. Pero sí tiene derecho a que se le remunere adecuadamente su trabajo, y el parámetro para determinar esta adecuación es el haber que perciben los demás trabajadores que cumplen las mismas funciones.
No se trata de convalidar irregularidades ni de agregar otras de origen judicial, sino de hallar la síntesis apropiada para una situación que presenta matices sutiles y, probablemente, admite respuestas distintas, incluso razonables. El desafío para el Tribunal, según lo dicho, es hallar la más justa.

En el caso, decretada la nulidad del decreto Nº 491/03, debe aplicarse el convenio colectivo en cuestión, en los términos que resultan del acuerdo entre las partes. Como consecuencia de ello, debe considerarse que la actora ingresó a la planta permanente, a todos sus efectos, a partir del día 1º de marzo de 2002 (acta nº XVIII, apartado 1) y, por lo tanto, al momento del dictado del decreto Nº 1489/GCBA/2002 aquélla reunía todas las condiciones para ingresar a la Carrera de los Profesionales de Acción Social.
Todo ello, sin perjuicio de la opinión de este Tribunal sobre el objeto del decreto Nº 491/03 —en cuanto concierne al ingreso a la planta permanente, por parte de agentes que revistaban en la planta transitoria—, cuestión que no puede ser examinada en esta causa porque así lo impide el principio procesal de congruencia. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos Balbín)

Antes de la sanción de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la modalidad de ingreso a la administración pública era, por regla general, sin concurso, salvo para las funciones de conducción (ordenanza Nº 40.401, capítulo II, arts. 3 y sgtes.), a menos que las normas especiales dispusiesen lo contrario.
Luego, con respecto a quienes habían comenzado a cumplir funciones antes de la sanción de la Constitución local, el decreto Nº 491/GCBA/03 concretó el referido propósito de regularizar la situación de los trabajadores, sin que el procedimiento escogido merezca -en principio- ninguna objeción sustancial. En cambio, con respecto a quienes ingresaron después de la sanción de la Constitución de la Ciudad, el nuevo régimen solucionó una irregularidad con otra, dado que desconoció la exigencia del concurso.

Entre los principios constitucionales que deben ser respetados por los convenios colectivos, figura el ingreso y promoción por concurso público abierto (art. 43, CCABA), exigencia que también deriva de las previsiones legales contenidas título I, capítulo primero, de la ley de relaciones laborales (arts. 2, inc. a, y 6, Ley Nº 471).
Por lo demás, la ley prevé las materias susceptibles de negociación (art. 79), entre las cuales no se encuentra el régimen de ingreso a la función pública.

La modalidad de ingreso a la Carrera de Profesionales de Acción Social se encuentra detallada en los términos de la Ordenanza Nº 45.199, y debe producirse mediante la realización de concursos. Huelga señalar que dada la naturaleza legislativa de dicha norma, sus disposiciones no pueden ser alteradas por reglamentos del Poder Ejecutivo ni por convenciones colectivas celebradas por éste con la representación sindical.
Así, ante lo categórico de las disposiciones de la ordenanza en lo que respecta al ingreso a la Carrera por concurso -a lo que debe adunarse el mandato constitucional y legal de similar orientación-, no puede válidamente consagrarse su violación por vía judicial.

El concurso constituye un recaudo esencial para acceder al escalafón especial y, en consecuencia, en la especie resulta de cumplimiento insoslayable. De este modo, y sin perjuicio de lo que dispongan otras normas sublegales, ni el propio Poder Ejecutivo puede disponer el ingreso de agentes a la Carrera de otro modo que no fuese mediante la celebración de concursos, por cuanto sus facultades al respecto se encuentran expresamente regladas por la Ordenanza 45.199, la Ley Nº 471 y el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
De este modo, en este particular cuadro de situación generado por la caótica sucesión de normas en materia de empleo público -que constituyen pálidos remedos de lo que debería ser una auténtica carrera administrativa que dignifique la función pública y a quienes la desempeñan -no resulta posible acceder a lo solicitado, por cuanto ello implicaría –como quedara expuesto- consagrar por vía judicial la inobservancia de claros preceptos constitucionales y legales en la materia.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la cautelar por la cual se solicita la suspensión de la resolución por la que se dispuso la toma de posesión de los docentes ganadores del concurso, toda vez que no se encuentran reunidos en autos los presupuestos con la intensidad necesaria para hacer lugar a la cautela.
En el caso, la amparista permaneció en el cargo de vice rectora hasta que tomó posesión de dicho cargo la docente titular, lo que – en principio- se ajusta al Estatuto Docente.
Por otra parte, el artículo 20 dispone que la designación del personal titular por ascenso se efectuará una vez por año, con anterioridad a la iniciación del año escolar del año siguiente al del concurso para tomar posesión al comienzo del mismo. El inc. a) de su reglamentación dispone que las designaciones deberán realizarse el año del concurso.
Es decir que de haberse dado efectivo cumplimiento a lo dispuesto por aquel artículo, el interinato de la amparista no habría podido extenderse hasta el año en curso, motivo por el cual no resulta tan nítido que pueda valerse de su contenido para sustentar la titularidad de un derecho a permanecer en el cargo hasta antes del inicio “del año escolar del año siguiente al del concurso”, es decir hasta el mes de febrero de 2005.
Por otro lado, la ejecución del acto administrativo impugnado no es pasible de generar un grave daño a la amparista, toda vez que no la priva de su remuneración, en la medida que retornará a los cargos titulares que detenta, en los cuales se encontraba con licencia en razón de su designación interina en un cargo de conducción
Finalmente, habiendo tomado posesión del cargo el personal titular, el otorgamiento de la medida cautelar afectaría a un sujeto que no es parte en el proceso, a la vez que afectaría el interés público comprometido en la normal prestación del servicio público de educación.

En el caso, no corresponde hacer lugar al pedido de excusación requerido por el Consejo de la Magistratura, toda vez que no se advierte lo que para la parte resulta palmario y evidente, esto es, que los jueces recusados carezcan de la imparcialidad necesaria para fallar el caso, ya que los argumentos expuestos para demostrarlo sólo evidencian un prejuicio de la demandada y un grado de desconfianza que supone la inexistencia en los jueces de la idoneidad y compromiso necesario para decidir libremente, despojados de todo interés.
En tren de hipótesis, cabe preguntarse cuál puede ser ese interés en el pleito, ya que la recusante no exterioriza siquiera, aunque lo sugiere, el ánimo oculto que inhibe a los jueces. Podría ser la pretensión de ser escuchados, cuanto menos, antes de cubrir alguna vacante que se produzca en el ámbito de ejercicio de sus funciones. Pero de la prueba aportada por aquella, se desprende que esto invariablemente ha acontecido hasta el presente.
En otro orden, si la pretensión del amparista es que se sustancien los concursos y procedimientos requeridos por la ley para permitir a los ciudadanos acceder al empleo en el ámbito del Poder Judicial de la Ciudad, el interés de los jueces podría coincidir con la ley.

El artículo 39 de la Ley Nº 471 que regula el régimen del personal "transitorio", admite –más allá de la manda constitucional del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad, que establece que el ingreso de los trabajadores del Estado debe hacerse por concurso público– la existencia de trabajadores en el ámbito del Estado sujetos al régimen de contrataciones.
Los requisitos que la norma impone son: 1) que se trate de funciones que no sean propias del régimen de la carrera administrativa; 2) que dichos cargos no puedan ser cubiertos con personal de planta permanente; y 3) que las tareas estén sujeta a un plazo determinado. Con sustento en dicho artículo, la demandada utiliza diversas formas de contratación: a saber, contratos de trabajo por tiempo determinado y locación de obra y de servicios, entre otros.
Es decir, no resulta contrario a las normas constitucionales la posibilidad de contratar personal a fin de cumplir con fines específicos y temporales que no pueden ser realizados por los agentes de planta permanente. Más aún, puede sostenerse que resulta irrazonable llamar a concurso y conceder estabilidad propia a un trabajador cuyas tareas están circunscriptas a un trabajo específico y a corto plazo, esto es, un trabajo eventual. En cambio, en principio, resulta una transgresión al ordenamiento jurídico transformar la regla particular (contrataciones por tiempo determinado para ejercer un trabajo eventual), en general (y de esa forma coartar el derecho a la estabilidad de los empleados estatales que realizan tareas propias de la administración por tiempo indefinido), porque de esa manera se incurre en lo que se conoce habitualmente como “fraude laboral”.

El artículo 39 de la Ley Nº 471 que regula el régimen del personal "transitorio", admite –más allá de la manda constitucional del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad, que establece que el ingreso de los trabajadores del Estado debe hacerse por concurso público– la existencia de trabajadores en el ámbito del Estado sujetos al régimen de contrataciones.
Los requisitos que la norma impone son: 1) que se trate de funciones que no sean propias del régimen de la carrera administrativa; 2) que dichos cargos no puedan ser cubiertos con personal de planta permanente; y 3) que las tareas estén sujeta a un plazo determinado. Con sustento en dicho artículo, la demandada utiliza diversas formas de contratación: a saber, contratos de trabajo por tiempo determinado y locación de obra y de servicios, entre otros.
Es decir, no resulta contrario a las normas constitucionales la posibilidad de contratar personal a fin de cumplir con fines específicos y temporales que no pueden ser realizados por los agentes de planta permanente. Más aún, puede sostenerse que resulta irrazonable llamar a concurso y conceder estabilidad propia a un trabajador cuyas tareas están circunscriptas a un trabajo específico y a corto plazo, esto es, un trabajo eventual. En cambio, en principio, resulta una transgresión al ordenamiento jurídico transformar la regla particular (contrataciones por tiempo determinado para ejercer un trabajo eventual), en general (y de esa forma coartar el derecho a la estabilidad de los empleados estatales que realizan tareas propias de la administración por tiempo indefinido), porque de esa manera se incurre en lo que se conoce habitualmente como “fraude laboral”.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a mantener el contrato de trabajo.
Todo el ordenamiento atinente a las cuestiones de empleo público, debe ajustarse a la norma de jerarquía superior, esto es, el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, norma que dispone que se ingresa y se promociona en la carrera por “concurso público abierto”.
De acuerdo a lo manifestado, el ingreso a la Administración –por regla general– está condicionado a la realización de concursos públicos abiertos, sin perjuicio de los casos excepcionales regidos expresamente por el artículo 39 de la Ley Nº 471.
Ello así, la jerarquía constitucional del mandato que obliga a ingresar a la carrera administrativa por concurso público y abierto resta fuerza a la verosimilitud del derecho invocado por la accionante. En efecto, resulta sumamente difícil –sobre todo en la etapa cautelar en la que nos encontramos– hallar fundamentos jurídicos (o más aún, constitucionales) que permitan apartarnos –al menos provisionalmente– de la norma suprema que determina la estabilidad del empleo público para quienes hayan ingresado por medio de concursos y, "a contrario sensu", dispone un régimen precario para quienes no cumplieron con el sistema expresamente establecido.
Resulta "prima facie" dudoso que el mero transcurso del tiempo pueda purgar la exigencia constitucional del concurso como medio de acceso a la función pública.
Sólo a mayor abundamiento, cabe advertir que, "prima facie", el accionante –oportunamente– admitió libremente –mediante la adhesión a los contratos ofrecidos por la demandada– que su relación de empleo sea transitoria y por un plazo fijo. Es decir, en principio, sabía –al inicio del vínculo laboral– que su designación no gozaba de estabilidad y podía ser revocada por la demandada. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg).