El artículo 2º, inciso 1, apartado “a” de la Ley de Riesgos del Trabajo es claro y no deja lugar a dudas: los empleados de la Ciudad de Buenos Aires se encuentran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo.

El régimen indemnizatorio establecido por la Ley de Riesgos de Trabajo no resulta compatible con las pautas básicas del derecho laboral aplicables a la relación de empleo público local (cfr. lo expresado en en el citada causa “Ruiz”), de forma que, en el caso, resulta inconstitucional la privación del acceso a la vía resarcitoria civil que establece el artículo 39, inc. 1 de dicha ley.
Un régimen especial de reparación en materia laboral no puede empeorar la situación de los trabajadores accidentados en relación con las condiciones que gozaban antes de su vigencia, pues debe respetar la limitación constitucional a la reglamentación de los derechos laborales que se desprende del principio de no regresividad.

La limitación establecida por el artículo 39, inciso 1º de la Ley Nº 24.557 transgrede el principio de no regresividad, pues eliminó la posibilidad ––que sí era reconocida en los anteriores sistemas de accidentes laborales–– de que los trabajadores exijan una reparación a partir de las reglas del derecho común, sin que se establezca una alternativa razonable para garantizar un resarcimiento justo. Esta limitación empeoró sensiblemente la situación de los trabajadores víctimas de infortunios laborales, puesto que, tal como se observa en el caso aquí examinado, el régimen indemnizatorio contenido en la Ley 24.557 no alcanza a satisfacer, al menos en todos los casos, el derecho a una reparación justa del daño sufrido.

La limitación establecida por el artículo 39, inciso 1º de la Ley Nº 24.557 transgrede el principio de no regresividad, pues eliminó la posibilidad –que sí era reconocida en los anteriores sistemas de accidentes laborales (Leyes Nº 9688 y 24028)– de que los trabajadores exijan una reparación a partir de las reglas del derecho común, sin que se establezca una alternativa razonable para garantizar un resarcimiento justo. Esta limitación empeoró sensiblemente la situación de los trabajadores víctimas de infortunios laborales, puesto que el régimen indemnizatorio contenido en la Ley Nº 24.557 no alcanza a satisfacer, al menos en todos los casos, el derecho a una reparación justa del daño sufrido.

El régimen indemnizatorio establecido por la Ley de Riesgos de Trabajo no resulta compatible con las pautas básicas del derecho laboral aplicables a la relación de empleo público local (cfr. causa “Ruiz, María Antonieta y otros c/GCBA s/cobro de pesos”, expte. 684/0, sentencia del 01/04/2004), de forma que, en determinados casos, resulta inconstitucional la privación del acceso a la vía resarcitoria civil que establece el artículo 39, inciso 1 de la Ley Nº 24.557.
Un régimen especial de reparación en materia laboral no puede empeorar la situación de los trabajadores accidentados en relación con las condiciones que gozaban antes de su vigencia, pues debe respetar la limitación constitucional a la reglamentación de los derechos laborales que se desprende del principio de no regresividad.

En el caso, no resulta aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688", sentencia del 21/09/2004, por medio de la cual, se resolvió declarar inconstitucional la privación del acceso a la vía resarcitoria que establece el artículo 39, inciso 1º de la Ley Nº 24.557.
En efecto, no se trata en el caso -una enfermera que presta servicios en un Hospital y que al retirarse de su lugar de trabajo, le roban el bolso y le producen lesiones- un supuesto en el cual, según el sistema del Código Civil, le podría corresponder a la actora una indemnización superior a la que la Ley de Accidentes de Trabajo le otorga. Por el contrario, la actora sufrió un accidente de manos de terceros ajenos al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. No existe, por ende, relación de causalidad alguna entre el accidente y la acción u omisión de la demandada (GCBA). Se trata de un caso en que el sistema especial la Ley de Riesgos de Trabajo es más favorable al trabajador que el régimen jurídico del Código Civil.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto declara la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley sobre Riesgos de Trabajo (Ley Nº 24.557) por ser manifiestamente desproporcionada la indemnización por un accidente laboral, en comparación con la de derecho común.
En este sentido y a pesar de que esta Alzada por mayoría ha determinado en varias oportunidades que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio del ordenamiento jurídico, haciendo hincapié en el hecho que, de ser posible una salida hermenéutica y armonizadora, ésta debe preferirse a la declaración de inconstitucionalidad, en el caso que se nos presenta la diferencia indemnizatoria entre ambos regímenes posee una preponderancia tal, que merece este tipo de pronunciamientos.
Es el propio texto constitucional el que nos remite y nos dirige a sostener que en caso de un perjuicio notorio hacia cualesquiera de los ciudadanos, lo que se debe ponderar son las garantías y derechos tanto explícitos como implícitos en nuestra Carta Magna (arts. 28 y 33), lo que sin lugar a dudas lleva a sostener el sistema de un país.

Hasta el dictado de la Ley Nº 24.557 en el año 1995, los trabajadores que sufrían un infortunio en el ámbito laboral podían elegir entre dos opciones: a) reclamar la indemnización especial y tarifada prevista por la ley especial vigente; o b) demandar el resarcimiento que pudiera corresponderles conforme las disposiciones del Código Civil.
La situación se modificó sustancialmente con el dictado de la Ley Nº 24.557, que eliminó la posibilidad, que sí era reconocida en los sistemas anteriores, de que el trabajador accidentado o sus causahabientes reclamen un resarcimiento con fundamento en el derecho común, dejando como única opción acceder a la reparación tarifada prevista en la Ley de Riesgos de Trabajo.
El régimen indemnizatorio contenido en la Ley Nº 24.557 constituye un sistema especial de reparación, con reglas particulares, que difiere sustancialmente del previsto en el Código Civil.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto declara la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley sobre Riesgos de Trabajo (Ley Nº 24.557).
Resulta inconstitucional una indemnización que no fuera “justa”, puesto que indemnizar implica eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra “si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida”. Y la mentada indemnización es aplicable a los litigios de daños y perjuicios (en el caso, derivados de un accidente de trabajo) lo que impone que la indemnización deba ser “integral” que vale tanto como decir “justa”, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte (conf. CSJN in re Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”, sentencia del 21/9/04).
Sin embargo, el artículo 39 de la Ley Nº 24.557 no admite la indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, reparando sólo los daños materiales y, dentro de éstos, el lucro cesante o pérdida de ganancias. Mediante este mecanismo se niega la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación seguidos por la Constitución Nacional, necesarios a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del damnificado.
Expuesto lo que antecede, ninguna duda cabe de la existencia de un perjuicio extrapatrimonial o moral que debe ser reparado y que, a la luz de lo normado por el artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, no obtendría resarcimiento alguno.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto declara la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley sobre Riesgos de Trabajo (Ley Nº 24.557).
Resulta inconstitucional una indemnización que no fuera "justa", puesto que indemnizar implica eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida". Y la mentada indemnización es aplicable a los litigios de daños y perjuicios (en el caso, derivados de un accidente de trabajo) lo que impone que la indemnización deba ser 'integral' que vale tanto como decir 'justa', porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte (conf. CSJN, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ Accidentes ley 9688”, 21/09/2004).
De manera que, el artículo 39 de la ley no admite la indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, sólo indemniza los daños materiales, y dentro de éstos, el lucro cesante o pérdida de ganancias. Mediante estos lineamientos se ha negado a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del damnificado la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación seguidos por la Constitución Nacional.
Expuesto lo que antecede, corresponde destacar que el régimen indemnizatorio especial de la Ley Nº 24.557 no satisface, en el especial caso examinado, ninguna de estas pautas básicas. Por ello, entendiendo comprometidos derechos constitucionalmente protegidos, atentándose además el principio de no regresividad.

Hasta el dictado de la Ley Nº 24.557 en el año 1995, los trabajadores que sufrían un infortunio en el ámbito laboral podían elegir entre dos opciones: a) reclamar la indemnización especial y tarifada prevista por la ley especial vigente; o b) demandar el resarcimiento que pudiera corresponderles conforme las disposiciones del Código Civil.
La situación se modificó sustancialmente con el dictado de la Ley Nº 24.557, que eliminó la posibilidad, que sí era reconocida en los sistemas anteriores, de que el trabajador accidentado o sus causahabientes reclamen un resarcimiento con fundamento en el derecho común, dejando como única opción acceder a la reparación tarifada prevista en la Ley de Riesgos de Trabajo.
El régimen indemnizatorio contenido en la Ley Nº 24.557 constituye un sistema especial de reparación, con reglas particulares, que difiere sustancialmente del previsto en el Código Civil.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto declara la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley sobre Riesgos de Trabajo (Ley Nº 24.557).
Ello así, atento a que el régimen indemnizatorio especial de la Ley Nº 24.557 no satisface, en el caso examinado, -enfermedad profesional por contagio de cepa multiresistente contraída en el nosocomio donde la actora trabajaba- las pautas básicas de referidas al principio de tutela de la dignidad e integridad del trabajador y la de indemnidad.
En este sentido, resulta evidente que la indemnización que la actora recibió de conformidad con la Ley Nº 24.557, no constituye una reparación justa de los daños derivados de la enfermedad padecida. En este aspecto, coincido con la magistrada de grado en cuanto a que esta indemnización resulta exigua, pues no guarda relación con los parámetros razonables de cualquier régimen resarcitorio en el cual se prevea la compensación monetaria ante los trastornos acarreados.
En efecto, no puede justificarse de buena fe en qué régimen cabría una indemnización semejante (y resulta claro que todo el accionar estatal, incluido éste, donde el propio gobierno local asume la responsabilidad por los riesgos del trabajo, debe ser leal, franco y de buena fe).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto declara la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley sobre Riesgos de Trabajo (Ley Nº 24.557).
Ello así, atento a que el régimen indemnizatorio especial de la Ley Nº 24.557 no satisface, en el caso examinado,-enfermedad profesional por contagio de cepa multiresistente contraída en el nosocomio donde la actora trabajaba- las pautas básicas de referidas al principio de no regresividad.
En este sentido, resulta evidente que a limitación establecida por el artículo 39, inciso 1 de la Ley Nº 24.557 transgrede dicho principio, pues eliminó la posibilidad ––que sí era reconocida en los anteriores sistemas de accidentes laborales–– de que los trabajadores exijan una reparación a partir de las reglas del derecho común, sin que se establezca una alternativa razonable para garantizar un resarcimiento justo. Esta limitación empeoró sensiblemente la situación de los trabajadores víctimas de infortunios laborales, puesto que, tal como se observa en el caso aquí examinado, el régimen indemnizatorio contenido en la Ley Nº 24.557 no alcanza a satisfacer, al menos en todos los casos, el derecho a una reparación justa del daño sufrido.
Es decir: se elimina una opción tradicional en el derecho laboral argentino (decisión que es contraria al principio de no regresividad) y, a la vez, el régimen al cual se confina al trabajador conduce a situaciones como ésta, donde la reparación no es justa.
En tales condiciones, el régimen indemnizatorio establecido por la ley de Riesgos de Trabajo no resulta compatible con las pautas básicas del derecho laboral aplicables a la relación de empleo público local (cfr. lo expresado en en el citada causa “Ruiz”), de forma que, en el caso, resulta inconstitucional la privación del acceso a la vía resarcitoria civil que establece el artículo 39, inciso 1º de dicha Ley.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos que habían tenido por no acreditado el accidente “in itinere” sufrido por el actor en ocasión en que se trasladaba a su lugar de trabajo, y hacer lugar a la demanda tendiente a obtener el resarcimiento del rubro incapacidad sobreviniente provocado por el mencionado accidente.
En efecto, el control de juridicidad debe garantizar que el acto administrativo haya sido dictado de acuerdo con los preceptos legales que condicionan su validez. Y fue precisamente a esto último a lo que se limitó el Juez de grado, quien valoró la gravedad de los vicios detectados en cada acto y procedió a decretar su nulidad. A mayor abundamiento –y sin perjuicio de la flexibilización operada en torno al concepto de discrecionalidad administrativa- observo que los actos impugnados no fueron dictados en ejercicio de facultades (fundamentalmente) discrecionales, sino dentro de un procedimiento (preponderantemente) normado, que no dispensaba a la Administración de cumplir con los elementos esenciales que los componen. Por su parte, la demandante cuestionó los aspectos típicamente reglados de todo acto administrativo. Por todo ello su control en esta instancia no resulta una exorbitancia judicial que vulnere el principio de división de poderes, sino la garantía de un debido proceso a su vez encuentra amparo en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos que habían tenido por no acreditado el accidente “in itinere” sufrido por el actor en ocasión en que se trasladaba a su lugar de trabajo, y hacer lugar a la demanda tendiente a obtener el resarcimiento del rubro incapacidad sobreviniente provocado por el mencionado accidente.
En efecto, esgrime la demandada que no habían quedado determinadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar del siniestro, a fin de poder reconocerle a la actora la indemnización prevista en la Ley de Riesgos de Trabajo. En tal sentido puso en crisis valoración de los medios probatorios realizada por el "a quo" y que motivaron la nulidad de los actos impugnados por vicios en su causa. Con respecto a los antecedentes acreditados en el sumario administrativo donde se dictó Resolución que dispuso no calificar como accidente de trabajo "in itinere" al hecho denunciado por el actor, se observa que para decidir de ese modo la Subsecretaría de Gestión Operativa de la Secretaría de Hacienda y Finanza del Gobierno de la Ciudad estimó la carencia de prueba para acreditar lo sucedido. Sin embargo, surge de las Actas agregadas al mencionado sumario, que el actor acompañó constancias de su atención médica, así como también que dichas Actas fueron suscriptas por la propia médica, que operó al actor de su codo. Además, en el recurso de reconsideración fue ofrecida la prueba testimonial sustanciada en autos y que en esa instancia le fue rechazada por considerarla extemporánea. A su vez, se encuentra remitida la historia clínica del actor de la cual surge que fue atendido en dicha institución el día del del hecho, por un accidente sufrido en la vía pública y a raíz del cual se había fracturado el codo de su brazo derecho. Aunado a ello, los testigos que presenciaron el accidente, declararon haberlo asistido sobre la avenida que conectaba su domicilio con su lugar de trabajo en el horario y en el día que daba clases. Por otra parte, el perito médico designado en autos informó que las dolencias sufridas por el actor eran similares a las que denunciaba. La valoración de estos medios de prueba con la sana crítica que caracteriza el juicio de un Magistrado me inclinan a confirmar la nulidad de los actos por vicios en su causa tal como lo dispuso el "a quo". Pues no advierto qué otra prueba necesitó el demandado para tener por acreditado el siniestro en las condiciones narradas por el actor, como tampoco fue señalada cuál es su duda con respecto al acaecimiento de esos hechos.

La responsabilidad por accidente "in itinere" es el único caso en que el riesgo genérico no se necesita convertir en riesgo específico para ser indemnizado. No existe ninguna concatenación entre el accidente y el trabajo; éste no actúa como agravante, estimulante ni concausante. No es el resultado de ningún riesgo profesional emergente de la industria; es sólo una consecuencia del riesgo de autoridad. El trabajador comienza a estar a disposición del patrón desde el momento en que abandona su domicilio con intención de dirigirse directamente a su trabajo, traslado indispensable para llegar a destino. Ese lapso es protegido por el patrón, exclusivamente como emergente del poder de dirección y vigilancia dentro del trabajo, no como consecuencia del trabajo mismo (ver Arícó, “Contigencias dañosas derivadas del trabajo”, p. 92).
En suma, no corresponde al trabajador probar la relación de causalidad entre el trabajo y el siniestro "in itinere", sino que se produjo en el trayecto adecuado, en el tiempo razonable y en las condiciones normales. Por su parte la empleadora deberá demostrar los extremos contrarios y para eximirse de la obligación deberá acreditar que el recorrido se estaba realizando en interés particular del trabajador por cualquier razón extraña al trabajo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos que habían tenido por no acreditado el accidente “in itinere” sufrido por el actor en ocasión en que se trasladaba a su lugar de trabajo, y hacer lugar a la demanda tendiente a obtener el resarcimiento del rubro incapacidad sobreviniente provocado por el mencionado accidente.
En efecto, la exigencia normativa y jurisprudencial de que todo acto administrativo se encuentre precedido por hechos que justifiquen su dictado, está fuera de discusión. El acto administrativo resultará viciado si prescinde de los hechos del caso, o sea, cuando el acto desconoce las circunstancias acreditadas en el expediente, se funda en hechos o pruebas inexistentes, carece de una situación de hecho que los justifique o de la necesaria motivación. En este caso, el vicio de causa se observa cuando la Administración rechazó el accidente "in itinere" en contraposición con toda la prueba aportada por el actor cuyo acaecimiento resultaba indubitable. Para determinar el vicio de procedimiento que también resolvió el "a quo", la regularidad del acto se debe apreciar al momento de su emisión, por ser en esa oportunidad cuando se puede determinar si se cumplieron con los procedimientos esenciales y sustanciales legislados e implícitos en el ordenamiento jurídico.
Esta irregularidad también surge clara del sumario administrativo, toda vez que en ningún momento se le notificó al actor la posibilidad de ofrecer prueba de su denuncia y a la postre le fue rechazada por extemporánea aquella ofrecida en su recurso de reconsideración. Que por dicha prueba testimonial sustanciada en autos, se pudo constatar que el accidente había ocurrido en el día, horario y lugar sindicado por el actor, únicos extremos cuestionados por la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios,
Ello así, pues la privación del acceso a la vía resarcitoria civil que establece el artículo 39, inciso 1 de la Ley Nº 24.557 es inconstitucional.
En este sentido, el citado ordenamiento establece –en su art. 39, inc. 1- que “Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil” (es decir, cuando el accidente sea ocasionado por dolo del empleador).
Asimismo, esta ley modificó el artículo 75 de la Ley Nº 20.744 (ley de Contrato de Trabajo), cuyo inciso 2 quedó redactado en los siguientes términos: “Los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas”.
De esta manera, el régimen establecido por la Ley Nº 24.557 eliminó la posibilidad de que el trabajador accidentado o sus causahabientes reclamen un resarcimiento con fundamento en el derecho común, dejando como única vía de reparación aquella prevista en la ley de Riesgos del Trabajo.
El régimen indemnizatorio contenido en la Ley Nº 24.557 constituye entonces un sistema especial de reparación, con reglas particulares, que difiere sustancialmente del previsto en el Código Civil.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar de oficio la inconstitucionalidad del inciso 1º del artículo 39 de la Ley de Riesgos de Trabajo.
En efecto, nuestro Tribunal Supremo en autos "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Aquino, Iasacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A." (sentencia de fecha 21 de septiembre de 2004) declaró la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Afirmó: en suma, la Ley de Riesgos de Trabajo, mediante la prestación del artículo 15, inciso 2º, segundo párrafo, y la consiguiente eximición de responsabilidad del empleador de su artículo 39, inciso 1º, sólo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que asimismo, evalúa menguadamente. (...) Que por ende, no se requiere mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la Ley de Riesgos de Trabajo, al excluir, sin reempezarla con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1103 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales (...) (considerandos 6º y 7º).
A su vez y con relación a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, en autos "Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa (sentencia de fecha 27 de septiembre de 2001), nuestra Corte Suprema de Justicia ha avalado esta facultad de los jueces. Asimismo, ha circunscripto el ejercicio de dicha facultad a situaciones muy precisas -por tratarse de un acto de suma gravedad- (considerando 10º); también ponderó que el mismo no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de causa concreta (...)" (considerando 10º).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora por el accidente laboral sufrido y consideró que correspondía la reparación integral del Código Civil y no el régimen de la Ley N° 24.557.
En efecto, resulta adecuado analizar el agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires relativo a que “no es de aplicación la reparación integral del Código Civil”.
En torno a este punto, cabe señalar que ésta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre la cuestión en las causas “R. de C. R. E. y otros c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)” expte. Nº 3.125/0, sentencia del 17/12/04 ; (“Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica” expte. Nº 2.835/0, sentencia del 25/02/05)“Cozzani Hugo Jorge y otros c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)” expte. Nº19.652/0, sentencia del 13/07/2012, “Melian Olga del Valle c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)” expte. Nº25.108/0, sentencia del 07/06/2013; entre otros. En dichos precedentes, se hizo mérito de las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Aquino” y de la normativa aplicable. En tales condiciones, toda vez que comparto en lo sustancial las consideraciones allí expuestas, las hago propias y a ellas me remito pues resultan suficientes para rechazar el agravio de la parte demandada. Nótese que el pronunciamiento impugnado dispuso no aplicar las previsiones atacadas de la Ley de Riesgo de Trabajo, frente a la insuficiencia de la reparación allí prevista que impedía el acceso a una indemnización plena.
A su vez, la privación del derecho a reclamar por la vía resarcitoria civil, originalmente consagrada en el artículo 39, inciso 1º, de la Ley Nº 24.557, ha quedado derogada por disposición de la Ley Nº 26.773. Tal decisión normativa armoniza con los lineamientos jurisprudenciales ya mencionados y también justifica denegar el planteo de la parte demandada, orientado a restringir la posibilidad de reclamar una reparación integral de los daños sufridos en el marco de la relación laboral.
En esa línea, tanto la doctrina judicial citada, como los cambios producidos a nivel normativo, ratifican la necesidad de priorizar una hermenéutica de las reglas jurídicas aplicables que no pierda de vista que “el artículo 14 "bis" de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional” (Fallos 327:3753). Ello así, bajo la primacía del “principio protectorio”, el acceso al resarcimiento civil permite el eventual reconocimiento de todos los rubros reparables conforme esa regulación, interpretada con las modulaciones derivadas de su aplicación a una relación de empleo.

La previsión del artículo 49 de la Ley N° 24.577, en cuanto supedita el acceso a la jurisdicción al cumplimiento de un procedimiento conciliatorio previo, tiene la definida intención de que los conflictos de intereses puedan ser resueltos en una etapa previa sin necesidad de tener que incoar una acción ante los estrados de la justicia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los actores como consecuencia de la exposición a los rayos X en condiciones indebidas en el marco de sus tareas como técnicos radiólogos en el Hospital Público.
En efecto, la regla es el libre acceso a la jurisdicción, y por ello, las normas que establecen condiciones o vallas deben interpretarse con criterio restrictivo pues la limitación de los derechos y garantías (bien sea dispuesta por el legislador, la Administración o el juez) debe ser razonable (art. 28 de la Constitución Nacional) y acorde al principio de juridicidad.
Esta Sala tiene dicho que si la finalidad del procedimiento de conciliación obligatoria previsto en el artículo 49 de la Ley de Riesgos de Trabajo es evitar la promoción innecesaria de pleitos -de manera que la contienda de intereses pueda llegar a ser resuelta en una instancia previa sin necesidad de recurrir al órgano judicial-, queda huérfano de todo sentido exigir la observancia de dicho recaudo en el "sub lite", cuando existe una negativa manifiesta por parte de la demandada en reconocer la existencia misma del hecho dañoso (véase, esta Sala, "in re" “Acuña Ignacio Hugo c/ GCBA sobre daños y Perjuicios”, Expte. 2642/0, sentencia del 11/07/06).
Tales conclusiones resultan especialmente aplicables al caso pues aquí ni siquiera se reprocha a los actores no haber denunciado los hechos en sede administrativa (el GCBA admitió que los actores “elevaron reclamos denunciando supuestas irregularidades que se habrían detectado en los equipos que funcionaban en [ese] sector”), sino que se les rechaza la pretensión por no haber impugnado los “actos” que denegaron -en sede administrativa- su reclamo.

Con relación al precedente "Aquino" (Fallos 327:3759), esta Sala señaló: “incluso lo que se ha establecido a través del voto mayoritario es que mediante las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo solo se indemnizan daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante, lo que resulta incompatible con una adecuada indemnización” (esta Sala, en “Cozzani Hugo Jorge y otros c/GCBA s/daños y perjuicios”, sentencia del 13 de julio de 2012).
Por otro lado en la causa “Bottini Carmen Beatriz c/GCBA s/daños y perjuicios”, Expte. Nº 2835 la Sala expresó :“el régimen indemnizatorio establecido por la ley de Riesgos de Trabajo no resulta compatible con las pautas básicas del derecho laboral aplicables a la relación de empleo público local (cfr. lo expresado en la citada causa Ruiz), de forma que, en el caso, resulta inconstitucional la privación del acceso a la vía resarcitoria civil que establece el artículo 39, inciso 1° de dicha ley. A esta misma conclusión llegan los diferentes votos expuestos por los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688”.

Un régimen legal de accidentes laborales, acorde con el marco protectorio de la dignidad e integridad personal del trabajador y con el principio laboral de indemnidad, debe contener un sistema resarcitorio que efectivamente garantice una indemnización justa para el trabajador accidentado.

En el caso, no identifico en el decisorio de grado violación alguna al principio de congruencia por aplicación del de "iura novit curia", en tanto el "a quo" se encontraba habilitado para efectuar el análisis normativo que entendiera mejor se adecuaba a la cuestión planteada en autos, esto es, la demanda de daños y perjuicios por el accidente laboral sufrido por el actor.
En efecto, la causa, fundamento o título de la pretensión consiste en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica. Tal invocación no actúa, en rigor, como razón justificante de la pretensión, sino que tiene por objeto particularizarla o delimitarla, suministrando al juez el concreto sector de la realidad dentro del cual debe juzgar el caso. La causa de la pretensión, por lo tanto, no debe ser confundida con los argumentos de hecho expuestos por el actor, ni, mucho menos, con la norma o normas jurídicas invocadas por éste. El juez, en efecto, debe decidir si se ha operado o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente la designación técnica que aquél haya asignado a la situación de hecho descripta como fundamento de la pretensión, desde que es consubstancial a la función decisoria la libertad en la elección de la norma o normas que conceptualizan el caso ("iura novit curia"). No es por lo tanto la norma la que individualiza la pretensión, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico (conf. . Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I, pág. 388/389). Así, en el caso, la causa de la pretensión se halla representada por el hecho dañoso y no por el punto de vista jurídico a través del cual el actor lo ha invocado.
Sobre tales premisas, del análisis de las constancias de autos resulta que en el escrito de demanda el actor reclamó a personas distintas de su empleador el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos mientras prestaba tareas como medio oficial armador de la construcción, con fundamento en las normas de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, sin encuadrar su pretensión en la Ley de Riesgos de Trabajo invocada por las demandadas.
En tales condiciones, no se advierte limitación alguna en el caso concreto para la aplicación el principio "iura novit curia" en orden a enmarcar jurídicamente el objeto del juicio, toda vez que hacerlo no supondría modificar los hechos constitutivos y configurativos de la pretensión deducida.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del artículo 12 del Decreto N° 491/97 y condenar al codemandado a indemnizar al actor por el siniestro sufrido cuando estaba trabajando.
En afecto, la cuestión a dilucidar, en definitiva, es si existe o no algún tipo de responsabilidad de comitente y cedentes frente a los trabajadores de sus contratistas, subcontratistas o cesionarios.
Al respecto, considero que los comitentes y cedentes no son empleadores, pese a que las demandadas hayan alegado que las unía con el actor un vínculo de naturaleza laboral.
Al respecto, hace al caso tener presente que la acción directa es la que compete al acreedor para percibir de un tercero lo que éste adeuda a su deudor; y que –no obstante que la denominación puede resultar equívoca– tal acción directa supone tres sujetos: el acreedor, su deudor y el tercero deudor de este último; por consiguiente, no hay acción directa cuando el acreedor encara de modo inmediato a su propio deudor. La razón de ser de esta facultad del acreedor se encuentra en el principio que veda el enriquecimiento sin causa. Esto se ve con particular claridad en materia de subcontratos…”. Sintéticamente, “[l]a acción directa es: a) un medio de ejecución, pues el acreedor obtiene lo que debe el tercero sin que el bien objeto de su obligación pase por el patrimonio del deudor de aquél; y b) una vía excepcional, pues constituye una restricción al efecto relativo de la relación contractual, por lo cual sólo hay acción directa cuando la ley la concede expresamente” (Alterini, Atilio Aníbal, Contratos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 393).
En ese marco, la contemplada en el artículo 39 apartado 4 de la Ley de Riesgos del Trabajo podría encuadrarse como acción directa, especialmente prevista para casos como el de autos.
Por todo ello, una primera y simple lectura de la norma debería llevar a concluir que, al no ser considerados tampoco terceros, la ubicación del “empresario principal que ceda total o parcialmente, o que contrate o subcontrate trabajos o servicios” –términos del párrafo 2do del art. 12 del decreto 491/97–, en el mundo de las relaciones jurídicas, importaría la creación de una nueva categoría por vía reglamentaria que no ha sido contemplada ni por la Ley de Riesgos del Trabajo ni por el mismo Código Civil.
Desde tal perspectiva, aparece como claramente excesivo un reglamento que, lejos de concretar el espíritu de la norma reglamentada, lo cercena, limitando la responsabilidad de aquellos a quienes la ley legitimó para ser reclamados con sustento en el Código Civil en aras a obtener el operario una reparación integral.

Los regímenes resarcitorios que se establezcan en el derecho público laboral deben ser compatibles con las características estructurales básicas de dicha rama jurídica, fundamentalmente con las siguientes pautas: a) la tutela de la dignidad y la integridad del trabajador; b) el principio de indemnidad; y c) el principio de no regresividad.

Una de las manifestaciones del marco protectorio de los derechos del trabajador se encuentra en los principios del derecho laboral, concretamente en el principio de indemnidad, el cual establece que el trabajador debe salir indemne de la relación que lo une al empleador. Es decir, la relación laboral no debe generar menoscabo a la integridad del trabajador.
De esta manera, en virtud del principio de indemnidad, el empleador tiene el deber de garantizar, a través de medidas de prevención y de resarcimiento, la integridad personal del trabajador.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar a la codemandada a indemnizar al actor por el accidente laboral sufrido.
En efecto, el contrato de locación de obra que unía a la codemandada con la empleadora del actor se rige por las normas del derecho privado y, por ende, goza de plena vigencia el principio de la relatividad de los efectos del contrato. En consecuencia, resulta inoponible al trabajador –aquí accionante– la cláusula de exclusiva responsabilidad del subcontratista. A ello cabe agregarle la responsabilidad contractual objetiva asumida en el contrato de obra pública que puede ser invocado por el tercero trabajador aquí actor.
Ahora bien, sin perjuicio de existir en cabeza de la codemandada un deber de seguridad cuyo incumplimiento permite -"a priori"- una atribución objetiva de responsabilidad, por un lado, y un daño injusto sufrido por el aquí actor, por el otro, técnicamente corresponde analizar si en el presente caso ha existido alguna ruptura en el nexo causal.
En tal orden, cabe recordar que la relación de causalidad es un vínculo externo que permite atribuir un resultado a un hecho que es su origen; y que el examen causal es previo a la indagación de factores objetivos o subjetivos de atribución de la responsabilidad. Como no podría ser de otra manera, el deber de seguridad genera una responsabilidad atribuible al sujeto vinculado por esa relación causal (Rinessi, Antonio Juan, El deber de seguridad, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé, 2007, pág. 363).
Sin embargo, el obligado será responsable de todos aquellos daños que puedan racionalmente ser considerados como una consecuencia de su actividad típica, o sea de las consecuencias estadísticamente inevitables que forman parte del riesgo asumido; en otras palabras, siempre que guarden relación con el cumplimiento de las prestaciones que dimanan del contrato, caen bajo la órbita del deber de seguridad.
Ello significa que en caso de atribución de responsabilidad contractual objetiva, la liberación del deudor depende de una prueba más severa que la de haber obrado con diligencia, esto es, la ruptura de la relación causal. Claramente, en autos no era imprevisible ni inevitable que una persona resulte lesionada por el derrumbe de una pared de ladrillos como la construida en el marco de la actividad de excavación tendiente a realizar la zanja preparatoria de los trabajos posteriores de hormigón encargados a la empresa subcontratista.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del artículo 12 del Decreto N° 491/97 y condenar al codemandado a indemnizar al actor por el siniestro sufrido cuando estaba trabajando.
En este sentido y sin desconocer que la declaración de inconstitucionalidad de una norma, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación es un recurso de "ultima ratio" (conf. Fallos 327: 5147,. 319: 3148, entre muchos otros), entiendo que en el caso tal declaración debe prosperar. Esto es así toda vez que la norma cuya inconstitucionalidad se alega, efectivamente obstaculiza el derecho de la actora de recibir una reparación integral, al considerar parte de la relación laboral al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa contratista y por lo tanto impide el ejercicio de la opción prevista en el artículo 39 inciso 4° de la Ley de Riesgos del Trabajo.
A mayor abundamiento el razonamiento es el mismo que el efectuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Aquino” (Fallos 327:3753), aunque en esta ocasión el accionante ha decidido plantear el caso para poder obtener un resarcimiento de otras personas ajenas a su empleador, en la medida en que se pruebe la responsabilidad de éstas.
Es por ello que considero que tanto los condenados son para el aquí actor “terceros” en relación con el vínculo laboral que mantenía con su empleador. En función de aquello estimo que le asiste el derecho previsto en el artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo de demandar a estos por un resarcimiento que exceda el contemplado en el régimen de riesgos de trabajo y que el actor percibió por parte de la aseguradora.

El régimen reparatorio de daños encuentra su fundamento básico en la prohibición de perjudicar los derechos de los terceros ("alterum non laedere"), lo que implica que ante la violación del deber de no dañar ("naeminemlaedere"), surge la obligación de reparar el perjuicio producido, habiendo señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado, y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades” (CSJN, in re “Navarrete, Margarita Reina y Díaz, Elías v. Estado Nacional /M. de Educación y Justicia /Servicio Penitenciario Federal”, sentencia del 22/12/1993, Fallos 316:3225, citado por esta Sala en “Bottini Carmen Beatriz c/GCBA s/daños y perjuicios”, precedente antes mencionado).
Por otra parte, el deber (genérico) de no dañar a otro se encuentra plasmado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida que dicha cláusula consagra un derecho a la privacidad, entendido como el derecho a desarrollar la propia vida de forma autónoma, sobre la base de ideas y creencias escogidas con libertad por el propio agente sin coacción de terceros (derecho a elegir y concretar un plan de vida), pero todo ello con la limitación de no perjudicar a los terceros, conforme el léxico mismo del texto constitucional (esta Sala “Conde, Miguel Darío c/GCBA (Dirección General de Espacios Verdes –Departamento de Arbolado Urbano-) s/ Daños y Perjuicios, Expte Nº 2093/0)”, sentencia del 21/07/06).

La privación del derecho a reclamar por la vía resarcitoria civil, originalmente consagrada en el artículo 39, inciso 1º, de la Ley Nº 24.557, ha quedado derogada por disposición de la Ley Nº 26.773. Tal decisión normativa armoniza con los lineamientos jurisprudenciales [“Robledo de Carrizo Rosa Ester y otros c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)” expte. Nº3.125/0, sentencia del 17/12/04; “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica” expte. Nº2.835/0, sentencia del 25/2/05; “Cozzani Hugo Jorge y otros c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)” expte. Nº19.652/0, sentencia del 13/7/2; “Melian Olga del Valle c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)” expte. Nº25.108/0, sentencia del 7/6/13; “Di Rocco Rosalinda Elisa c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte. Nº33.449, sentencia del 21/10/13; “Rozic Cecilia c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)” expte. Nº20.153, sentencia del 11/11/13;“Rodríguez Acosta Jorge Daniel c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte. Nº34.326/0, sentencia 23/6/14; entre otros] y también justifica denegar el planteo de la parte demandada, orientado a restringir la posibilidad de reclamar una reparación integral de los daños sufridos en el marco de la relación laboral.
En esa línea, tanto la doctrina judicial citada, como los cambios producidos a nivel normativo, ratifican la necesidad de priorizar una hermenéutica de las reglas jurídicas aplicables que no pierda de vista que “el artículo 14 "bis" de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional” (Fallos 327:3753). Ello así, bajo la primacía del “principio protectorio”, el acceso al resarcimiento civil permite el eventual reconocimiento de todos los rubros reparables conforme esa regulación, interpretada con las modulaciones derivadas de su aplicación a una relación de empleo.

Ante un accidente de trabajo "in itinere" no existe “relación de causalidad alguna entre el accidente y la acción u omisión de la demandada”, circunstancia que torna improcedente pretender una reparación con apoyo en el derecho común [esta Sala, en los autos caratulados “Acosta María Felisa c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte. Nº6.109/0, sentencia del 28/12/06]. A su vez, en el precedente aludido, se recalcó que “el sistema especial de Ley de Riesgo de Trabajo es más favorable al trabajador que el régimen jurídico del Código Civil, razón inversa a la que motivó la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39, Ley N° 24557” en la causa “Aquino” (CSJN, Fallos 327:3753). El criterio adoptado en aquella oportunidad, resulta conteste con el margen de revisión que el Alto Tribunal ha ejercido en la materia (Fallos 301:735).
Ahora bien, conforme lo dicho, vale aclarar que ese sistema no supone dejar al trabajador desamparado, sino, por el contrario, lo habilita a reclamarle al demandado la indemnización tarifada contemplada en la ley especial, para incluir un supuesto de responsabilidad del empleador ajeno a las previsiones del Código Civil.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios que sufrió como consecuencia del accidente laboral "in itinere" ocurrido.
En efecto, el régimen jurídico aplicable frente a una accidente "in itinere" es el de la Ley Nº 24.577, y es necesario establecer si, como pretende el recurrente, dado que en el escrito de inicio sólo se habría reclamado una compensación integral fundada en el derecho privado, la impertinencia de esa regulación impondría, indefectiblemente, el rechazo total de la demanda por aplicación del principio de congruencia.
De las constancias de autos surge que el demandado durante el curso del procedimiento administrativo, así como en la presente causa judicial, postuló que por tratarse de un accidente "in itinere" resultaba aplicable al suceso bajo examen la Ley Nº 24.577 pero no acreditó haber cumplido con la obligación que esa regulación le impone.
Para situaciones similares a la que nos ocupa, ante condenas fundadas en el régimen tarifado —pese a que en la demanda se había requerido una reparación fundada en el derecho civil por daños sufridos como consecuencia de un accidente in itinere y, dado que el demandado peticionaba la aplicación del régimen especial de la Ley de Riesgo—, se ha dicho que en atención a los “términos en que se defendió la codemandada, no se encuentra violado el ‘iura novit curia’ ya que, más allá de que es el accionante quien debe relatar los hechos es al juez a quien en definitiva le corresponde encuadrar en derecho” (CNAT, Sala I, en autos “Alancay, Marcos c/ Pizzini S.A. s/ accidente”, sentencia del 22/2/05 y Sala VI, en autos “Andrade, Carlos Alberto c/ Servicios On Line S.R.L. y otro s/ accidente – acción civil”, sentencia del 28/3/12). Esa atribución, supone el deber de dirimir los litigios según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos o argumentos jurídicos que enuncien las partes (CSJN, Fallos 326:3050; 329:4372; entre otros). La objeción en torno a su legítimo ejercicio exigiría demostrar la vulneración del derecho de defensa de la contraparte, mediante la indicación concreta de los argumentos o pruebas de las que se lo habría privado como consecuencia de la calificación jurídica determinada por el juez al momento de dirimir el pleito.
Ello así, en función del temperamento adoptado por esa parte —tanto en sede administrativa como judicial— en relación con los hechos debatidos en autos, analizar la condena cuestionada a la luz de las previsiones de la Ley Nº 24.577 no provoca, en las circunstancias de autos, menoscabo alguno al derecho de defensa de la demandada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios que sufrió como consecuencia del accidente laboral "in itinere".
En este sentido, la responsabilidad endilgada al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el infortunio acaecido resulta ajena a las previsiones del Código Civil, cuya aplicación pretendió la actora.
Al respecto, cabe resaltar que no se trata el "sub lite" de un supuesto cuya reparación se contempla en el Código Civil y por la que podría corresponderle una indemnización mayor que la prevista en la normativa específica -LRT-. Esto es así por cuanto, no existe relación de causalidad alguna entre el accidente y la acción u omisión endilgada al Gobierno local.
En efecto, considero que la aplicación del artículo 1.113 del Código Civil resulta improcedente y, en consecuencia, el sistema especial de la Ley de Riesgos de Trabajo es más favorable al trabajador.
Entonces, considero apropiado poner de resalto que, si bien en la presente controversia la demandada ostenta un doble carácter, tanto de empleadora –dado que la actora laboraba en el Hospital Público- cuanto de encargada del control de la vía pública, esta particular circunstancia en nada obsta para determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a los supuestos de accidentes laborales "in itinere". Esta categoría de accidente únicamente encuentra reparación en la norma específica, esto es, la Ley de Riesgos del Trabajo.
En consecuencia, resulta inviable achacarle responsabilidad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -en su carácter de empleador de la actora- por un objeto ubicado en la vía pública, ajeno a su propiedad o guarda; y es en este aspecto que se produce el quiebre de la cadena causal. Ello es así por cuanto, de pretender aplicar el artículo 1.113 del Código Civil, segundo párrafo, la cosa riesgosa o defectuosa, reitero, debió pertenecer o encontrarse bajo la guarda del empleador. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando E. Juan Lima)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por las lesiones sufridas en el establecimiento educacional donde trabaja en los términos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo.
En efecto, corresponde adentrarse en el análisis del agravio de la parte actora en lo atinente a condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a responder conforme con lo dispuesto en la normativa del Código Civil.
A raíz de ello, cabe preguntarse: ¿Existía un “deber jurídico” del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en evitar el ingreso de los padres al establecimiento educativo? ¿Se ha configurado, en el caso, una omisión del Estado? Y ante ese supuesto ¿resultó antijurídica? En efecto, toda vez que lo que se le imputa a la demandada es una omisión en las medidas de seguridad tendientes a evitar el ingreso al establecimiento de personas ajenas a la institución educativa, corresponde examinar si la alegada omisión resultó ser antijurídica.
Ahora bien, a la luz de los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 330:563), en el "sub lite" se estaría en presencia de un supuesto de omisión de mandatos jurídicos indeterminados.
En el caso, si bien parece razonable que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires vele por la integridad de los docentes, de tal competencia no podría deducirse la existencia de un deber concreto y específico de tomar medidas de seguridad para evitar el ingreso de los padres al establecimiento educativo.
En este contexto, no resultaría extraño que los progenitores de los alumnos concurrieran a los colegios, dado que parecería ser una actitud propia en el cumplimiento de sus deberes parentales en cuanto a la custodia de la educación de sus hijos.
En esas condiciones, no parece posible que la demandada incurriera en “falta de servicio” o cumplimiento irregular de sus funciones al permitir el ingreso de los padres al establecimiento, en tanto su obligación alcanzaría a brindar un ambiente laboral seguro pero no evitar el daño causado por un tercero por el cual no debe responder.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por las lesiones sufridas en el establecimiento educacional donde trabaja en los términos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo.
En efecto, corresponde adentrarse en el análisis del agravio de la parte actora en lo atinente a condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a responder conforme con lo dispuesto en la normativa del Código Civil.
Ello así la actora no ha logrado demostrar un deber jurídico específico que obligue a la Administración evitar el ingreso de los padres a la institución educativa. Si bien los testigos refirieron que se encontraba prohibido el ingreso de ellos a la escuela, cuando se les preguntó puntualmente si sabían de donde surgía dicha prohibición, ninguno de ellos pudo responder cuál era su fuente legal.
A raíz de lo expuesto, no surge una omisión por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la prestación del servicio seguridad en el caso en concreto, puesto que no habría un mandato jurídico expreso que le imponga la obligación de evitar el ingreso de los padres a los establecimientos educativos. Por lo tanto, no hay elementos que permitan concluir en que, en el presente caso, se haya configurado una falta de servicio imputable capaz de poner en juego la responsabilidad del Estado local.
En virtud de ello, pareciera que la forma de evitar el daño que dio origen a la presente causa sería el estricto control en el ingreso a los establecimientos educativos y vigilancia dentro de ellos. Esto implicaría la toma de medidas desproporcionadas para los riesgos previsibles dentro del ámbito educativo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de acción y de manifiesto defecto en la pretensión por aticipicidad y archivar las actuaciones por inexistencia de delito.
En efecto, el artículo 2 de la Ley N° 13.944 reprime con prisión de hasta dos años o multa a los hijos que se substraen a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil, a los padres impedidos.
El querellante afirmó tener 84 años de edad, tener muy deteriorada su salud y haberse quedado prácticamente ciego, lo que atribuyó a la negativa de su hijo aquí denunciado a proveerle remedios.
La avanzada edad (más de 84 años) y los problemas graves en el sentido de la vista invocados no configuran, la condición de “impedido” exigida en el sujeto pasivo por la figura.
La historia clínica oftalmológica del damnificado denota que, sin perjuicio de haber sido tratado por cataratas y tener diagnóstico de glaucoma, conserva visión bilateral.
Conforme la Tabla de Sená adoptada como baremo por el Decreto 656/96, reglamentario de la Ley de riesgos de trabajo N° 24.557) la visión conservada bilateral que informa su historia clínica no permite considerarlo impedido.
Conforme a la ley, sólo se encuentra “impedido” quien padece una incapacidad superior al 66% de la capacidad total obrera mientras que la pérdida total de la visión de un ojo ocasiona el 42 % de incapacidad y se supera el 70 % sólo cuando se ha perdido el 60 % de la agudeza visual del ojo remanente.
El querellante, si bien deambula asistido por un bastón, precisamente por esta condición debe considerarse auto-valente y no puede pretender encontrarse imposibilitado en los términos previstos por la ley para justificar, excepcionalmente, reprimir penalmente a los hijos que privan de los medios de subsistencia básicos a padres impedidos.
Conforme los datos clínicos aportados el querellante, no se encuentra en condiciones de salud tan graves, no obstante su avanzada edad, como para obtener una jubilación por invalidez. Tampoco ha explicado la razón por la que no ha requerido una jubilación por edad avanzada o, incluso, contributiva, a la que podría tener derecho no obstante su prolongada ausencia del país.
Ello así, si bien los hijos deben alimento a sus padres, sólo constituye un delito reprimido penalmente el sustraerse de la obligación de prestarlos a los padres impedidos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)