No sólo la disponibilidad inmediata del arma permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría. En efecto, el Director de Asuntos Jurídicos del Registro Nacional de armas –Dr. Carlos Alberto Sívori- enseña que el concepto de “portación” se define como el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato. Así, la portación conlleva dos elementos característicos: en primer término, en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, lo que implica que el arma debe estar cargada o en condiciones para ser utilizada. En segundo término, debe tratarse de lugar público o de acceso público.

La autorización de tenencia de arma importa el permiso para su transporte, esta actividad requiere llevar el arma descargada. Así, el artículo 125 del Decreto Nº 395/75 establece que deberá efectuarse siempre por separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva, disimulando en lo posible la naturaleza de los materiales transportados.
De allí que quien lleva un arma en un lugar público cargada no la transporta sino que la porta.

La desincriminación aludida en el artículo 4º de la Ley 25.886 está bien delimitada en lo que respecta al tipo al que se refiere. En efecto, dispone que el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá, a partir de la promulgación de dicha ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil y uso civil condicionado, por el término de seis meses. En el mismo término se arbitrarán en todo el territorio de la Nación, con contralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe, los medios para recibir de parte de la población, la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar. Luego, establece que el primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis (simple tenencia de armas de uso civil sin autorización legal) entrará en vigencia a partir del plazo fijado en ese artículo.
Sin embargo el tipo del artículo 189 bis, 2), 3 párrafo no ha recibido similar tratamiento legislativo, sino que ha entrado en vigencia junto a la ley que lo crea.

La desincriminación transitoria dispuesta por la Ley 25.886 se refirió específicamente a la tenencia de armas de uso civil sin la debida autorización, no habiéndose previsto igual dispensa para la portación (vid. arts. 2, 4 y 1º Ley 25.886).

Conforme a la jurisprudencia plenaria, arma cargada - que es el concepto jurídico de arma - es la que tiene capacidad para disparar en el momento en que se la usa y esta capacidad, sólo la tiene el arma cargada con proyectiles detonables. (¿Se puede estimar razonable consecuencia del Plenario Costas H., la prueba de la carga funcional de las municiones? En: Doctrina penal – año 11 nro.40/44 pág. 139 y sig. Buenos Aires. Depalma, 1988).

Si el arma secuestrada es apta para el disparo, conservando entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana. La circunstancia de que el cartucho hallado en su interior sea inidóneo repercute en que ella no pueda ser utilizada de inmediato mas no en la aptitud aludida.
Por ello este tribunal comparte la decisión del juez a quo que redujo, con el grado de provisoriedad que los juicios en esta instancia permiten, el grado del reproche mutando la calificación de “portación” a “tenencia”.
Este Tribunal también comparte la afirmación acerca del peligro cierto que entraña, para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes, que una persona tenga en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

El Decreto Ley Nº 395/75 -reglamentario de la Ley Nacional de armas y explosivos Nº 20.429/73- define el transporte de armas como la acción de trasladar una o más armas descargadas (art. 3, inc. 21). Asimismo establece que ese transporte podrá ser efectuado acompañando el material de la correspondiente “autorización de tenencia” (art.110) y que siempre deberá realizarse por separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. 125).
Con relación al transporte de arma se sostiene que, para evitar su sustracción o extravío y posterior empleo por delincuentes, se ha querido rodear de extremas medidas de seguridad, tales como efectuar su transporte siempre por separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva, disimulando en lo posible la naturaleza de los materiales transportados, utilizando preferentemente un medio distinto para cada embarque, como asimismo diferentes recorridos a fin de evitar rutinas identificables, lo cual colocaría al bien jurídico protegido, de desoírse esas recomendaciones en una situación de peligro más grave (Reinaldi, Víctor Felix, Delincuencia Armada, Ed. Mediterránea, 2004, pág. 170).

La diferencia entre quien está habilitado a la tenencia de armas y el que tiene permiso de portación se encuentra, justamente, en las condiciones en que puede llevar el arma cuando transita en la vía pública, sin carga, el primero, y cargada, en condiciones de uso inmediato el segundo (Edgardo Donna, Derecho Penal, parte especial, T. II-C, págs. 115/119).

Dado que tanto la tenencia como la portación de un arma resultan hechos independientes de la figura contemplada en el artículo 189 bis apartado 5º in fine según Ley 25.886, por lo que se configuraría entonces, un concurso real –que implicaría una pluralidad de conductas-, puesto que ambas conductas resultan absolutamente escindibles; no pudiendo sostenerse que configuren un hecho único que caiga bajo mas de una sanción.

En el caso, corresponde modificar la calificación de “portación” a “tenencia” de arma de uso civil (art. 189 bis CP), que funciona en estos casos como figura residual, atento que no fue probada la idoneidad de las municiones incautadas para su utilización. Efectivamente, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación. Resulta irrelevante que el arma haya estado descargada, siempre y cuando sea posible obtener las municiones correspondientes.

Para constatar la aptitud para el disparo y funcionamiento global del arma, la idoneidad debe recaer no sólo sobre el arma sino también sobre las municiones secuestradas, ya que en su conjunto conforman su finalidad específica.
En el caso, al peritar el funcionamiento del arma, se limitó a analizar las condiciones de aptitud para el tiro y funcionamiento de la pistola, mas no se efectuó examen alguno sobre los proyectiles incautados. Tanto es así que se dejó constancia de que, para arribar a las conclusiones sobre el arma -apta para el disparo y de funcionamiento normal-, se realizaron disparos experimentales con balas obrantes en el depósito de munición de la División Balística de la Policia Federal Argentina y, en definitiva, distintas de las secuestradas.
En atención a tal anomalía, la carencia de prueba alguna que permita afirmar la idoneidad de los cartuchos descarta la certeza de considerarlos como proyectiles hábiles, quedando solamente verificada la existencia de un arma de fuego apta para el disparo y de funcionamiento normal, por lo que resulta adecuada la subsunción legal dentro del delito de tenencia de arma de uso civil -incorporado como figura delictiva por la ley 25.886-, al quedar solo acreditado que el imputado tenía en su poder un arma de fuego de uso civil y no contaba con la autorización legal

Corresponde determinar el alcance que posee el artículo 4º, segundo párrafo de la Ley Nº 25.886, esto es si el término de seis meses mencionado en la norma para la entrada en vigencia del tipo penal de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, debe computarse de manera automática desde la promulgación de la ley o, por el contrario, ha quedado sujeta al cumplimiento por parte de la autoridad administrativa competente de un sistema gratuito y sencillo para facilitar el registro de las armas de fuego.
Del texto legal se desprende claramente que el legislador no ha condicionado la entrada en vigencia del delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización a la instrumentación de un registro por parte del Poder Ejecutivo, sino que ello operó trascurridos los seis meses contabilizados desde la promulgación de la ley, es decir el 5 de noviembre de 2004.

En el caso, la conducta endilgada a los imputados resulta típica, por cuanto el delito de tenencia de arma de uso civil estaba vigente en la fecha de presunta comisión -08/10/05-, ya que la Ley Nº 25886 entró en vigencia a los seis meses de la fecha de su promulgación -05/05/04.

El bien jurídico cuya afectación exige el tipo penal contemplado en el artículo 189 bis, 3º párrafo del Código Penal se trata de la seguridad común, entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas. Se entiende que dicha figura penal se trata de un delito permanente, pues su consumación se prolonga en el tiempo y se verifica con su mera tenencia, es decir, con la posibilidad física de disponer del arma en cualquier momento, sea manteniéndola corporalmente en su poder o en el lugar donde se encuentre a disposición del agente (Conf. Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II-C, ed. Rubinzal Culzoni, 2002, p. 113 y ss. y Creus Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II, ed. Astrea, Bs. As., p. 31).

En el caso, si bien la tenencia ilegítima del arma de fuego y la supresión de la numeración registral se habrían constatado en el mismo momento; es decir, al ser allanado el domicilio del imputado, ello no implica per se que ambas puedan ser atribuidas a la misma persona y que constituyan una unidad de conducta.
Atento que, la mera tenencia ilegítima de un arma de fuego no necesariamente implica la supresión de su numeración registral y menos aún que ambos comportamientos tengan lugar en un idéntico tiempo. Por el contrario, es claro que se trata de dos comportamientos independientes y escindibles entre sí que, de acreditarse su comisión por una misma persona se encontrarán en una relación de concurso real.
De este modo, no verificándose en autos una relación de concurso ideal entre las figuras delictivas alegadas por la juez a quo, corresponde revocar la resolución en crisis y mantener la competencia de este fuero para decidir en relación a la presunta comisión del delito de tenencia no autorizada de arma de fuego de uso civil.

A criterio de esta Alzada, el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro que no se encuentra en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipótesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 1, CP) en la medida en que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos.

La exégesis normativa elaborada en el artículo 189 bis del Código Penal, expuesta en un orden de gravedad progresivo, conduce a afirmar lo siguiente: A.- resulta atípica la tenencia o portación de armas de fuego que no sean estructuralmente aptas para sus fines específicos; B.- el transporte en lugar público o de acceso público de un arma descargada y en condiciones tales que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato constituye el delito de tenencia; ilícito éste que también se configura, incluso cuando el arma estuviere cargada o en condiciones de uso inmediato, si el comportamiento del autor se desenvuelve en un ámbito privado; C.- el campo propio de aplicación del delito de portación se circunscribe a aquellos supuestos en los que el sujeto lleve consigo, en lugar público o de acceso público, un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, lo que se deberá evaluar de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular.

El objeto de la Disposición Nº 50/2006 del Registro Nacional de Armas -RENAR- dictada el 22/02/06, radica en facilitar el registro tanto de las armas de uso civil y uso civil condicional como también de sus poseedores, previendo a ese fin una exención o disminución arancelaria (conf. disposición cit. y nº 103/06 reglamentaria de ésta ).
Es decir, la obligación por parte de los tenedores de registrar las armas que tengan en su poder no nace a partir de la presente norma, sino que en virtud de ella se los exime, al menos parcialmente, y por el lapso de 6 meses, del tributo correspondiente.
Dentro del plazo establecido por la Disposición Nº 50/2006 del RENAR -6 meses- y con los beneficios impositivos expuestos, el RENAR busca incorporar las armas -que preventivamente se depositen a tales efectos- en el Banco Informatizado de Datos, creado con anterioridad por el Decreto 252/94, complementario de la Ley Nº 20.429 y concordantes
Sentado el alcance de la Disposición apuntado, la misma no puede tener implicancia respecto de la vigencia del tipo penal del artículo 4º de la Ley Nº 25.886.

De la lectura del artículo 4º de la Ley Nº 25.886 pueden extraerse dos órdenes distintos; por un lado en cuanto encomienda al Poder Ejecutivo la adopción de medidas para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego en el término prudencial de seis meses.
A su turno, el otorgamiento del permiso para la tenencia -autorización legal como elemento negativo del tipo- resulta ab initio imperativo para detentar lícitamente cualquier arma. En este sentido, la presente regla no crea en cabeza de sus tenedores la obligación de su registro que resulta ser preexistente a ella, sino que los exonera de los aranceles exigidos para esta clase de trámites -como una suerte de moratoria fiscal-, a los efectos de propender a una mayor colaboración por parte de la población en el control del circuito de las armas.
Por otro, en cuanto expresamente declara condicionar la entrada en vigencia del delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización al plazo de seis meses establecido en ese artículo, a computar desde la fecha de promulgación de la ley penal -4 de mayo de 2004- y hasta su vencimiento -período dentro del cual se desincrimina transitoriamente la conducta-, resultando en definitiva operativa a partir del 5 de noviembre de 2004.

En el debate legislativo que precedió la sanción de la Ley Nº 25.886, fue el Diputado Jorge Casanovas quien introdujo una modificación en el artículo 4º del proyecto de ley originario; argumentando: “debemos adoptar las medidas pertinentes para facilitar el registro en un término prudencial, sobre todo de las armas de uso civil. Hasta este momento la falta de registro de esas armas es considerada meramente una infracción penal menor. A tal efecto, se ha dispuesto dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional para que la máxima autoridad del país tome las medidas necesarias para la creación de sistemas que faciliten la gratuita inscripción de las armas, y en el caso de aquellas personas que no deseen inscribirlas, la rápida entrega a la autoridad judicial correspondiente a los fines de que esas armas sean oportunamente destruidas, conforme la ley que se proyecta. En esta dirección vamos a proponer un agregado al artículo 4º del proyecto contenido en el dictamen de comisión en el sentido de disponer que la figura de la tenencia de armas de uso civil que se incorpora al Código Penal en la primera parte del artículo 189 bis, entre en vigencia a partir del vencimiento del plazo establecido para la creación del registro”. (Conf. HCDN -v.t-, Reunión Nº 5, Sesión 4º Ordinaria (Especial), celebrada el 7/4/2004).
Del parlamento transcripto, surge sin duda que la intención del Legislador no fue supeditar la entrada en vigor del tipo penal a una disposición administrativa de exención arancelaria como es la Disposición Nº 50/2006 del Registro Nacional de Armas -RENAR- dictada el 22/02/06, sino precisamente otorgarle un plazo al Poder Ejecutivo Nacional para la implementación de este tipo de medidas y con el objeto de regularizar la situación de las armas, pero declarando expresamente que la ley resultará operativa a partir del vencimiento del plazo fijado para el mentado registro.
Interpretar lo contrario sería poner en cabeza del legislador una contradicción, la cual no puede presumirse, ya que claramente elevó la simple tenencia de arma de uso civil a la categoría de delito cuando hasta ese momento la consideraba una “infracción penal menor”, aumentando en consecuencia de ello la penalidad de la figura en estudio como también lo hizo, en este último sentido, respecto de otros delitos previstos en el ordenamiento sustantivo.

Como se desprende claramente del artículo 4º de la Ley Nº 25.886 y la Disposición Nº 50/2006 del Registro Nacional de Armas, única y exclusivamente aquel que denuncie ante el RENAR la posesión de un arma de fuego; la deposite a efectos de su registración y, dentro del plazo previsto (6 meses), obtenga su credencial de legítimo usuario, no será pasible de sanción penal. Es decir, sólo de este modo, su conducta no será punible.
Ahora bien, dicha dispensa no puede hacerse extensiva a todo habitante que lejos de ajustar su comportamiento a la prescripción de la norma, decida detentar deliberadamente un arma de fuego sin la correspondiente autorización legal para hacerlo. Es este y no otro, el sentido otorgado a la “eximición de sanciones penales” plasmado en los distintos considerandos de las disposiciones administrativas Nº 50/06 y 103/06 del Registro Nacional de Armas -RENAR-.

No se comparte la interpretación en la que se concluye que de acuerdo al temperamento adoptado por el legislador, desde la promulgación de la Ley Nº 25.886 -4 de mayo de 2004- a la fecha, habiendo transcurrido casi dos años y dos meses, y hasta el momento en que el Registro Nacional de Armas –RENAR- concluya su campaña registral, el delito no entrará en vigencia.
No sólo ello no se ajusta a la voluntad del legislador al momento de sancionar la reforma penal, al texto ordenado, al verdadero contenido de las disposiciones administrativas adoptadas por el Poder Ejecutivo, sino que incluso resulta inaceptable el supeditar la vigencia de una conducta que se ha calificado como delictiva a la mayor o menor diligencia de la administración.

Mal podría el Poder Ejecutivo a través de una disposición administrativa del Registro Nacional de Armas -RENAR- arrogarse la facultad de suspender o establecer la entrada en vigencia de una norma emanada del legislativo, como es la del artículo 4 de la Ley Nº 25.886, máxime tratándose de una ley penal. En el caso, la única salvedad que hizo el representante parlamentario al momento de su sanción, lo fue sólo respecto a la toma de medidas -por parte del órgano administrador- a fin de facilitar el registro sencillo y gratuito de las armas de fuego, pero nada dijo en cuanto a supeditar con él la entrada en vigor del delito que, por el contrario, estableció expresamente en el párrafo siguiente del artículo cuarto de la citada ley.

La conducta prevista en las previsiones del artículo 189 bis apartado 2º primer párrafo del Código Penal, en la actualidad se encuentra temporalmente desincriminada por imperio del artículo 4 de la Ley Nº 25.886.
Esta circunstancia supone la operatividad plena del artículo 2 de aquel cuerpo normativo que impone la aplicación de la ley más benigna, y encuadra la situación descripta en la causal b) del artículo 56 inciso 3º b de la Ley de Procesal Penal de la Ciudad.

La conducta prevista en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 al momento de los hechos fue incorporada como delito en el artículo 189 bis apartado 2 primer párrafo del Código Penal por la Ley Nº 25.886; al tiempo que dispuso un plazo de seis meses para que los ciudadanos que detenten ilegalmente armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado las registren, al punto de ordenar al Poder Ejecutivo que dispusiera medidas que garanticen su registro “gratuito y sencillo”. A estos fines, al tiempo que condicionó la vigencia de la nueva figura al transcurso del plazo establecido, derogó la primera de las normas supra mencionadas, circunstancia que impide cualquier intento de otorgarle ultra actividad durante el plazo de vacancia legal.
En el caso, se configura un supuesto de inexistencia de figura legal que cobije la acción atribuida al acusado, correspondiendo su sobreseimiento y el archivo de las actuaciones. Sostener lo contrario, implica la violación al principio de legalidad y su derivado de retroactividad de la ley más benigna, que adquiriera rango constitucional con la incorporación de los tratados internacionales (art. 75 inc. 22 CN).

La tenencia de armas de uso civil, antes contemplada en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 como contravención, con penas de multa y arresto, fue ahora incorporada como conducta criminal, sancionada con pena de prisión y multa con escalas de seis meses a dos años de prisión y multa de un mil a diez mil pesos, las que por cierto son menores que las establecidas para las armas de guerra.
La descripción típica es igual que la anterior, con la única diferencia que el artículo 42 bis, además de relacionarla con la inexistencia de una “debida autorización” mencionaba además, que no debía tratarse de una “excepción reglamentaria” con lo que se hacía referencia a las armas de uso exclusivo de las instituciones armadas y para uso de fuerzas públicas de seguridad.
El hecho es actualmente temporalmente atípico, puesto que el legislador otorgó expresamente un plazo de seis meses para permitir el registro sencillo y gratuito de las armas de fuego de uso civil y uso civil condicionado, con lo que esta figura recién entrará en vigencia con el vencimiento del mismo. Es decir el día 5 de noviembre de 2004.
Ello así, aplicación mediante del principio de benignidad del artículo 2 del Código Penal en el caso de autos, la conducta es atípica y por ende debe ser dictado el sobreseimiento del encartado, de las demás condiciones personales obrantes en autos, con la expresa mención que este proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado (artículo 56 inc. 3 punto b apartado b de la Ley Nº 12 texto Ley Nº 1330 y artículos 335, 336 inc. e, 336 última parte y 338 del CPPN).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que el conflicto de competencia suscitado en la causa instruida por los delitos de simple tenencia ilegítima de arma de uso civil y munición de guerra debe ser resuelto a partir de la preponderancia de la figura legal de munición de guerra como punto determinante para la calificación del hecho, aún cuando de su unidad contextual surja que también concurre la figura prevista en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 (c. “Subiabre, José Miguel s/ delito contra la seguridad pública” del 4/9/01).
Sin embargo, cabe tener en cuenta que la legislación vigente en la actualidad es otra, pues, la tenencia de munición de guerra no se encuentra contemplada en la Ley Nº 25.886, razón por la cual, en sí misma ha devenido atípica.
En tal sentido, el TOCF Nº 1 de La Plata ha resuelto que corresponde absolver al imputado en orden al delito de tenencia de municiones de guerra, en tanto la ley 25.886, al modificar el texto del art. 189 bis del CP no incluyó la simple tenencia de munición de guerra en la descripción del tipo penal (c. “Paredes, Marcos” del 20/5/04, La Ley 5/6/04, p. 7).
Siendo ello sí, el hecho en cuestión sólo puede subsumirse en el delito de portación de arma de uso civil previsto por el artículo 189 bis, apart. 2, párr. 3º del Código Penal comprendido en el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencia Penales al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Cabe determinar si la vigencia de la Ley Nº 25.886 quedó supeditada a la reglamentación por parte del Poder Ejecutivo.
La facultad genérica de reglamentar las leyes acordada por la Constitución Nacional, exige algo más que una simple autorización legislativa para que su ejercicio resulte válido; es necesaria la existencia de leyes dictadas por el Congreso lo suficientemente definidas y precisas, como para que ese ejercicio no se traduzca en un “vagar a voluntad entre todas las materias posibles” (expresión del “justice” Cardozo en “Schetchter Poultry Corp. vs. United States”) de lo que constituye el objeto de la autorización.
Si la ley no establece las condiciones o circunstancias, en definitiva, el criterio que gobierne el rumbo del poder ejecutivo, confiriéndole así una autoridad ilimitada en el tiempo para determinar la política y para hacer efectiva o no la prohibición como lo crea conveniente, tal amplitud autorizada de acción equivaldría a conferir al Presidente las funciones de la Legislatura.
Como señala el Dr. Alberto B. Bianchi: “La única fuerza ejecutiva que requieren indispensablemente las leyes, por mandato constitucional, es la promulgación; pero fuera de ella cualquier ley que el Congreso dicte puede estar habilitada perfectamente para entrar directamente en vigor, es decir, para ser inmediatamente operativa, de modo que si alguna intervención le cabe al Poder Ejecutivo, bajo el artículo 86, inciso 2º, se debe producir, necesariamente, por decisión y a iniciativa del Congreso, pero no por una incapacidad de este último. De lo contrario, caeríamos en el absurdo de que la tarea del Congreso quedaría supeditada a la voluntad del Presidente quien podría no dictar el reglamento ejecutivo respectivo y así obstaculizar la puesta en marcha de la ley. Lo expuesto indica que, tanto cuando el Congreso pide al Presidente el dictado de un reglamento ejecutivo, como cuando le delega una materia para su regulación, le está entregando una actividad propia, personal, considerando así más conveniente por razones eminentemente prácticas, que sean reglamentadas por el Presidente, pero en modo alguno -respecto de los reglamentos ejecutivos- esto constituye un paso jurídicamente indispensable exigido por la Constitución, o por ley alguna, sin el cual la ley carezca de validez” (“La delegación legislativa. Teoría de los reglamentos delegados en la Administración Pública”. pág. 121, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 1990, el subrayado me pertenece).
No es posible adoptar una interpretación en el sentido que la vigencia de la Ley Nº 25.886 quedó supeditada al dictado de la reglamentación por el Poder Ejecutivo, pues ello equivaldría a adoptar una postura en favor de la inconstitucionalidad de la ley.

No es posible aditar una interpretacion en el sentido que la vigencia de la Ley Nº 25.886 quedó supeditada al dictado de la reglamentacion por el Poder Ejecutivo, pues ello equivaldria a adoptar una postura en favor de la inconstitucionalidad de la Ley.
El legislador definió la materia que queria regular, la estructuró y sistematizó, expresó su voluntad, que es la voluntad soberana del Pueblo, en un regimen en si mismo completo y terminado, y que de ningún modo quedó condicionado, ni constitucionalmente habría podido estarlo, a la decisión unilateral del Poder Ejecutivo.

En el caso, se incautaron tres armas en un mismo domicilio: dos de uso prohibido (arma de guerra) y otra de uso civil (arma de uso civil); por tanto, se trata de un “único acontecimiento” o unidad fáctica, motivo que no es posible escindir la conducta desplegada por el imputado sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a las armas secuestradas.
Sentado que se trata de un hecho único, cabe establecer quién es el Juez competente para conocer estos actuados.
Considerando que el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires transfirió solamente la investigación y juzgamiento de la tenencia y portación de armas de fuego de uso civil, cabe concluir que este fuero contravencional y de faltas carece de competencia para investigar y juzgar el delito de tenencia o portación de armas de guerra
Concordantemente, nuestro máximo Tribunal Federal ha sostenido que “corresponde declarar la competencia del magistrado federal si el arma de uso civil -motivo la declinatoria- fue secuestrada junto con otras de guerra, sobre cuya bases ese juez adoptó la calificación del acopio, del cual se encuentra conociendo actualmente” (CSJN, “Lego, Eduardo Andrés”, 19/8/04, T. 327, P. 3217).
Por lo expuesto, corresponde no aceptar la competencia para entender en esta causa y remitir las actuaciones al Tribunal Oral de origen, e, invitar a los Sres. magistrados que en caso de no compartir la resolución dictada por esta Sala, elevar los presentes obrados a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a efectos que dirima el conflicto de competencia planteado.

Esta Sala de la Cámara de Apelaciones Contravencional y de Faltas, resolvió -en lo que aquí concierne-: declarar la incompetencia parcial de este fuero para seguir entendiendo en las presentes actuaciones respecto del hecho atribuido al encartado (tenencia de armas de uso civil) por tratarse de una “unidad de acción”; y disponer la remisión de testimonios al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción. Ello, en virtud de entender que las distintas armas secuestradas en el domicilio del imputado -dos de uso civil condicionado (arma de guerra) y dos de uso civil (arma de uso civil) que fueron incautadas a raíz de un allanamiento, originario de las presentes actuaciones, se refieren a una única conducta, es decir, todas ellas se encontraban en el mismo tiempo y lugar -identidad espacial y temporal- lo que determina que se trate de un “único acontecimiento” o unidad fáctica, sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a las armas secuestradas.
El Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción, resolvió no aceptar la competencia y elevó a su superior a fin de que evalúe la posibilidad de una eventual traba de contienda de competencia negativa con esta Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas. La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional resolvió que se remitan nuevamente las actuaciones a este fuero, a fin de mantener o no la postura anterior respecto a la competencia y, en su caso, elevar los obrados a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que resuelva el conflicto planteado.
A fin de no resultar reiterativos, corresponde remitirse a los argumentos expuestos en dicha decisión y a fin de no dilatar el proceso, corresponde remitir las presentes actuaciones al Juzgado Contravencional y de Faltas de origen para que continúe el trámite de la causa respecto del imputado a la espera de la resolución del Tribunal Superior Federal. Por tanto, previo a elevar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que dirima el conflicto de competencia planteado, fórmese el respectivo incidente.

A diferencia del delito de portación de armas, el tipo penal de tenencia no exige la condición de “uso inmediato y efectivo”, como tampoco interesan las motivaciones del agente y/o la posibilidad cierta de empleo del instrumento; por lo que dentro de este marco mal puede pretenderse, en función de la tipicidad de la acción adunar el elemento de aptitud de sus municiones, sino que el delito se halla consumado con la tenencia del objeto prohibido.

La figura del artículo 189 bis inciso 2 del Código Penal es de peligro abstracto, y el bien jurídicamente protegido es la seguridad pública.
La acción de poseer - sin permiso legal - un arma apta para el disparo, conlleva en sí un riesgo potencialmente cierto para el bien objeto de tutela , máxime cuando el hecho enrostrado es perpetrado en la vía pública en horas de la noche.

El tipo de portación se configura tanto cuando el arma está efectivamente cargada como cuando no obstante no hallarse en tal situación es posible afirmar que se encontraba en condiciones de uso inmediato.
Si el arma es apta para el disparo conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, en tanto la circunstancia de que el cartucho hallado en su interior sea inidóneo, repercute en que ella no pueda ser utilizada en forma inminente más no en la aptitud aludida.
En esta inteligencia corresponde modificar la calificación legal al supuesto de tenencia, figura que funciona en estos casos como residual. Efectivamente, como se sostuviera, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar el tipo de mera tenencia del de portación, descontando en ambos casos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se comprueba la posesión ilegal de aquella.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución del juez de grado que resolvió no hacer lugar al pedido de sobresimiento impetrado y sobreseer al joven imputado (menor de 16 años) en orden al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, pues conculca severamente garantías de orden constitucional, a saber: artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículos 1,37 y 40 Convención de los Derechos del Niño, artículos 14 (especialmente inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 8 y 19 de la Convención Americada de Derechos Humanos, artículos 10, 12 inciso 6, 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.)
A partir de tales postulados constitucionales, es dable advertir que el orden de prelación dado por los artículos 56 inciso 3º apartado b de la Ley de Procedimiento Contravencional y 337 del Código Procesal Penal de la Nación fue interpretado "in malam parte" en la resolución atacada, y no en pos de liberar a un menor de la imputación que pesaba en su contra. El artículo 337 Código Procesal Penal de la Nación subordina el análisis de las causales en el orden dispuesto en el artículo 336 del mismo cuerpo a que “fuere posible”.
De allí que no es admisible, transcurridos casi tres meses desde el inicio de las actuaciones, dilatar la incertidumbre sobre al estado procesal del niño, bajo el argumento que no se han dispuesto medidas de prueba a efectos de acreditar la existencia del hecho o la autoría del encartado, cuando se encuentra probado acabadamente que resulta no punible por ser menor de 16 (dieciséis) años.
Si bien es cierto que ningún menor está exento de sufrir una imputación penal ya sea por error fáctico o jurídico, cierto es que no debe tolerarla. Y llegado tal extremo (como en el caso de autos), viéndose ya inmerso en una persecución penal equívoca, cuenta con todos los derechos de un mayor de edad para demostrar el error pues “el ejercicio de esos derechos o facultades se define por el hecho real de la imputación y no depende, sino abstractamente, de las reglas jurídicas”(conf. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte general, Sujetos procesales, pág 210).
En el presente caso no sólo se ha desconocido el imperativo prohibitivo de ingresar al sistema penal a un niño, sino sus derechos se vieron conculcados ante la ausencia de asistencia efectiva de defensor oficial; más allá de las intervenciones de la abogada del área Legal y Técnica del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de la Asesora General Tutelar que, promiscuamente, defendieron al menor.
Además, la persuasión en punto a las causales mencionadas en el 56 inc. 3º apartado b de la Ley de Procedimiento Contravencional, como señala D´Albora al comentar el artículos 336 del Código Procesal Penal de la Nación, no debe tener un grado de certidumbre equiparable a la de carácter apodíctico requerible para condenar (conf. CPPN anotado, comentado, concordado, 4º ed., Buenos Aires, 1999, pág. 577). De forma tal, la dilación pretendida por la juez a quo resulta equívoca pues no es ni necesario ni oportuno continuar con la investigación de un hecho en donde se ha determinado desde un inicio la minoridad del supuesto autor, y ante la ausencia de un pedido expreso en este sentido, por parte del menor o sus representantes.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución del juez de grado que resolvió no hacer lugar al pedido de sobresimiento impetrado y sobreseer al joven imputado (menor de 16 años) en orden al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, pues conculca severamente garantías de orden constitucional, a saber: artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículos 1,37 y 40 Convención de los Derechos del Niño, artículos 14 (especialmente inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 8 y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 10, 12 inciso 6, 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La consideración efectuada por el juez a quo de que el joven menor de dieciseis años, se habría sustraído al trámite de las actuaciones y por lo tanto “... entre el prófugo y su juez no puede haber diálogo posible...”, se basa en premisas erróneas.
En efecto, el equívoco inicial partió del Estado que, a través de sus órganos, continúo con la imputación en cabeza del joven cuando ya se había determinado que era menor de dieciséis años. Y entonces, de haberse resuelto en tiempo y forma, acorde a derecho, la imputación contra un niño, no habría habido sustracción al trámite de las presentes actuaciones, pues, mal puede eludir la acción de la justicia quien no es punible ministerio legis.
Las garantías constitucionales están en el vértice más alto de la pirámide jurídica y no pueden, -bajo el insostenible argumento de que “doctrina y jurisprudencia han negado el derecho a quien voluntariamente elude la acción de la justicia de ‘invocar garantías que él ha desconocido o el cumplimiento de preceptos cuya observancia elude, impidiendo por actos propios su puntual satisfacción’ ”-, ser dejadas de lado.
No es posible negarle derechos y garantías a un menor de edad, contrariando los pactos internacionales de derechos humanos y especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, bajo la excusa de que no está a derecho en un proceso en el que siquiera debería estar imputado. En efecto, en el caso el niño fue remitido al centro de Atención Transitoria (CAT) del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, donde sin restricción alguna se le permitió retirarse, por lo que es insostenible una voluntad elusiva de la justicia (o lo que es peor, de entorpecimiento de investigaciones evidentemente agotadas) cuando difícilmente haya comprendido lo que significa una obligación procesal. Si los operadores del sistema judicial no impartieron directivas precisas respecto del modo que se debía proceder con el niño, no resulta posible exigirle a éste, ante tanta confusión, que sepa como proceder.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de incompetencia planteada por el Sr. Fiscal y la Sra. Defensora y devolver las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción.
En efecto, si bien los hechos por los que se acusa al imputado (tenencia de arma de uso civil y tenencia de arma de guerra) son investigados en jurisdicciones diferentes, resulta improcedente la escición de la investigación en dos jurisdicciones atento al escándalo jurídico que podría derivar de posibles pronunciamientos contradictorios, como por ejemplo en el supuesto que el allanamiento que diera origen al secuestro de las armas fuera declarado nulo en una sede, con la consecuente absolución de los encartados y válido en otra, resultando en una eventual condena.

Al analizar la figura del artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º, del Código Penal, esta Sala ha sostenido que el elemento normativo de “disponibilidad o uso inmediato”, son propios del delito de portación ilegal de un arma de fuego (artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo tercero del C.P), no así del tipo de tenencia, que no los prescribe.
Es que si es apta para el disparo conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, en tanto la circunstancia de que no posea carga -como en el caso- o el cartucho hallado en su interior sea inidóneo, repercute en que ella no pueda ser utilizada en forma inminente más no en la aptitud aludida.
Efectivamente, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo lo que permite diferenciar el tipo de mera tenencia del de portación, descontando en ambos casos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se comprueba la posesión ilegal de aquella. Tampoco interesan los motivos del sujeto y/o la posibilidad cierta de su utilización, sino que el delito se halla consumado con la tenencia del instrumento prohibido.

Es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquéllos de portación, -y no la detentación corporal o que se encuentre dentro del ámbito de custodia-, descontando en ambos casos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se comprueba la posesión ilegal de aquélla. (conf. Causa Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis CP”, rta. 3/7/2006).

Si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (conf. Causa Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood,Federico Gastón s/art. 189 bis del C.P.”, rta. el 3/7/2006; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis. CP”, rta. 2/3/2007) por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada repercute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata pero no en la aptitud aludida.

El artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa Nº 382-01- CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/2005; entre otros).
Asimismo, cabe afirmar que se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. En este sentido, se ha señalado que “al configurar un determinado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aún cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodriguez Mourullo, Gonzalo “La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid 1966, página 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58).
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

En el caso, la magnitud de la escala penal de los delitos atribuidos al imputado, -tenencia de arma de fuego de uso civil-, resultante de la aplicación del artículo 55 del Código Penal, hacen improcedente la aplicación del instituto de Suspensión del Juicio a Prueba, pues en caso de recaer sentencia condenatoria única, aquélla no sería pasible de ejecución condicional, dado que el mínimo legal de la escala penal que surge teniendo en cuenta el párrafo segundo del artículo 76 bis del Código Penal que contiene el caso de concurso real de delitos, es de tres años y seis meses de prisión, y de allí que de las actuaciones que tramitan en el fuero nacional, -que registra un proceso en trámite en orden a los delitos de portación ilegítima de un arma de guerra en concurso ideal con encubrimiento agravado y resistencia a la autoridad en concurso material (arts. 45, 54, 55,189 bis inc. 2º, cuarto párrafo, 239 y 277 del Código Penal)-, se desprenda la detención del encartado.

En el caso, la conclusión de los expertos de la División Balística de la Policía Federal Argentina resultó determinante para que el Sr. Juez hiciera lugar a la excepción por atipicidad solicitada por la Sra. Defensora Oficial en razón de las fallas que presentaba el arma de fuego – cuya tenencia en forma ilegítima pesaba en cabeza del imputado- y consecuentemente dictara el sobreseimiento por no encuadrar el hecho imputado en una figura legal.
De este modo, se advierte inconsistente la crítica formulada por el Sr. Fiscal que sostuvo que los delitos de tenencia y portación de armas de fuego son ilícitos de peligro abstracto, por cuanto no exigen ningún resultado de lesión o de peligro sobre el bien jurídico protegido y que a su vez consideró que el elemento incautado en poder del imputado es sin duda un arma de fuego en tanto posee las características registrales de tal, aún cuando mantiene los defectos que se han comprobado en su mecanismo de acción.
Desde otro punto de vista, también se ha observado con acierto que “De tal manera se evita la confusión entre los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto, pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional, pues se trata de aquellos ilícitos en los que la peligrosidad de la conducta consituye la “ratio legis” y no debe constatarse en el caso, es decir, no se requiere la comprobación siquiera de la potencialidad lesiva de la conducta desplegada por el sujeto activo; ciertamente dicha opción resulta incompatible con un Derecho Penal orientado a la protección de bienes jurídicos” (Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, causa caratulada “Basualdo, Juan C. s/ rec. de casación”, rta el 12/03/2005, del voto del Dr. Mahiques, sentencia publicada en La Ley Online).-

En el caso, la tenencia de un arma de fuego ha sido considerada como independiente de su portación, pese a tratarse de la misma arma y de la continuidad en la detentación de ella. Ello así, cabe concluir que se trata de una única conducta cuya calificación de portación desplaza a la simple tenencia; por lo que dicho comportamiento no puede ser considerado jurídicamente de manera autónoma o independiente sino que debe contemplarse como parte integrante de la primigenia portación de arma de fuego (art. 189 bis inc. 2º del Código Penal).

En el caso, corresponde sobreseer al imputado y disponer el archivo de las actuaciones.
En efecto, la conducta endilgada al imputado resulta atípica, en orden al delito de tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización debido a que la falta de idoneidad del arma impide tener por satisfechos los requisitos del tipo legal y por ello falto de aptitud para provocar una afectacción al bien jurídico protegido por la norma, esto es, la seguridad pública.
Ello así, toda vez que el informe pericial resulta cuanto menos contradictorio, ya que se refiere indistintamente a un revólver calibre 22 apto para su fin específico, como así también a un "juguete de escaso uso".

Si bien la doctrina y jurisprudencia se haya dividida, entendemos que el arma de fuego sin municiones en su recámara hallado en poder del imputado, es una conducta que no contradice el tipo penal regulado en el artículo 189 bis 2 º párrafo, toda vez que no se advierte que el bien jurídico tutelado haya estado expuesto a algún peligro (conf.:CNCRIM Y CORREC, Sala VI, Bunge Campos y Escobar, c. 27.404, GONZALEZ, Alan y otros, rta. el 17/11/2005, con citas de fallos de la CNCRIM Y CORREC, Sala I, c. 15.037, “Rodríguez, Raúl O.”, rta. el 04/04/2001 y c. 19.487, “Alvarado, Ariel D.”, rta. el 03/03/2003).

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado.
En efecto, la conducta atribuida al imputado (portación de arma de uso civil sin la debida autorización, art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P.) resulta atípica ya que se trata de determinar si es posible imputar la acción de portar un elemento identificado como arma de fuego, en forma compartida, entre dos imputados, ya que a uno de ellos se le ha otorgado la suspensión del proceso a prueba. Ello así, la acción de portar requiere la conducta no sólo de proveerse de un arma en inmediatas condiciones de uso, sino que además exige una relación corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer.
Si se interpreta la posibilidad –en ciertos casos- de la existencia de una coautoría en el delito de tenencia de arma, surgiría como improbable el sostener la posibilidad de una portación compartida.
A mayor abundamiento, este Tribunal ha expresado que el autor de una conducta sujeta a adecuación típica, debe ostentar el “dominio del hecho” a los fines de revestir el mencionado rol. Éste retiene en sus manos el curso causal del acontecimiento y puede decidir sobre el sí y el cómo del mismo. La acción típica de portar establece una relación inmediata entre el objeto y el agente. No puede admitirse una portación “a distancia”. Portar significa llevar consigo, encima.( Creus- Buompadre, Derecho Penal.Parte Especial 2.p 36, Ed.Astrea, Buenos Aires, 2007).

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado.
En efecto, la conducta atribuida al imputado (portación de arma de uso civil sin la debida autorización, art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P.) resulta atípica.
Del acta de juicio se desprende que hay una falencia probatoria, la que nos conduce a la conclusión de no poder imputar la tenencia o portación de arma de fuego alguna con los alcances que el legislador pretendió reprimir; esto es, apuntando a la afectación del bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable.
Asimismo, no se desprende con claridad de la pericia efectuada por personal de la Policía Federal Argentina, que la aptitud de dicha munición para sus fines específicos, los cartuchos de bala secuestrados en el marco de las presentes actuaciones, no fueron exhibidos a la partes ni al juez de la causa, afectando los principios de contradicción e inmediatez, entre otros, y también en la audiencia de juicio, las partes sólo se limitaron a indagar al perito sobre si ratificaba o no el contenido del informe, efectuado con anterioridad a la celebración del debate oral, público y contradictorio.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada en primera instancia y declarar la incompetencia del fuero Penal, Contravencional y de Faltas de esta Ciudad, para entender en la investigación del delito previsto en el artículo 189 bis del Código Penal, inciso 5º, debiéndose extraer testimonios de las partes pertinentes y remitirlas a la Cámara Federal de Apelaciones a los fines de su investigación.
En efecto, asiste razón a la Fiscal de Cámara en cuanto sostiene que no hay elementos que acrediten las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la supresión de la numeración del arma incautada en ocasión de llevarse a cabo un allanamiento sobre el domicilio de la imputada, más allá de que materialmente esté comprobado que la erradicación tuvo lugar.
Por otra parte esa investigación – la correspondiente a la supresión del número de arma – no es competencia de este fuero, no así la investigación del delito de tenencia que sí es competencia de la Justicia de la Ciudad. No resulta ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia desde que afirma la existencia de un concurso ideal entre ambos delitos; pues la referida supresión tuvo lugar en un momento temporal diferente al de la tenencia, conforme la descripción de los hechos de la causa, que consigna que durante el allanamiento se encontró el arma en el domicilio de la imputada y ya estaba limada la numeración por lo que, en el caso, ambos hechos escindibles resultan y deben ser investigados en distintos fueros.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de la instancia de grado en cuanto declaró la incompetencia parcial del Juzgado a su cargo para entender en las presentes actuaciones, en orden a los delitos de tenencia ilegítima de arma de uso civil en concurso ideal con supresión de la numeración de un arma de fuego a favor de la justicia federal.
En efecto, se le reprocha a la imputada la tenencia de un arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal y la posible supresión del número grabado en el arma en cuestión.
Lo acontecido, es decir, una serie de sucesos provocados por una cadena causal de acciones de la imputada, constituyen una unidad fáctica inescindible, que resulta necesaria a fin de obtener un relato racional de los hechos. El análisis que se intente de este fenómeno en el terreno jurídico no puede soslayar la efectiva conducta desplegada por la imputada y su descripción espacio temporal ya que cualquier significado objetivo que pretenda atribuírsele, queda predeterminado por lo que efectivamente sucedió.
El juez parte de los hechos para efectuar la subsunción legal de la conducta y no es posible, una vez agrupadas las acciones a fin de delimitar el tipo penal, volver a atomizar sus componentes para otorgarles un sifnificado dferente so pena de utilizar los mismos hechos para efectuar reproches distintos en un claro avasallamiento del principio “ne bis in idem”. Al respecto, se debe señalar que no son las conductas las que poseen un significado propio, sino que es el operador jurídico el que conforma las unidades fácticas a considerar, de acuerdo a la interpretación de lo sucedido y de conformidad a los preceptos legales que entende aplicables al caso; pero una vez formalizada la imputación y determinados los hechos por la teoría, se torna contradictorio poder apreciarlos de manera diferente sin cambiar la base teórica utilizada.
Ello así, tomando en consideración dichos presupuestos respecto del concurso de referencia, podemos sostener sin hesitación alguna que el hecho en estudio se adecúa claramente al concurso ideal de delitos, toda vez que existe un nexo causal y/o cruce – dependencia – entre los tipos objetivos (supresión del número o del grabado de un arma de fuego y tenencia de arma), es decir para cometer el tipo penal previsto en el artículo 189 bis inciso 5º del Código Penal es necesario tener justamente un arma, de allí que el hecho debe ser tomado como una unidad- hecho único – y jamás puede escindirse. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, la circunstancia de que el arma secuestrada al imputado resulte ser de funcionamiento anormal tampoco permite descartar la tipicidad de la conducta endilgada (figura prevista en el art. 189 bis inc.2 primer párrafo del C.P.).
Ello así, el mal funcionamiento no excluye, en principio, la posibilidad de efectuar disparos sino, eventualmente, transforma en incierto qué disparo saldrá o cuál no. Es decir que el potencial lesivo del arma de fuego no desaparece por su anormal funcionamiento.
Por ello, resulta adecuada la subsunción legal efectuada por la Magistrada, pues la conducta desplegada por el imputado encuadra dentro del delito de tenencia de arma de uso civil, atento a que de las probanzas obrantes en la causa se desprende- prima facie- que el día de los hechos se secuestró un arma de fuego que no se encontraba registrada y cuya tenencia se le atribuyó al imputado.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto no hace lugar a la excepción planteada por la Defensa por manifiesto defecto de la pretensión por atipicidad (art. 195, inciso "c" del CPPCABA) y, sobreseer al encartado respecto del hecho imputado tipificado en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, ha quedado demostrado que el arma que supuestamente le fuera secuestrada al imputado no se hallaba cargada.
Así, analizando el caso de autos a la luz de la teoría del delito, debemos ubicarlo en el estamento de la tipicidad, o en su contracara la atipicidad, toda vez que al verificar la conflictividad del pragma, surge diáfana la falta de lesividad de la conducta endilgada al presunto imputado, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que conforme las constancias obrantes en autos, el arma secuestrada de su mochila se encontraba descargada.
Ahora bien, de esa manera fue volcada la imputación del hecho por el Juez de Instrucción al momento de recibirle declaración indagatoria, donde se especificó que “…En ese mismo acto se procedió al secuestro de un cuchillo…que se encontraba en la cintura del imputado ; como así también se incautó un destornillador…, y de un pistolón doble caño con mango plateado y oxidado sin numeración visible y sin cartuchos en la recámara, el que conforme surge del informe pericial realizado…no posee aptitud para el disparo, siendo que ambos elementos se encontraban dentro de una mochila.
Cabe recordar aquí que, como ha señalado el Dr. Maier:"la simple tenencia de un arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un riesgo sobre el que el Derecho Penal pueda responder racionalmente con pena privativa de libertad de cierta gravedad. En otros términos, la exigencia —derivada del principio de lesividad— de que se configure alguna afectación (riesgo) para algún bien jurídico concreto, objeto de protección del tipo en cuestión…”. Y finalmente sostiene: …"Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con las llamadas categorías sospechosas en el Derecho constitucional relativo a la eliminación de la discriminación irracional (principio de igualdad): se tolera en ciertos casos la discriminación legislativa, fundada expresamente y con argumentos racionales para el caso genérico que abarca la regla… Precisamente, las figuras de los delitos de peligro abstracto se ven necesitadas, en un Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido más restrictivo posible y de admitir justificaciones de la manera más amplia posible” – el subrayado me pertenece- (Del voto de los Dres. Julio B. J. Maier y Alicia E. C. Ruiz, T.S.J expediente nº 6440/09, “Ministerio Público —Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Díaz, Jonathan Nicolás s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil —CP—’”, sentencia del 3/6/2009).
Por ello, no resulta óbice señalar que al analizar los tipos penales en nuestro ordenamiento, debemos considerar que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en éstos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto rechazó el progreso de la excepcion de manifiesto defecto legal en la pretensión por atipicidad, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, la figura en análisis se trata de un delito de peligro abstracto, pues, es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un juicio verosímil, formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios, y normas de experiencia (Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B. 60 XXXV, “Bosano Ernesto Leopoldo, infracción a la ley 23.737, causa 73-B/98”).
Se ha dicho también que, en el delito de tenencia de arma es necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico, ya que, si bien esto podría conducir a una conversión de los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto, surge como una de las respuestas más adecuadas si se quiere respetar principios básicos de Derecho penal (igualdad, proporcionalidad, culpabilidad). La tenencia sin autorización del arma, descargada aunque apta para sus fines, en principio no excluye la posibilidad del riesgo al bien jurídico “seguridad común”, ya que distinto es el supuesto donde el artefacto no es apto para sus fines, donde no hay posibilidad alguna para afectar el bien jurídico. Un arma descargada, pero de funcionamiento normal, puede menoscabar la seguridad común, salvo que concurran especiales supuestos que conduzcan a considerar que, pese a funcionar, de ninguna manera puede verse afectado el bien tutelado.
De este modo, siendo que el arma incautada en autos, pese a estar descargada, resultó ser apta para el disparo, el agravio en este sentido debe ser rechazado.
La circunstancia de que el funcionamiento del pistolón fuera defectuoso, no es óbice para considerarla arma, dado que existe no sólo posibilidad de accionarla manualmente mediante las operaciones descriptas en el peritaje correspondiente, sino también porque puede accionarse accidentalmente. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización.
Es por ello que estimo, que para la figura penal en trato, el hecho de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando criterios restrictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma.
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos que habitan este territorio. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo un arma para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.(Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar lo decidido por el magistrado de grado en cuanto resuelve no hacer lugar a la excepción de defecto en la pretensión por atipicidad manifiesta y sobreseer al imputado, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
Por ello, si bien la forma del objeto se corresponde con un arma de fuego lo cierto es que no posee las características relevantes para ser considerada y nombrada como tal ya que no tiene poder de disparo y de dañar, al carecer de los proyectiles necesarios a tal fin.
En virtud de ello, la conducta es atípica y no constituye tenencia ilegal de arma de fuego la conducta de llevar un pistolón descargado ya que arma propia es “… algo que funciona, esto es, que dispara balas, de lo contrario, será otra cosa, pero no arma de fuego, aún para los delitos de peligro abstracto. La falta de aptitud del arma puede provenir de cualquier causa, ya sea por la ausencia de municiones o por la inutilización o faltante de algunos de sus elementos o partes esenciales…” (CN. Crim. Y Correc. Sala I causa nº 26.772 del 12/8/2005 “Lopez Gustavo Gabriel”).
En el caso de autos, se trata de una conducta atípica porque al estar descargada, el arma no podría afectar el bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable. Tal como se expuso en la causa nº 27561-00-CC/2011 “Figueiredo Gustavo s/ inf. art. 189 bis CP”, resuelta el 7 de mayo de 2012 del registro de la Sala II, la razón del castigo de un delito de peligro es, precisamente, su peligrosidad. Y un arma de fuego descargada no es un medio de ataque peligroso ya que no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública, sino que resulta imposible que pudiera hacerlo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia del fuero para conocer en la presente y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, para continuar con la investigación.
En efecto, el Defensor interpuso recurso y resumidamente sostuvo que la prosecución de dos juicios penales que tuvieron origen en un mismo allanamiento donde se pudo secuestrar; un arma de fuego con sus respectivos cartuchos, veinticinco teléfonos celulares, importante suma de dinero, distintas substancias estupefacientes y diversos vehículos, traería aparejado un menoscabo a la garantía constitucional del derecho de defensa en juicio y la posibilidad de decisiones jurisdiccionales contradictorias.
Así las cosas, la "a quo" resolvió aceptar la competencia para la investigación de la posible comisión del delito de tenencia ilegitima de arma de fuego.
Ello así, la decisión adoptada por la Magistrada no se condice con la regla jurídica que emana de los precedentes dictados recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El máximo Tribunal sostuvo en el caso “Longhi” que “[...] en virtud de la estrecha vinculación que presentan los hechos, resulta conveniente, desde el punto de vista de una mejor administración de justicia, que la pesquisa quede a cargo de un único tribunal (Fallos: 328:867, CSJN, Competencia 978 XLIV, “Longhi, Viviana Graciela s/ lesiones dolosas”, rta.: 02/06/09, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal –la bastardilla nos pertenece–).
En tal sentido, el mismo tribunal, al resolver un caso de similares características en el cual se investigaban los delitos de transporte de estupefacientes, encubrimiento y tenencia de armas de fuego de uso civil sostuvo que era competente la Justicia Federal para tramitar la causa por la totalidad de los delitos ya que se trataría de una pluralidad de movimientos voluntarios que respondían a un plan común y que conformaban una única conducta insusceptible de ser escindida, en la que el primer delito concurriría idealmente con los restantes, motivo por el cual el juzgamiento por separado de un único hecho importaría la prohibición de la doble persecución penal (Fallos:332:1457 CSJN, caratulado “Manzoni, Diego”, rta: 17/06/2009).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad impugnado por la Defensa.
En efecto, el recurrente centra sus agravios en la pretensa nulidad del procedimiento de requisa al que fue sometido su pupilo por personal de la Prefecectura Naval Argentina en el que se secuestró un arma de fuego. No se habría dado un caso de flagrancia que justificara la injerencia, pues el Agente de Policía habría llegado al lugar cuando el presunto ilícito ya había cesado.
Ello así, se desprende del expediente la denuncia realizada por un Agente de la Policía Federal, quien se encontraba de franco de servicio, y alertó al personal de la Prefectura Naval Argentina denunciando las amenazas recibidas por parte del encausado mientras caminaba por la calle adviritendole que iría a buscar su revólver para dispararle en el pecho.
Así las cosas, más allá de que la ley exige (art. 79 CPPCABA) la concurrencia de uno de los dos requisitos, motivos urgentes o flagrancia, y que se ha acreditado provisoriamente la existencia de flagrancia, podemos afirmar que en el caso se dieron también los motivos urgentes, el anuncio de una agresión física que representa un peligro inminente, tal como lo apuntó el Fiscal de Cámara.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, la Defensa plantea que conforme al peritaje balístico realizado, los cartuchos que se le secuestraron a su pupilo junto con el arma (art. 189 inc. 2º CP) resultaron “no aptos para sus fines específicos”. Considera que no se observan diferencias relevantes entre la mera posibilidad física de disponer de un arma de fuego descargada o, como habría ocurrido en la especie, cargada pero con municiones ineptas o inidóneas, pues ambos objetos adolecen idéntica falta de capacidad o poder vulnerante de bienes de terceros.
Ello así, el hecho de que el revólver se encontrara con proyectiles inidóneos sólo incide en que no pueda ser utilizada en forma inmediata, pero no en la aptitud aludida del arma.
Por tanto, si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (Causas N° 088-00- CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/ art. 189 bis C.P.”, rta. 3/7/2006; N° 1792 –CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/ inf. Art. 189 bis C.P., rta. 2/3/2007).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de nulidad del requerimiento de juicio formulado por la Asesora Tutelar.
En efecto, cabe destacar que al haberse determinado "prima facie" que el arma se encontraba apta para el disparo y teniendo en cuenta que de hecho se constató que había sido usada (sin haber podido determinarse temporalmente en qué oportunidad), uno de los coimputados fue quien portaba el arma y el cargador y el otro se encontraba acompañándolo, existiendo al momento del hecho una cercanía tal entre ambos que permitiría a cualquiera de ellos disponer de manera inmediata del arma de fuego en cuestión, el hecho podría encuadrarse en la portación típica compartida señalada por el Sr. Fiscal.
En función de lo enunciado hasta el momento resulta dable destacar que los planteos formulados por la Asesora Tutelar devienen prematuros pues requieren de un profundo análisis de la prueba y de los hechos, actos propios del debate oral y público, motivo por el cual considero que la decisión de la "a quo" se ajusta a derecho. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

La portación compartida ha sido conceptuada como la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar privado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, pues es la disponibilidad inmediata, ya sea por uno u otro imputado, de uso propio y efectivo del arma, lo que permite subsumir la conducta en dicha figura.
Ha sostenido la jurisprudencia que no debe confundirse la acción de aprehender con la de portar, pues sin duda resulta imposible que dos aprehendan un arma al mismo tiempo, más tratándose de un delito de peligro abstracto, la situación de encontrarse en un ámbito reducido y en condiciones de uso inmediato del arma (y lógicamente conociendo su existencia) no impide que se considere a ambos coautores de la portación (C.C.C., Sala V, "Zayas, Jésica Romina y otros", rta. 23/12/09).
Además, se sostuvo la posibilidad de verificarse conceptualmente la portación compartida de un arma, siempre que lo que debe ponderarse es la indistinta y directa disponibilidad sobre el arma de fuego, sin que se requiera para su configuración el constante contacto físico con el objeto (C.N.Crim. y Correc., Sala VII, 12/3/2009, "García, Silvia y otros", voto de la mayoría, citado en 136-11, "P., C.A." Procesamiento. Portación. 1. 29/152. Sala VII, rta.31/10/2011). (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde sobreseer al imputado como coautor del hecho señalado por el Sr. Fiscal como portación de armas en forma compartida.
Asiste razón a la recurrente al plantear la falta de participación criminal de uno de los coimputados pues de las constancias de la causa e incluso de la propia descripción de los hechos formulada por la representante fiscal puede extraerse que quien llevaba el arma y su correspondiente cargador entre sus pertenencias era el otro joven imputado.
Lo que se pune es la simple tenencia, tenencia y posesión en la terminología del Código Civil, es decir el "corpus" u objeto que se tiene y el "animus" o intención de tenerlo, que también puede ser sólo conocimiento de la tenencia del objeto sin haber obtenido la autorización legal respectiva que autorice su posesión dentro de la esfera de custodia particular.
Trasladando estos conceptos dogmáticos al presente caso, debo señalar que en la descripcion de los hechos formulada en el requerimiento de elevación a juicio, el mencionado joven nunca tuvo un efectivo poder de disposición del arma, cuyo "corpus" se encontraba bajo el impero exclusivo del otro coimputado (más precisamente en la ingle, con el cargador en la mochila que éste llevaba), motivo por el cual nunca pudo ostentar el dominio del hecho requerido para que se lo califique como coautor, ya sea que se conciba a la conducta como portación o tenencia pues simplemente no llevaba el arma consigo, no pudiendo inferirse legalmente otra solución: no surge del legajo un solo elemento que permita considerar que tenía conocimiento que el otro coimputado, poseía entre sus pertenencias el arma en cuestión con su correspondiente cargador, y que había un plan común para su utilización.
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La portación de armas trata de un delito de propia mano que lo comete no sólo el que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma sino también quien, cuando la tenencia es compartida y conoce su existencia dentro de la dinámica delictiva, la tuviere indistintamente a su disposición" (Edgardo Alberto Donna, Javier Esteban de la Fuente, María Cecilia I. Maiza, Roxana Gabriela Piña "El Código Penal y su interpretación en la Jurisprudencia" Tomo IV, arts. 186 30. Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As. 2004, Pág. 55. CNCCorr. Sala VI, 5-6-2003, "H. L., G. y otros" c.21.732).
Sin embargo, aunque "la tenencia compartida por varios es perfectamente posible, en tanto todos ellos hayan tenido un efectivo poder de disposición sobre ella, no cabe inferir la tenencia del solo hecho de pertenecer a una organización ilegal que dispone de armas, en la medida en que la disposición de éstas por cada integrante no dependa de su sólo arbitrio, sino de que le sea suministrada con motivo de una decisión que ha de adoptarse en una esfera que no sea la propia" (Ornar Breglia Arias y Ornar R. Gauna "Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado" Tomo 2, 4° edición actualizada y ampliada. Ed ASTREA Bs.As. 2001, pág. 383. Citando en esta parte el fallo de la CSJN del 24/12/80 publicado en LL, 1981-B-209; JA, 1981-11-662,YED, 92-662).

En el caso, asiste razón a la Sra. Asesora Tutelar cuando cuestiona la calificación legal escogida por la acusación, pues de las constancias del legajo es posible advertir que estamos ante la presencia de una simple tenencia.
En efecto, la representante fiscal calificó la conducta como constitutiva del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis, inciso 2°, párrafo 3° y octavo del CP), fundado en que "La circunstancia de haberse acreditado que los imputados llevaban consigo el arma de fuego y las municiones incautadas, y desprendiéndose de las constancias del legajo que tanto dicha arma cuanto los
cartuchos resultan aptos para el disparo -conforme se desprende del informe pericial-, toma aplicable la figura en examen dado que, por las circunstancias apuntadas, dicha pieza se encontraba en condiciones de disponibilidad inmediata".
Ahora bien, estimo que dicho análisis adolece de un defecto y esto es que el hecho de hallar el cargador del arma dentro de la mochila de uno de los jóvenes, impide suponer que estaba en. condiciones de uso inmediato.
Ha quedado claro a partir de la investigación que el cargador del arma fue hallado adentro de una mochila, de forma que sólo puede imputársele la mera tenencia del arma, en tanto porta un arma quien la lleva corporalmente en condiciones inmediatas de uso, lo que no ocurrió en este caso.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado como coautor del hecho señalado por el Sr. Fiscal como portación de armas en forma compartida.
En estricta referencia a la posible participación o autoría del joven en el hecho investigado, si bien es posible la imputación de la figura de tenencia compartida, en el presente caso no se desprenden indicios concretos que puedan sostener la presencia del conocimiento -elemento del tipo objetivo de la figura bajo subsunción- sobre la existencia del arma, en cabeza del imputado. Máxime cuando la única referencia de la ostentación de un arma provino de una denuncia anónima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la entrega de la pistola al imputado y, en consecuencia, ordenar la remisión de esa arma reglamentaria secuestrada a la Policía Federal Argentina.
En efecto, la Defensa refiere que el Juez de grado se limita únicamente a manifestar que la portación estaría vencida, sin manifestar el motivo por el cual deniega la devolución solicitada, cuando su asistido resulta ser legítimo usuario, poseer la autorización de tenencia vigente, siendo el arma en cuestión su arma reglamentaria y estar registrada a su nombre, ya que resulta ser personal retirado de la Policía Federal Argentina.
Así las cosas, si bien en autos se ha decidido arribar a una solución alternativa del conflicto -mediación- entre la denunciante y el encartado, lo cierto es que el arma en cuestión habría sido la utilizada por el ex Sargento de policía para efectuar dos disparos al automóvil que utilizaba la denunciante, los que impactaron en el cristal de la ventana lado conductor, ocasionando la ruptura del vidrio del asiento del conductor en su parte delantera y trasera, toda vez que el impacto de los proyectiles ocasionaron dos orificios, los que luego de traspasar el asiento, provocaron dos orificios más en la parte central trasera del suelo del vehículo en cuestión, y uno en la parte inferior del asiento trasero en el lateral derecho.
Siendo así, no cabe hacer lugar a la restitución del arma solicitada por el recurrente, toda vez que aquella es una pistola reglamentaria que pertenece a la Policía Federal Argentina.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de nulidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, de las constancias del expediente se desprende el suceso acontecido en una terminal de ómnibus de esta ciudad, en la cual, personal de la Policía de Seguridad Aeroportuaria observó en la imagen del escáner de "RX" de salida que operaba, una caja que contendría un arma de fuego y municiones.
Ello así, la Defensa entendió que la obtención del arma de fuego resultó producto de un procedimiento ilegítimo, por lo que no podía hacerse valer contra su asistido en virtud de la garantía constitucional del debido proceso legal.
Así las cosas, de los elementos colectados hasta el momento se desprende que fue el imputado quien pasó su encomienda por la maquina de "RX" de salida, siendo en definitiva, el portador de la caja que contendría el revolver y las balas incautados. Estas circunstancias evidencian que el secuestro del paquete enviado por encomienda tuvo lugar con posterioridad a la recepción de éste. Es decir, su destinatario –el acusado– ya lo había recibido y retirado de la agencia de encomiendas. Sobre tal extremo de la que se desprende la atención del "cajero" y donde se encuentran consignados los nombres del remitente y destinatario del envío.
En este sentido, la doctrina ha definido la interceptación de correspondencia como la captación efectuada por el Juez, el Fiscal o la Policía, en su caso, de una correspondencia remitida a un imputado o enviada por él, o a quien se presume está por cometer un delito, practicada durante el transcurso de remisión hecha por las oficinas públicas o privadas de recepción, despacho y distribución de correspondencia (Jauchen, Eduardo M., “Tratado de la prueba en materia penal”, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2009, p. 171).
Por tanto, se entiende que no ha existido interceptación de aquél por parte de las fuerzas de seguridad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de nulidad interpuesto por la Defensa.
En efecto, de las constancias del expediente se desprende el suceso acontecido en una terminal de ómnibus de esta ciudad, en la cual, personal de la Policía de Seguridad Aeroportuaria observó en la imagen del escáner de "RX" de salida que operaba, una caja que contendría un arma de fuego y municiones.
Ello así, la Defensa entendió que la obtención del arma de fuego resultó producto de un procedimiento ilegítimo, por lo que no podía hacerse valer contra su asistido en virtud de la garantía constitucional del debido proceso legal.
Así las cosas, existió en el caso una situación de flagrancia que facultaba a los preventores a llevar a cabo la medida de coerción sin orden judicial previa y sin ninguna otra autorización, tal como la ley lo prevé. Es así que se dieron circunstancias que fueron advertidas por el operativo público de prevención dispuesto en la terminal de Retiro por razones de seguridad y que alertaron acerca de la posible comisión de un delito. Esto sucedió, como se manifestó, al observar la imagen de una caja que estaría conteniendo un arma de fuego y municiones al pasar la encomienda del imputado por un escáner.
Por tanto, y contrariamente a lo sostenido por la recurrente, se considera que la intervención policial se ajustó a lo regulado por la ley adjetiva, por lo que ha de concluirse en que no se encuentra afectada ninguna garantía amparada constitucionalmente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la Defensa refirió que el pistolón secuestrado se encontraba descargado de acuerdo al acta y a la pericia, razón por la cual entendía que la tenencia bajo estas circunstancias resultaba una conducta atípica.
Así las cosas, del suceso que se le enrostra al encartado surge que se le imputó el haber tenido en su poder, sin contar con la debida autorización legal, un arma de fuego apta para producir disparos, que encuadra bajo la descripción de arma de uso civil (Cf. Ley de armas y explosivos n° 20429-73 y el Decreto Reglamentario n° 395/75), cuyo mecanismo de disparo se encuentra en buen estado de conservación para su fin específico.
En este sentido, en numerosos precedentes se ha sostenido que: “Tiene el objeto el que puede disponer físicamente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera existencia del arma con posibilidades de ser utilizada, ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización, independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el arma –apta para disparar– haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta.
Por tanto, en orden a la calificación que "prima facie" se hiciera del acontecimiento investigado en la presente causa, no se advierte que la "A-quo" hubiera incurrido en un error al adoptar la aplicación de la figura de tenencia ilegítima de arma de fuego propuesta por el titular de la acción pública en el requerimiento de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, la Defensa planteó una excepción por manifiesta atipicidad de la conducta imputada, por entender que el arma secuestrada no resultaba apta para producir disparos.
Así las cosas, se agregó al expediente un informe pericial balístico, por remisión de la Defensa Oficial, en el que se llegó a la conclusión de que el revólver no sería apto para producir disparos al momento del secuestro. Estos resultados parecerían contradecir al informe pericial proporcionado por el Área Balística de la Policía Metropolitana, y que también forma parte de la presente causa. En ese sentido, el perito ha señalado que el revólver, luego de despejar el ánima del cañón, resultó apto para producir disparos.
Ante esta situación, tanto la Fiscalía como la Defensa han propuesto interpretaciones disímiles. Por un lado, el acusador público consideró que el procedimiento para desobstruir el arma consiste en golpear el cañón con un martillo, algo que no resulta para nada complejo, y que por lo tanto no sería óbice para el funcionamiento del arma. Por otro, la recurrente interpreta que no hay contradicciones entre los peritos, sino que ambos coinciden en que el arma era apta para el disparo una vez que fueron extraídos ciertos balines que se encontraban insertos en el cañón.
Por tanto, la valoración de los fundamentos vertidos por la "A-quo" para descartar la procedencia de la excepción planteada por la Defensa, a la luz de las constancias probatorias incorporadas en el presente legajo, resultó acertada, siendo necesario el amplio debate, propio de la etapa de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del procedimiento policial.
A los efectos de analizar la validez del procedimiento policial llevado a cabo en autos, corresponder distinguir dos momentos claramente escindibles, el primero regido por el Código de Procedimiento Penal de la Nación y el segundo, por el Código de Procedimiento Penal de la Ciudad.
En efecto al inicio del procedimiento, ante la denuncia de presunta venta de estupefacientes, dado el carácter federal del ilícito anoticiado, son las normas del Código de Procedimiento Penal de la Nación las aplicables y cuya observancia corresponde evaluar.
Ello así, desde el momento de la denuncia y hasta el hallazgo del arma, el procedimiento se rigió por lo normado en el Código Procesal Penal de la Nación y en dicho marco la denuncia referida ha sido generadora de indicios “vehementes de culpabilidad”, que habilitaron el accionar policial en los términos de los artículos 284 y el 230 bis del referido Código.
Ahora bien, concluida la validez del primer tramo del procedimiento de detención y requisa, vale señalar que el segundo se inició con el hallazgo de un arma de fuego en las circunstancias mencionadas, momento a partir del cual deben aplicarse las disposiciones del Código Procesal Penal de la Ciudad a la luz de los articulos 18 de la Constitución Nacional y 13, inc. 1 de la Constitución de la Ciudad.
En ese sentido, el hallazgo del arma comporta un “un hecho flagrante” que habilita al personal policial a proceder a la detención sin orden judicial del aquí imputado en los términos de los artículos 78 y 152 del Código de Procedimiento de la Ciudad, habiéndose cumplido en el sub lite con el debido aviso al Fiscal y al Juez interviniente.
De allí que no es posible concluir, en un sistema desformalizado, que el procedimiento por el que se arribara finalmente a la detención y requisa del imputado haya sido irregular, más allá de las dudas que pudieran generarse en torno a ciertos aspectos de hecho y prueba que delineó la Defensa, que deberán ser discutidos más ampliamente en un juicio oral.

En el caso, corresponde declarar la atipicidad de la conducta y sobreseer al imputado.
En efecto, atento la nulidad de la pericia balística llevada a cabo, el requerimiento de elevación a juicio no se encuentra debidamente fundado, a tenor de lo normado en el artículo 206 del Código Procesal Penal por cuanto se imputa al encartado la tenencia de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no ha sido mínimamente acreditada.
La existencia del informe preliminar no permite sostener que el elemento secuestrado se trate efectivamente de un arma, pues su condición para el disparo no pudo determinarse, conforme surge de las conclusiones allí consignadas.
Ello así, la ausencia en la determinación de dicha fundamental característica, se erige como óbice insalvable para sostener una acusación en juicio por la figura escogida por el fiscal, prevista y reprimida por el artículo 189bis del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad de la detención de los encartados.
En efecto, la Defensa afirma que el procedimiento de detención de los imputados está viciado de nulidad, porque los funcionarios de policía que intervinieron no tenían motivos suficientes para llevarlo a cabo.
Al respecto, se desprende en autos la denuncia realizada a través de un llamado al 911 para alertar que en la intersección de dos calles de esta Ciudad dos personas estaban “como cobrando peaje”, “apurando a la gente, dos chorritos”. Según el denunciante, le estaban “queriendo robar a la gente ahí”, a lo que agregó: “uno de los tipos lleva una bolsa”.
Fue en razón de esta comunicación que los policías acudieron al lugar, encontraron a los jóvenes —quienes intentaron retirarse al verlos—, los detuvieron y los requisaron.
Así las cosas, consideramos que frente a esta situación, el procedimiento de detención fue ajustado a derecho. El proceder de los policías está justificado, aun desde un análisis "ex ante": los agentes se vieron confrontados con una sospecha seria de que podía estar cometiéndose un delito (tenencia o portación ilegítima de arma de fuego) o que estuviera por cometerse un delito aun más grave (cualquier delito de lesión o contra la propiedad cometido con arma de fuego).
En este sentido, de una lectura conjunta de los artículos 79 y 86 del Código Procesal Penal de la Ciudad surge que el peligro del caso era inminente, lo que, desde luego, no implica que su producción fuera infalible pues, precisamente, se trata de la valoración "ex ante" de que se produzca un determinado acontecimiento. Por la urgencia dada, los preventores se veían ante la disyuntiva de neutralizar el riesgo (a lo que los obliga el art. 86 CPP y las disposiciones de la Ley Nº 2.894 de Seguridad Pública) o de demorar la actuación a fin de solicitar una orden de detención y requisa.
Por tanto, la necesidad de asegurar la prueba y, eventualmente, de resguardar a las personas -tanto con relación a una eventual víctima, como con respecto a los propios agentes policiales-, que surge de aquel contexto justifica razonablemente la urgencia de la intervención policial con relación a los detenidos y la actitud adoptada frente al transeúnte que denunció el hecho.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la detención de los encartados y de todo lo actuado en su consecuencia.
En efecto, la Defensa afirma que el procedimiento de detención de los imputados está viciado de nulidad, porque los funcionarios de policía que intervinieron no tenían motivos suficientes para llevarlo a cabo.
Al respecto, se desprende en autos la denuncia realizada a través de un llamado al 911 para alertar que en la intersección de dos calles de esta Ciudad dos personas estaban “como cobrando peaje”, “apurando a la gente, dos chorritos”. Según el denunciante, le estaban “queriendo robar a la gente ahí”, a lo que agregó: “uno de los tipos lleva una bolsa”.
Fue en razón de esta comunicación que los policías acudieron al lugar, encontraron a los jóvenes —quienes intentaron retirarse al verlos—, los detuvieron y los requisaron.
Sin perjuicio de ello, si bien se desprende de las actuaciones que se verificó una situación de flagrancia (art. 78 CPPCABA) la detención practicada no cumplió con los requisitos legales de validez que exige el artículo 152 del Código Procesal Penal de la Ciudad, al no haber sido ratificada por el Fiscal de grado mediante resolución fundada. Éste, además, debió haberle dado inmediata intervención al Juez de turno, ante quien debía alegar fundadamente sobre el peligro de fuga o entorpecimiento que podría acarrear la soltura en ese momento. Ello tampoco ocurrió.
Así las cosas, de las constancias de la causa surge que los imputados fueron alojados en la una Comisaría de esta Ciudad alrededor de medio día, ocasión en la que el acusador público decretó la soltura de ambos.
Por tanto, se ha violentado el debido proceso legal al haberse prorrogado la detención de los aquí implicados durante 16 horas, que fue sustraída al control jurisdiccional en violación a las claras reglas del artículo 152 del Código Procesal Penal local, reglamentario del artículo 13, inciso 3° de la Constitución de la Ciudad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, debe entenderse como comprendido dentro de la acción “portar” a aquél que mantiene el arma corporalmente en su poder y en condiciones inmediatas de uso. Si el objeto no era llevado en condiciones de inmediato uso, corresponde descartar la figura de portación. La mera tenencia de un arma convencional pero no apta para el disparo y sin munición, además, no se encuentra sujeta a reproche contravencional.
Tal como surge de la descripción del hecho, el imputado no se encontraba en situación de contacto con el revólver, que se extrajo del interior de una mochila, que sí portaba, ni que pudiera hacer uso inmediato de ella dado que, además de no resultar apta para el disparo, no contaba con munición.
Ello así, no puede serle imputada la conducta tipificada en el artículo 85 del Código Contravencional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la motivación de la defensa para efectuar el planteo se sustenta en que el arma de fuego si bien no contenía municiones en su tambor y no era capaz de disparar, la misma no deja de ser una arma convencional no apta para el disparo por lo cual difícilmente pueda encuadrarse dentro del tipo legal del artículo 85 del Código Contravencional. Por ello entiende que el arma secuestrada no puede ser considerada como un elemento contundente pues para ello debía utilizarse con tales fines, es decir no se ha acreditado que el encartado haya tenido una actitud hostil por lo que no puede inferirse que el arma estuviera inequívocamente destinada a ejercer violencia o agredir.
Declarar la atipicidad de la conducta, en esta instancia del proceso, resulta prematuro ya que no puede descartarse que el objeto secuestrado encuentre adecuación típica en el referido artículo , que sanciona a quien porte en la vía pública objetos contundentes inequívocamente destinadas a ejercer violencia o agredir.
Ello así, no es posible afirmar que un arma no apta para el disparo no tenga la suficiente entidad idónea como para ejercer violencia o agredir de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
En efecto, refiere la Defensa que el requerimiento es nulo pues no se explica de qué modo se arriba a la conclusión de que imputado poseía conocimiento y voluntad de la realización del tipo, planteando su falta de fundamentación.
Al respecto, se le imputa al encartado el haber transportado en una mochila un arma descargada sin la debida documentación que acreditase su legitimación. El revólver fue observada por la Policía Aeroportuaria en el punto de inspección y registro de Preembarque Nacional, por medio de la máquina de rayos "x".
Así las cosas, respecto de la ausencia de la acreditación del dolo del hecho investigado, entiendo que existen indicios que permiten afirmar tal extremo con el grado de provisoriedad exigido en esta etapa. Así, de los propios dichos del imputado se desprende que tenía conocimiento y voluntad de tener el arma, pues sostuvo que “… sabiendo que mis hijos adolescentes…. permanecerían viviendo en mi casa, que es la de mis padres, y por temor a que encontraran el arma, es que decidí traerla conmigo…”.
Asimismo, se cuenta con el acta de secuestro; las vistas fotográficas, el informe del "RENAR" y la pericia practicada por la Policía Federal Argentina.
Lo expuesto indica la presencia de una vinculación entre el sujeto y el objeto en cuestión (arma), que amerita que el caso sea remitido a juicio.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal.
En efecto, la Defensa expuso que no es posible admitir la “tenencia compartida”.
Al respecto, se les imputa a los encartados el hecho ocurrido en la puerta de un garage de esta Ciudad, momento en el cual tenían dentro de la esfera de su custodia y sin la debida autorización legal, una pistola descargada. Dicha circunstancia fue constatada por el personal de la Policía Federal quien, mientras recorría su radio jurisdiccional, observó la presencia cuatro personas, sentadas en la puerta del mencionado estacionamiento, realizando una especie de "pasamanos".
Así las cosas, de la descripción del hecho surge, entonces, que los encartados habrían tenido el arma en sus esferas de custodia en distintos momentos cada uno.
Ello así, en contra de la crítica de la recurrente, aquí no se presenta una acusación por “tenencia compartida” pues se reprochan tenencias sucesivas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de atipicidad.
En efecto, la Defensa sostiene que su pupilo actuó con un error de tipo, debido a que contó con un conocimiento defectuoso del elemento normativo de “autorización legal” para la tenencia de armas de fuego. Para fundamentar esta afirmación, hizo referencia a que el imputado contaba con la escopeta oculta en un armario, con rasgos de no haber sido utilizada durante mucho tiempo, y que no recordaba que la tenía.
Sin perjuicio de ello, tal como ha señalado el Fiscal de Cámara, el sobrino del encartado ha expresado que su tío tenía acceso a armas y que ponía a secar al sol cartuchos de escopeta, mientras que la hija del imputado, también hizo referencia a una situación semejante. Estas contradicciones dan cuenta de la imposibilidad de considerar como patente la falta de tipicidad invocada.
Por tanto, la determinación precisa de lo que ha sucedido en el presente caso sólo puede lograrse en el debate de juicio, en donde se oirá la declaración de los testigos y se decidirá si la prueba allí producida es suficiente para tener por acreditado el suceso.

En el caso, corresponde revocar la resolución que no hizo hacer lugar a las excepciones de manifiesto defecto en la pretensión de atipicidad, de cosa juzgada y de amnistía y, en consecuencia, sobreseer al imputado.
En el hecho investigado en autos el imputado se presentó en el Aeropuerto Internacional para tomar un vuelo al exterior y despachó una valija rígida, de grandes dimensiones, envuelta en film, que sólo contenía un bolso que se encontraba vacío a excepción de un bolsillo lateral en el que había una pistolera con un revólver cargado con seis municiones, además de otras once que estaban en un porta-municiones.
Al intervenir por el hecho investigado el Fuero en lo Penal Económico declinó la competencia porque la conducta era atípica de los delitos del Cógido Aduanero. En particular, sostuvo el Juez que quedaba descartada la hipótesis de contrabando simple (art. 863 CA) “por falta de configuración del tipo subjetivo”. En este sentido, el Magistrado consideró que el imputado no había tenido conocimiento actual de que el arma se encontraba en el interior de su equipaje.
Ello así, la fijación de los hechos por parte del Juez Federal hace cosa juzgada y que ello no puede ser contradicho por otro Magistrado.
El aspecto subjetivo de la conducta de contrabando de arma de fuego coincide en parte con el de la tenencia o portación, y toda determinación de los hechos en ese ámbito no podrá ser cuestionada por un Juez de otra competencia en la medida en que la decisión haya quedado firme.
El Juez Federal no descartó únicamente el “dolo específico del delito de contrabando”, sino que, expresó además que: "No se advierte que el encartado hubiera tenido un conocimiento actual de que el arma se encontraba en el interior de su equipaje". Frente a esta fijación del supuesto fáctico estudiado —para lo cual el juez era competente—, no podría afirmar un par de otra jurisdicción que el imputado sí tenía conocimiento de que llevaba el arma en su equipaje, pues ello importaría una violación de la cosa juzgada.

En el caso, si bien es correcto el agravio de la Defensa que sostiene que el Magistrado Federal ha fijado una parte de los hechos por los cuales bajo otras circunstancias el fuero local sería competente, no lo ha hecho respecto de otras conductas que él consideró que debían ser investigadas.
En el hecho investigado en autos, el imputado llevó al Aeropuerto un arma dentro de un bolsillo interno de un bolso que, a su vez, estaba dentro de una valija rígida envuelta en una película plástica.
Al intervenir por el hecho investigado el Fuero en lo Penal Económico declinó la competencia porque la conducta era atípica de los delitos del Cógido Aduanero. En particular, sostuvo el Juez que quedaba descartada la hipótesis de contrabando simple (art. 863 CA) “por falta de configuración del tipo subjetivo”. En este sentido, el Magistrado consideró que el imputado no había tenido conocimiento actual de que el arma se encontraba en el interior de su equipaje.
No obstante, en el Fuero Penal Económico se decidió lo siguiente: “la figura penal de competencia de este fuero de excepción ha sido descartada, subsistiendo en consecuencia solo el hecho atinente a la indebida tenencia de arma y de las municiones secuestradas, por lo que corresponde declarar la incompetencia de este juzgado y remitir [la causa]... para que prosiga con la investigación”
Se plantea, entonces, cómo podría ser compatible la interpretación de lo resuelto en aquel fuero con la decisión final de remitir las actuaciones para investigar la tenencia (o portación) ilegítima de arma de fuego.
Ello así, la interpretación correcta y razonable indica que se ha descartado el dolo respecto del contrabando y de la tenencia o portación en el momento de despachar la valija y también en el momento de su transporte hasta el aeropuerto, pero nada se ha dicho sobre la tenencia anterior del arma (lógicamente necesaria) por parte del acusado, en su vivienda.
Es por esa conducta que el Juez en lo Penal Económico se declaró incompetente, pues, mal podría el propio Magistrado contravenir su propia fijación de los hechos y mandar a investigar una conducta respecto de la cual él mismo había dicho que no existía dolo (es decir, la tenencia o portación en el momento del transporte de la valija hasta su entrega a las autoridades aeroportuarias).
Ello así, si bien es correcto que el Juez Federal ha fijado una parte de los hechos por los cuales bajo otras circunstancias el fuero local sería competente, no lo ha hecho respecto de otras conductas que él consideró que debían ser investigadas.

En el caso no compartimos la interpretación que sostiene que la tenencia de armas “pretérita” es atípica.
La conducta no deja de ser típica por el hecho de que no se sepa de ella o que se tome
conocimiento una vez finalizada. La flagrancia es un problema del Derecho Procesal Penal que no incide en el carácter ilícito del acto, y no puede recortarse la tipicidad de la conducta en función de que sea descubierta "ipso facto".
Que en general la tenencia y la portación pasada, de la que se toma conocimiento cuando ya ha concluido, no sean perseguidas penalmente, se debe al problema probatorio que representa para el acusador demostrar el hecho.
No obstante, si la conducta está suficientemente acreditada nada obsta a que se inste la acción y, eventualmente, se llegue a una sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde revocar la resolución que no hizo hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, sobreseer al imputado.
Corresponde determinar, si es típica la conducta del legítimo usuario de armas de fuego que tiene en su esfera de custodia —en su casa— un revólver que registró portunamente, mas ante la modificación de la regulación legal de la tenencia de armas de fuego no actualizó su registración a fin de adecuar la situación de hecho a las nuevas disposiciones.
En virtud de la interpretación de los fines de la ley penal, si se excluye la vinculación de la conducta con la posible comisión de delitos, y además el tenedor del arma tiene una credencial vigente de legítimo usuario y ha registrado el revólver para su tenencia pero no ha adecuado la situación registral a las nuevas disposiciones legales, la conducta incurre simplemente en una infracción administrativa y resulta manifiestamente atípica, pues no podría hacerse una interpretación conforme al principio de legalidad que extendiera el tipo penal a aquellos actos cuya punición no cumpliría ningún fin práctico, no resolvería problema social alguno (porque éste no se ha dado en el caso) ni posibilitaría la convivencia social.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad del procedimiento policial que diera origen a las actuaciones.
En efecto, la prevención actuó a partir de una solicitud de ayuda requerida por la denunciante, quien presuntamente había sido agredida físicamente por el encausado y fue ella quien dio cuenta de la existencia del arma de fuego en el interior del camión así como del riesgo en el que presuntamente se encontraría la integridad física del imputado quien la habría amenazado con quitarse la vida.
Ello así, no se advierte la presencia de irregularidad alguna de la que pueda inferirse una violación al debido proceso legal por parte de la prevención, tal como alega la defensa.
El hecho de que la primigenia denuncia fuera por las presuntas lesiones que sufriera por parte del imputado, y las que tramitan en el fuero competente, no conlleva a la imposibilidad de la prevención ante un hecho flagrante y donde existía peligro para la vida o la integridad física de las personas –de acuerdo a lo expresado por la denunciante- pueda intervenir por la presunta comisión de otro delito, en el caso la tenencia ilegítima de arma de fuego.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de excepción de atipicidad de la conducta atribuída al encartado.
En efecto, la Defensa alega la violación a los principios de legalidad y lesividad por cuanto se consideró que un arma no deja de serlo por el hecho de encontrarse descargada. Así entendió que la conducta atribuida al imputado resulta atípica pues el bien jurídico tutelado (seguridad pública) no fue expuesto a ningún peligro, ello a la luz del principio de lesividad, el cual procura que la conducta endilgada menoscabe algún bien jurídico con cierta entidad y, por otra parte, sostiene que el arma incautada no resulta afectada para la finalidad requerida en virtud de carecer de proyectiles.
Es claro que una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia –en el caso un camión- un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos.
Es cierto que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato; esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.
Se encuentra acreditado que se le ha secuestrado al encartado, del interior del camión que conducía un revólver calibre 22, que se encontraba descargado y resultaba apto para producir disparos pero de funcionamiento anormal y que el imputado no tenía permiso para su tenencia por lo que corresponde confirmar la decisión en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción por atipicidad.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, de acuerdo al artículo 3, inciso 1° del Decreto - ley 395/75, el arma de fuego se
define como aquélla que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de
pólvoras para lanzar un proyectil a distancia.
Mediante la sanción del artículo 189 bis del Código Penal, el legislador nacional ha establecido la prohibición en la utilización de este tipo de elementos, en atención al peligro abstracto que encierran su tenencia y/o portación.
De la definición, se desprende que el mecanismo de propulsión del proyectil no posee, por sí, capacidad ofensiva sino -y solamente- cuando la misma posee un proyectil capaz de ser propulsado; esto es, capaz de cumplir la finalidad que hace al objeto.
De la misma manera que una denominada arma de fuego nunca podría “… lanzar un proyectil a distancia…” (en los términos del indicado decreto) cuando carece de aguja percutora, de corredera (en el caso de una pistola) o de tambor (en el caso de un revólver), la carencia de munición despoja a ésta de su principal condición de ser. Asímismo, la despoja de su potencialidad ofensiva.
La propuesta, es una discusión, no sobre la calidad de peligro exigida (si debiera ser concreto o abstracto, cuestión ya zanjada por el tribunal superior) sino si el tipo penal se haya acreditado de manera objetiva, en concreto, si lo que se detenta es un arma u otra cosa.
El legislador actual mediante la sanción de la Ley N° 25.886, ha derogado la simple tenencia de munición de arma de fuego. La obtención de este tipo de material, se encuentra especialmente regulada por el Registro Nacional de Armas, a través de documentación específica como tarjeta de control y adquisición de la cantidad de munición que se pretenda adquirir, por calibre, hasta un máximo y otras exigencias.
Ello así, la munición tampoco posee, por sí, capacidad ofensiva si no se encuentra dispuesta dentro de un mecanismo capaz de su propulsión a través de la acción de su fulminante. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)