El artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451 sanciona a “El/la que venda mercaderías en la vía pública sin permiso o infracción con la autorización otorgada ...”. Es clara la norma en cuanto establece que la venta de mercaderías sin permiso será penada, no diferenciando si existe la posibilidad o no de obtener la correspondiente autorización.

En cuanto a la pobreza y falta de empleo como causa de justificación aludida por la encartada como mal que quiso evitar con la conducta llevada a cabo en autos (venta ambulante sin permiso) cabe afirmar que no solo debió acreditar su desempleo o pobreza, sino los otros extremos requeridos por la norma para que opere la causal de justificación; es decir que esa era la única forma de solucionar la situación apremiante en la que se encontraba (que no tenía otra alternativa), y además la inminencia del mal que pretendió evitar.

Al analizar el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional corresponde entender por “mera subsistencia” a las situaciones en que la persona realiza esta actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo.

En el caso, atento que ya se resolviera absolver en otra causa al imputado y su mujer, por la misma contravención que en la presente - artículo 83 de la Ley Nº 1472-, con fundamento en que se encuentran enfermos de sida y cáncer respectivamente, no poseen subsidio alguno por parte del gobierno y no tienen trabajo y por ello se dedican a la venta ambulante, permiten presumir que los efectos que le fueran oportunamente incautados no serán objeto de comiso.
Teniendo en cuenta las causales que motivaron la decisión judicial en la otra causa, que la situación personal de él y su familia no se ha modificado hasta el presente, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, existen indicios suficientes para afirmar que la conducta endilgada podría encuadrar en el supuesto de venta de mera subsistencia, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 83 de la Ley Nº 1.472 no constituiría contravención, por lo que corresponde la restitución de los objetos que le fueran secuestrados.

La venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias concurrentes, es decir deben configurarse en forma conjunta, para que la conducta sea inculpable.

El artículo 83 exige que la competencia desleal para el comercio establecido sea “efectiva”, es decir real y no presunta, pues la misma debe provocar algún daño al comercio establecido.

No corresponde hacer lugar a la medida de no innovar presentada por quienes explotan comercios en la vía pública por la cual se solicita que se prohíba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires estorbar o impedir sus explotaciones.
Ello, toda vez que el gobierno local ha impulsado de manera concreta la inscripción de los interesados a efectos de obtener el correspondiente permiso de venta y porque se halla en juego el interés público por tratarse de una actividad que oferta a los consumidores productos alimenticios.
Tal decisión protege el fin de la nueva legislación, cuanto, al mismo tiempo, mantiene la debida posición de igualdad entre los distintos solicitantes.

Debe rechazarse la medida de no innovar presentada por quienes explotan comercios en la vía pública por la cual se solicita que se prohíba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires estorbar o impedir sus explotaciones, toda vez que la misma colocaría a los beneficiarios en una posición de desigualdad frente a otros peticionantes de las licencias dispuestas en la Ley Nº 1166. Tal desigualdad implica la prevalencia de un determinado universo de solicitantes que, a diferencia del resto, ejercería sin la debida reglamentación, la actividad hasta la decisión administrativa que recaiga sobre las distintas peticiones. Siendo que el fin de la Ley Nº 1.166 resulta evidente; esto es, sanear la situación vigente a la fecha relativa al control y habilitación de los puestos de venta callejera, es dable juzgar disvalioso a tales metas, el conceder cautelarmente un permiso, sin el examen individual que cada situación concreta exige.
Preservar la posición actual de los amparistas importaría hacer valer una posición de antigüedad en la actividad que, como criterio valorativo a la hora de sopesar los pedidos de licencias, fue vetado por el poder ejecutivo. Y si bien es cierto que dicho veto se encuentra entre las impugnaciones que motivan la presente acción, es claro que su análisis excede el estrecho marco cognoscitivo de la medida cautelar.

Antes de la sanción de la Ley Nº 1.166 la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios se encontraba vedada a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso, prohibición que se mantiene en la actualidad.
Ello pone de relieve que en el caso de los amparistas no se trata de quien, antes de la sanción de la Ley Nº 1.166, contaba con un permiso, y que ante la ausencia de su reglamentación se encontraba impedido de peticionar su renovación, sino de personas que incluso antes de esa oportunidad carecían del referido permiso.
En ese contexto, no se advierte -en principio- que posean un derecho a continuar ejerciendo esa actividad, sino un interés legítimo a que se reglamente ese cuerpo legal y a peticionar la concesión de un permiso, bajo alguna de las modalidades ahora previstas.

El derecho a trabajar y ejercer industria lícita debe ejercerse conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, las que deben ser razonables (arts. 14 y 28 CN).
Una de las leyes que reglamenta su ejercicio es el Código de Verificaciones y Habilitaciones, y no se aprecia irrazonable, en principio, la necesidad de contar con un permiso para la venta en la vía pública y que sea la administración quien resuelva, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, su otorgamiento.

En el caso, es competente el fuero Contencioso Administrativo y Tributario dado que el objeto de la acción de amparo interpuesta es que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que cese la conducta ilegítima que les impide a los amparistas ejercer la venta ambulante de baratijas.
En efecto, más allá de las faltas o contravenciones en que pudieron incurrir los actores, éstos requieren del Poder Judicial local que los ampare en el ejercicio y desarrollo de sus actividades comerciales. Como se advierte, la decisión del amparo exigirá interpretar los artículos 14 del la Constitución Nacional y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la normativa del derecho administrativo, lo que hace que la causa corresponda al conocimiento de este fuero (arts. 1 y 2,
CCAyT).
Es claro que el amparo influirá en caracterizar la actividad como regular o pasible de ser sancionada caso por caso según figuras contravencionales o de faltas. Pero esta circunstancia no permite dejar de lado que la cuestión debatida conduce a preguntarse si el ejercicio de la actividad de los actores se encuentra garantizada por las normas constitucionales. (dcot. TSJ. Expte. N° 3373, "Silveira Urrutia, César y Otros c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA) s/Conflicto de Competencia", del 24/11/04).

Cuando se imputa una genérica omisión en el ejercicio del poder de policía para erradicar la venta ilegal en espacios públicos y vía pública, no resulta apropiado analizar la modalidad o intensidad con que es ejercido, ya que la consideración de los distintos elementos involucrados, excede con creces el limitado ámbito cognoscitivo del proceso de amparo, ideado para supuestos de actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegítimos.
No se trata de comparar datos estadísticos relativos a la cantidad de procedimientos realizados y el número de elementos incautados, pues su reiteración año tras año harían pensar que no son una medida que permita "erradicar definitivamente" la venta ambulante, si no tan solo evitar su proliferación. Pero además, también hace a la discrecionalidad administrativa la adopción de otras medidas que posibiliten la incorporación de esos trabajadores al mercado formal, con un claro beneficio para toda la comunidad.

Si bien se encuentra prohibida la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial en la vía pública, parques o paseos públicos, a toda persona que no estuviera autorizada, y las consecuencias que ello acarrea, y es deseable que el órgano competente - Dirección General de Verificaciones y Control- ejerza con la mayor eficiencia la competencia que legalmente tiene asignada, también existen distintas vías para que los ciudadanos colaboren y en su caso exijan ante un caso concreto el ejercicio de dicho poder, formulando ante los órganos competentes la denuncia correspondiente.

La petición de que se proceda a "Erradicar definitivamente" la venta ilegal en los espacios públicos y vía pública, designa un lugar de desaparición; teniendo sólo por horizonte, por referencia visual, las prescripciones de un texto legal genérico, y desconociendo la existencia singular de todos esos otros que, por un haz múltiple de razones, aparecen como sujetos pasivos de la requerida erradicación.
Corresponde entonces abrir el objeto de los presentes actuados a la posición del Otro. Para dejar de limitar el Conjunto de la presentación judicial que nos ocupa a la dualidad de la ley y aquéllos que sufren su contravención. La problemática aquí planteada de modo general y absolutamente abarcativo, deberá ser atendida en forma puntual a través de las denuncias que el derecho vigente autoriza a efectuar a quienes se consideren concretamente agraviados por hechos suscitados en el marco de la coyuntura aquí analizada.

La venta ambulante en condiciones opuestas a las leyes reguladoras de la actividad comercial minorista, es un fenómeno de antigua realidad. La característica actual del problema es su posición de "desborde". Sabido es que los índices de desocupación son de proporciones alarmantes, tan es así que el pedido de que se proceda a "erradicar definitivamente", atendiendo a una lectura literal, o bien es de cumplimiento imposible o bien se resuelve verificando la ausencia de omisión manifiesta en el ejercicio del poder de policía en la materia, por parte del Estado local. De otro modo, sólo cabe colegir que la solicitud de "erradicación definitiva", a la luz de la crisis actual, importaría no sólo la desaparición formal del ilegalismo denunciado, sino también la desaparición material de muchos de los sujetos involucrados en la actividad no deseada por la ley. La norma, en los espacios que la crisis hace desbordar, debe ser la prudencia, y ésta permanece inhallada en cualquier pedido de desaparición absoluta.

El vendedor ambulante ocupa actualmente una posición extranjera o supernumeraria en el espacio capitalista de una sociedad en crisis. La condición extranjera exige la presencia de un anfitrión, que se sitúa en quienes no se encuentran bajo esa situación de desplazamiento y, por supuesto, en el propio Estado. El intento paliativo de esta circunstancia que define una crisis socio-económica, se traduce, respecto del Estado, en la necesidades de políticas de contención y mejora y, desde el espacio individual, en la urgencia de un término por demás evanescente conocido como solidaridad. Sin embargo, es cierto que el desborde, la intensificación de una realidad, las posibilidades de ver afectada la posición de anfitrión, provocan, muchas veces, un alejamiento de la ayuda solidaria y un trastocamiento de la política asistencial hacia instrumentos más represivos. El poder de policía a cargo de la Administración, y su posibilidad de control judicial, deben ceñirse tanto a la normativa vigente como a sanas dosis de prudencia, debiendo ésta última ser mayormente atendida en períodos de crisis como el que, actualmente, sirve a la Ciudad de contexto.

La Ley Nº 1166 impone una serie de requisitos a los efectos de obtener un permiso para la venta de alimentos en la vía pública. Ello encuentra sustento en las potestades que la administración y el poder legislador poseen en materia de salubridad y bienestar general de la población de la Ciudad de Buenos Aires. De este modo, la exigencia relativa al cumplimiento de los mismos no parece prima facie arbitraria o ilegítima, sino más bien atinente a las políticas de control que, con fundamento constitucional, lleva adelante la administración local.