Al momento de evaluar la procedencia de la excarcelación, la circunstancia de que, entre la comisión del hecho que dio origen a los actuados y el cumplimiento de la condena anterior, no hubiere operado el plazo que prevé el artículo 27 del Código Penal, permite descartar la eventual posibilidad de que en el caso de recaer sentencia condenatoria ésta fuera de ejecución condicional, toda vez que dicho extremo se erige en pauta objetiva de valoración a la luz del artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación de aplicación supletoria.

La resolución judicial que atañe a la modalidad de cumplimiento de una pena impuesta, que ya está en curso de ejecución, causa gravamen irreparable y por lo tanto es asimilable a sentencia definitiva y procedente el tratamiento en esta instancia. Ha dicho la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal: “...El auto por el que el Juez ordena el cumplimiento de la prisión preventiva en forma domiciliaria le ocasiona al representante del Ministerio Público gravamen irreparable en los términos del art. 449 del Código Procesal Penal de la Nación...” (“Rec. de Queja int. por el Dr. A. Osorio en el inc. de informe de salud de M. Suarez Anzorena” Causa Nº 15.155 del 11/02/1999).

Equiparar el retiro del oficio con el cumplimiento parcial de los trabajos de utilidad pública, implicaría conferirle a un hecho, un determinado alcance que no se encuentra previsto por la ley y que claramente constituye una extensión analógica in malam partem, que resulta violatoria del principio de legalidad consagrado en los artículos 13 inc. 3º de la Constitución local y 18 CN de la Constitución Nacional.

Si bien el artículo 54 de la Ley Nº 24.660 introdujo la figura de la libertad asistida que permite a los condenados sin la medida accesoria del artículo 52 del Código Penal el egreso anticipado a la fecha de agotamiento de la pena y, que dicho artículo 52 establece que en los casos de reincidencia múltiple que allí describe, se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena -pudiendo los tribunales, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de dicha medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26-; corresponde dejar sentado que la posibilidad de dejar en suspenso la pena accesoria se refiere a su aplicación y no a la ejecución de la misma, y dar a las actuaciones el trámite del artículo 54 de la Ley Nº 24.660.

El artículo 54 de la Ley Nº 24.660 dispone que la libertad asistida permitirá al condenado “sin la accesoria del artículo 52 Código Penal” el egreso anticipado en las condiciones allí establecidas.
La cuestión central es si con la aplicación en suspenso de dicha accesoria debe considerarse que el condenado se halla “sin la accesoria del artículo 52”, o si por el contrario, no se reúne esta exigencia, pues en el primero de estos supuestos la libertad asistida sentido si la aplicación ha sido dejada en suspenso, no se aplican los efectos propios de su imposición y no rigen las limitaciones inherentes a ella. Ello así porque la “suspensión” implica que se “difieren”, se “detienen” o se “frenan” las consecuencias propias de aquel instituto. De modo que su situación fáctica y jurídica es equivalente, mientras se encuentre vigente la suspensión, a la de quien no se le ha impuesto la accesoria, es decir a la de aquél que se encuentra “sin la accesoria”, de lo que cabe colegir que podría ser viable la concesión si concurren los restantes requisitos exigidos legalmente.

El régimen de libertad asistida ha sido previsto para los casos de reincidentes, ya que el mismo procede cuando no es posible la libertad condicional (Zaffaroni, Alagia, Slokar “Derecho Penal, Parte General”, Ediar 2000, página 911) para posibilitar la progresiva reinserción en la sociedad seis meses antes del agotamiento de la pena temporal. No obstante, dependiendo de la clase y cantidad de pena, habrá de prosperar en relación a los reclusos no reincidentes o primarios cuando resulte más beneficioso que la libertad condicional.

La posibilidad de que al sentenciar se disponga que la modalidad de ejecución de la condena sea en suspenso surge de la ley como una alternativa quedando sujeta a la sana discrecionalidad del juzgador su adopción.

No puede soslayarse que un veredicto de condena solamente puede tener andamiento en la absoluta convicción del juez de que la acción antijurídica ha sido efectivamente cometida, y que ella debe serle reprochada a su autor. La sentencia de condena y por ende la aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho atribuible al acusado; precisamente la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley, que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aún la probabilidad impiden la condena y desembocan en la absolución.

La decisión de la Sra. Juez a quo de hacer efectiva la pena de multa cuyo cumplimiento se había dejado en suspenso, al tratarse de una decisión relativa a la ejecución de la sentencia, causa un agravio de imposible reparación ulterior que habilita su revisión por esta Alzada (en igual sentido, Recurso de queja en autos “Escucharini, Lucas Alfredo s/infr. art.64”, rta. 23/08/04)

La posibilidad de que al sentenciar se disponga que la modalidad de ejecución de la condena sea en suspenso surge de la ley como una alternativa quedando sujeta a la sana discrecionalidad del juzgador su adopción.

La etapa de ejecución de la pena forma parte del proceso contravencional. Siendo así, y toda vez que la norma en cuestión (artículo 33 Ley Nº 402) no diferencia en cuanto a etapas o partes del proceso para su aplicación, cabe afirmar que carece de sustento afirmar que las previsiones de la norma antes citada no se refieren a la etapa de ejecución de la pena, sino al proceso hasta el dictado de la sentencia.

No puede ser considerado como principio de ejecución de la pena de trabajos de utilidad pública el retiro del oficio para dar cumplimiento a ella.

Equiparar el retiro del oficio con el cumplimiento parcial de los trabajos de utilidad pública, implicaría conferirle a un hecho, un determinado alcance que no se encuentra previsto por la ley y que claramente constituye una extensión analógica in malam partem, que resulta violatoria del principio de legalidad consagrado en los artículos 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad y 18 de la Constitución Nacional.

En el caso, si bien el imputado al tomar conocimiento de que el Centro de Gestión y Participación, en el que debía cumplir la pena que le fuera impuesta de trabajos de utilidad pública, no tenía capacidad suficiente para que éste desarrollara las mismas, no lo hizo saber al juzgado; lo cierto es que no es él quien debía arbitrar los medios para posibilitar la ejecución de la pena.
Por el contrario la potestad para efectuar un control del cumplimiento de la pena impuesta compete al Fiscal y al Juez que dictó la sentencia desde el momento en que ella queda firme.

La condenación condicional lleva ínsita la imposición y posterior cumplimiento de ciertas pautas cuya observancia constituye, precisamente, "la condición" para su viabilidad y eventual otorgamiento del beneficio consagrado por el artículo 27 del Código Penal de no cometerse nuevo delito en el plazo de cuatro años computados a partir de que la sentencia haya adquirido firmeza.
Sobre el particular se tiene dicho que "la imposición de las reglas de conducta a las cuales refiere el artículo 27 bis. del Código Penal, conforme la modificación efectuada por la Ley Nº 24.316, opera como un complemento de la condena de ejecución condicional impuesta y su fijación es imperativa para el juzgador, conforme surge del texto de la citada normativa " (Conf. STJMisiones, "Noguera, Roberto", rta. 13-11-98, Pub. LLLitoral 2000, 113).

En el caso, resulta inadmisible el recurso de queja por apelación denegada, toda vez que la queja articulada contra la denegatoria del recurso de apelación interpuesto -que persigue la impugnación del pronunciamiento del juez a quo que rechaza el pedido de suspensión de la ejecución de condena-, no constituye sentencia definitiva y tampoco puede ser equiparado a aquella en tanto el presentante no ha podido conectar la decisión cuestionada con la lesión constitucional que invoca a efectos de acreditar la existencia de un gravamen irreparable.
La explicitación de los motivos por los cuales correspondería suspender la ejecución de la sentencia definitiva debe ser brindada ante la instancia jurisdiccional habilitada a tal efecto, esto es, aquella que decidirá el destino del recurso de queja por inconstitucionalidad denegado, por ser el órgano con competencia legalmente asignada para apartarse del principio general legislado en el artículo 33 de la Ley Nº 402. No encuentra cabida en el marco regulatorio reseñado, la pretensión de que una instancia inferior sin competencia para ello, decida la cuestión requerida por el accionante.

La pena privativa de la libertad no puede ser identificada con el encierro. Si bien éste es su máxima manifestación y rige para el cumplimiento de la mayor parte de las fases ejecutivas de esta penalidad, el último tramo de la ejecución, aunque tenga lugar sin él, está sometido a una restricción ambulatoria que no puede dejar de considerarse pena. Por ello, tanto la libertad condicional como la asistida no implican una modificación de la condena sino una forma de cumplimiento de ésta.
De allí que la privación de la libertad no culmine con el tiempo dentro de la prisión –que abarca también el encierro preventivo (cfr. art. 24 CP)- sino que corresponde computar, además, la restricción a ese derecho sufrida extramuros en razón de las condiciones aplicadas (arts. 54, 55 y cctes., ley 24.660).

El instituto del artículo 54 de la Ley Nº 24.660 (libertad asistida) no opera automáticamente. Si bien es un beneficio, no por ello puede ser considerado un acto graciable ni discrecional. Cuando están reunidos sus requisitos formales y materiales, el condenado tiene derecho a reclamarlo y el tribunal, el deber de acordarlo. Lo contrario implicaría sacar a la libertad asistida del ámbito de los actos judiciales y remitirla a la categoría de acto político, en que la cesación del encierro quedaría supeditada a la decisión de órganos administrativos. En consecuencia, la ausencia de los informes del art. 54 no puede determinar su denegatoria sino que se impone su urgente requerimiento. En la misma dirección, un dictamen adverso tampoco vincula al juez de ejecución.

En el caso, en atención a lo solicitado por el condenado, no puede imputarse el término excedente cumplido en prisión -superior al establecido para otorgar libertad asistida- como sustituto a la condena de pena pecuniaria convertida en prisión.
En efecto, “...la aplicación de una sanción de multa tiene un sentido de menoscabo pecuniario. Por ello, la ley busca por todos los medios el cumplimiento de la pena que fue seleccionada por el juzgador para sancionar el obrar disvalioso del sentenciado, y no proporciona laxamente el cumplimiento de otra pena...”.(Sala II, c/nº 224-01-CC/2004, “Incidente de apelación en autos `Abichain, Carlos Santos y otros s/ Incidente de ejecución´, 13/10/04)
En este orden de ideas, “...la obligación que incumbe al tribunal de ejecutar la multa...tiene por objeto que no sea la mera voluntad de éste la que cambie una pena pecuniaria en una pena de prisión...”.(Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, 2º edición, Buenos Aires, p. 976, con cita del despacho de la comisión de diputados, Moreno (h), II, p. 98.)
Por ello, existen una serie de alternativas previas a la sustitución pretendida, la cual, por lo demás, debe ser declarada formalmente.

El que la infractora posea en su haber distintas condenas anteriores impuestas en sede administrativa que se hallan firmes, constituye un impedimento para otorgar el beneficio de la suspensión del cumplimiento de pena de multa.

La prisión domiciliaria es una alternativa prevista para situaciones excepcionales de cumplimiento de la pena restrictiva de libertad, en la que la cárcel es sustituida por el encierro en el domicilio fijado bajo el cuidado de otra persona o institución, y sujeto a la revisión del tribunal, que podrá no aceptarlo cuando se trata de un lugar que impida materialmente el control.

En el caso, la defensora oficial se agravia en virtud de que, atento que fuera condenado su defendido a la pena de arresto, en el Centro de Detención de Contraventores se encuentran detenidas y procesadas personas por comisión de delitos, violando la prohibición del artículo 22 del Código Contravencional.
Dichos fundamentos en modo alguno son justificativo como para aplicar la conversión de la pena de arresto a la modalidad de arresto domiciliario, máxime si como se observa en la causa, la pena ya había comenzado a ejecutarse en la modalidad de arresto de fin de semana, a cumplirse en el Centro de Detención de Contraventores y no han sobrevenido circunstancias nuevas que permitan modificar la forma de cumplimiento.

El Centro de Detención de Contraventores reúne, tanto los requisitos del artículo 13 inciso 7º de la Constitución de la Ciudad Autónoma como del artículo 22 del Código Contravencional, tal como lo tiene dicho este Tribunal en la causa 032-00-CC-2004. “BLANCO, Rodrigo Sebastián y BROUCKAERT, Martín Eduardo s/ arts. 58 y 63.- Apelación” rta. 27/08/04, causa en la que expresó que “ las visitas frecuentes, por parte de los operadores del sistema contravencional y de faltas resultan convenientes como forma de controlar el cumplimiento las condiciones dignas, de alojamiento y trato, imprescindibles para sostener la legitimidad del encierro”.

Del informe remitido por el Centro de Detención de Contraventores se desprende la existencia de lugares distintos para el alojamiento de los condenados por comisión de contravenciones y para los procesados y/o condenados por infracciones a normas contenidas en el Código Penal, aclarándose expresamente que en ningún momento existe contacto físico ni visual, asimismo señala que, una vez pasado el puesto de guardia común, los accesos a los lugares donde se alojan los distintos infractores son independientes.
En atención al posible peligro moral que podría ocasionar la circunstancia de que los detenidos por presunta comisión de delitos y aquellos por condena contravencional sean alojados en una misma dependencia, aparece disipado con la convivencia separada, y con relación al peligro cierto que podría representar la eventual producción de una fuga o un motín corresponde afirmar que el mismo, por su grado de abstracción, no tiene entidad para proponer una interpretación del alcance de la prohibición contenida en el artículo 22 del Código Contravencional, máxime cuando la defensa no ha realizado esfuerzo probatorio alguno por demostrar las circunstancias de hecho que den apariencia de verosimilitud a dicho peligro (v. gr.: cantidad de procesados/condenados por infracción a normas penales, grado de demandas insatisfechas vinculadas con las condiciones de alojamiento, etc.).
Dichos motivos no alcanzan para “convertir” la pena de arresto en arresto domiciliario.

El acto de retiro del oficio destinado a dar cumplimiento a la pena impuesta no es un acto de inicio de la ejecución de los trabajos de utilidad pública, pues ella requiere el inicio efectivo de los trabajos en el citado nosocomio y no una manifestación de voluntad de realizarlos.
Si se lo admitiera como inicio de la ejecución importaría modificar el límite temporal de la actividad punitiva del estado en perjuicio del imputado, circunstancias que alteran el sistema de garantías y orden constitucional de predictibilidad y razonabilidad sustantivo y adjetivo.

Si bien el objeto de la sentencia no puede exceder la base fáctica consignada en la acusación, el Tribunal no está sujeto a la apreciación jurídica del suceso, sino que tiene el deber de examinarlo, por sí mismo, desde todos los puntos de vista jurídicos. Ello comprende no sólo la subsunción legal del hecho, sino también la valoración jurídica de las circunstancias agravantes y atenuantes (arts. 40 y 41 CP) en torno a la medida de la culpabilidad y a la luz de criterios preventivos, a partir de los cuales establecerá no sólo el monto punitivo sino también la modalidad de ejecución.

Salvo en los supuestos de juicio abreviado donde la propia ley establece que el Juez no puede aplicar una pena superior a la acordada (art. 60 LPC según texto Leyes Nº 1287 y 1330), dadas las especiales circunstancias que aquel instituto implica -ausencia de juicio y acuerdo de partes-, la función decisoria del Juez no se encuentra limitada por el requerimiento de pena formulado en el debate, ni en relación a la especie, ni al monto ni a su modalidad de ejecución.

El Juez carece de facultades para ordenar la notificación de un auto en un expediente de ejecución de sentencia, en virtud de la autonomía de la cual goza la Secretaría Judicial de Coordinación y Seguimiento de Ejecución de Sanciones, conforme el artículo 120 del Código Contravencional y la Resolución Nº 382/05 del Consejo de la Magistratura de la CABA y corresponde a ésta última ordenar librar tal orden.

En el caso, corresponde hacer lugar al agravio de la defensa y modificar la pena de arresto en cuanto fue impuesta de efectivo cumplimiento, pues el juez de grado no ha brindado razones suficientes por las cuales a su entender no procedería la ejecución condicional. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que “si bien los jueces que conformaron la mayoría de casación argumentaron que sólo la aplicación de la condenación condicional debía ser fundada por ser la excepción a la pena de encierro, no es menos cierto que la opción inversa, en casos donde aquella hipótesis podría ser aplicada, también debe serlo, pues de otro modo estaría privando a quien la sufre de la posibilidad de conocer los pronósticos negativos que impiden otorgarle un trato más favorable” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 329:3006, rta. 08/08/06).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la sanción impuesta al imputado (doce días de permanencia en celda individual de alojamiento) por parte del Sr. Director del Complejo Penitenciario Federal nro 1 (artículo 71 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y artículo 97 de la Ley Nº 24.660), toda vez que conforme surge de las presentes actuaciones el Sr. juez a quo fue anoticiado de dicha sanción veinte días después del dictado de la misma, cuando se lo debería haber anoticiado inmediatamente.
En efecto, la Ley Nº 24.660 que rige en materia de ejecución de la pena, establece en su artículo 97 que la sanción precedentemente mencionada, debe ser notificada al juez dentro de las seis horas subsiguientes a su dictado o interposición.
En base a lo expuesto, y toda vez que se dió comienzo de ejecución a una sanción impuesta por el servicio penitenciario, con inobservancia a lo establecido en el artículo 97 de la Ley Nº 24.660, y en detrimento de las garantías constitucionales del imputado, es que corresponde declarar la nulidad de la sanción impuesta por el Sr. Director del Complejo Penitenciario Federal Nro.1 al imputado, que consistía en no acatar la orden de reintegro a su lugar de alojamiento. Ello así por cuanto esa omisión de notificación en tiempo oportuno vulnera el debido control que debe ejercer el juez durante la ejecución de la pena.
En este sentido, se ha expresado que la “judicialización de la etapa de ejecución penal no es sólo una opción de política criminal o de conveniencia práctica para mejorar el funcionamiento del servicio penitenciario sino una exigencia constitucional derivada del principio de legalidad penal (artículo 18 de la Constitución Nacional) y del derecho de los ciudadanos al acceso de la justicia” (Los recursos en el procedimiento penal, “ Maier, Julio B; Bovino, Alberto y Díaz Cantón, Fernando; 2º edición actualizda, del Puerto, 2004, págs. 388/389).

En el caso, corresponde revocar la resolución del magistado de grado en cuanto dispone el cumplimiento de la pena de arresto impuesta al imputado en la Unidad nro. 18 del Servicio Penitenciario Federal y disponer que lo que resta cumplir de dicha sanción se efectivice en su domicilio (artículo 32 inciso 2º del Código Contravencional).
Cabe tener en cuenta que la Unidad nro. 18 del Servicio Penitenciario Federal (destinada a condenados por delitos y a partir del Convenio Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos Nº 1256/08 también al de contraventores que deban cumplir penas de arresto en razón de las previsiones del Código Contravencional u otras leyes de la Ciudad), en la que actualmente se encuentra ejecutando el arresto el imputado, cuenta con una habitación para los contraventores masculinos que se halla ubicada de modo contiguo a una de las dos habitaciones ocupadas por personas condenadas por delitos, como también linda a una cocina de uso común. Ello sumado a que el resto de los espacios físicos son también comunes -tanto el baño como la sala de esparcimiento y la cocina están destinados al uso de ambos-, lo reducido de la planta, la proximidad de alojamiento ya señalada y teniendo en cuenta el estado de salud del condenado, impiden descartar toda posibilidad de contacto entre ambos -tal como prescribe la norma citada que exige que se trate de reparticiones distintas-, pese a que tal objetivo se intenta cumplir a través de una distribución horaria en el uso de las instalaciones.
Por las razones expuestas y teniendo en cuenta que se dan los supuestos previstos en el artículo 32 inciso 2º del Código Contravencional, resulta conveniente y ajustado a la normativa citada que el condenado termine de cumplir la sanción de arresto en su domicilio.

En el caso, la defensa se agravia de que no se puede comenzar a ejecutar la condena de arresto en tanto se encuentra pendiente de resolución la interposición del recurso extraordinario federal presentado ante el Tribunal Superior de Justicia.
Al respecto, cabe afirmar que la pena dictada en la causa podía ejecutarse al momento del rechazo del recurso de inconstitucionalidad contra la sentencia definitiva dictada, tal como este tribunal lo ha expresado en numerosas oportunidades (causas nros. 018-07- CC/2006, 018-10-CC/2006, 8471-00-CC/2005, rta el 17/7/2008, entre otras). Ello, en atención a lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley Nº 402 que prescribe que “ mientras el Tribunal Superior de Justicia no haga lugar a la queja, no se suspende el curso del proceso salvo que el tribunal así lo resuelva por decisión expresa. Las mismas reglas se observan cuando se cuestiona el efecto con el que se haya concedido el recurso”, acontecimiento que no se produjo en autos, pues el Tribunal Superior de Justicia, resolvió denegar el recurso de queja interpuesto por la defensa.
Por tanto, si la interposición de la queja no reviste carácter suspensivo, mucho menos la resolución definitiva de no hacer lugar al recurso de queja por parte del Tribunal Superior de Justicia.
En síntesis, no cabe duda respecto de la operatividad de la sentencia condenatoria, en atención a que solamente se encuentra pendiente de resolución los recursos de carácter extraordinario federal.
En base a ello, corresponde rechazar el agravio de la defensa, por lo que la sentencia se encuentra en condiciones de ser ejecutoriada.