La recepción de declaraciones indagatorias a los imputados, sin la presencia del abogado defensor, no resultaría motivo suficiente de nulidad, dado que la misma no es obligatoria sino eventual, tal como surge de los términos utilizados en el artículo 295 del Código Procesal Penal de la Nación, atento revestir el carácter de derecho del imputado y no requisito de legalidad del acto.

Aún cuando el imputado no haya comparecido ni designado defensor particular, resulta no solo correcta sino obligatoria la intervención del Defensor Oficial. En tal sentido, se ha sostenido que el derecho a designar defensor surge desde el inicio del procedimiento, a partir de que existe una imputación contra alguien, sea a través de una denuncia o mediante una prevención y no recién con la audiencia del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, pues actos iniciales del proceso son aquellos que promueven la investigación cuando existe una persona señalada como interviniente en el hechos. (causas Nº 0010-00/CC2004 “Suarez Santana, Walter s/inf. Ley 255”, 056-00/CC2004 “López Maccio, Juan Daniel y otro s/art. 38 C.C. Incompetencia. Apelación”, Nº 071-00-CC/2004. “Hermida, Ricardo Ernesto y otro s/ art. 42 bis. Ley 20.429”; entre otras).

En nuestro sistema jurídico, la ley privilegia en primer lugar la facultad del imputado de proveer a su asistencia mediante la designación de un defensor de su confianza y sólo en defecto de aquella se impone acudir a la defensa de oficio, con la salvedad de que esto último no impide que en cualquier momento se proceda a una nueva designación de otro letrado.
De ello se sigue que “La omisión, pues, de dar intervención a la defensa de confianza, no quedará sin más suplida por la del defensor oficial, si así no fue decidido por el imputado ni éste tuvo conocimiento de ello y tiene calidad invalidante (mutatis mutandi CS-Fallos 304-1886)” (Código Procesal Penal de La Nación, Navarro Guillermo Rafael, Daray, Roberto Raúl, Hammurabi -2004, pág. 335).
Es así que en los casos en que corresponde sustituir al defensor de confianza por las razones que fuera, debe igualmente resguardarse la facultad del imputado de proceder a una nueva designación aún sin perjuicio de la eventual designación de un defensor oficial si las circunstancias lo imponen o mientras se ejercite dicha facultad. En otras palabras, paralelamente, en su caso, a la designación de defensor de oficio, debe escucharse la voluntad del imputado al respecto y su omisión puede provocar la eventual invalidez de la sentencia que se dicte.

La audiencia del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 12) tomada en causas penales sólo preve como causal de nulidad la falta de notificación al imputado en cuanto a la posibilidad de que la misma puede ser prestada ante el Juez de la causa, pero, como bien lo señala el juez de grado, no establece la misma consecuencia en el supuesto en el cual el imputado que ya mantuvo una entrevista previa con el defensor, y expresa su voluntad de que el letrado no se encuentre presente en el acto. Es por ello, y teniendo en cuenta que en materia de nulidades priman los criterios de interpretación restrictiva y de conservación y trascendencia de los actos procesales, solamente podría declararse la nulidad cuando se hubiera demostrado el perjuicio ocasionado por el acto al imputado.

Del artículo 295 del Código Procesal Penal de la Nación surge que no es obligatoria sino facultativa la presencia del defensor en la declaración indagatoria; por lo tanto es esencial que se le haga saber al imputado su derecho de ser asistido profesionalmente durante la misma. El defensor “podrá” estar en la audiencia, pero el imputado podrá declarar sin su presencia si así lo decide (CNCP, Sala II, Causas “Guillen Varela, Juan W. y otros”, rta. 18/11/93 y “Martínez, Jorge E”, rta. 28/12/93; Sala III Causa “Alvarez, Domingo V. s/ rec. de casación”, rta. 30/3/94).

La circunstancia de no estar presente el defensor al momento de negarse a declarar el imputado no afecta en modo alguno el derecho de defensa en juicio ni el debido proceso adjetivo si se cumple con lo establecido por la ley procesal nacional, celebrando el acto el órgano competente y haciéndole saber al imputado los derechos que podría ejercer.

El artículo 56 de la Ley Nº 12 al referirse a las formalidades de la audiencia del artículo 41 se remite expresamente a las establecidas en el artículo 294 y siguientes del Código Procesal Penal de la Nación, y ambas resultan presupuestos del requerimiento de juicio.
El artículo 295 del Código Procesal Penal de la Nación no establece la presencia obligatoria del defensor en la declaración indagatoria, siendo ello meramente facultativo.
De esta forma, si bien es esencial que se le haga saber al imputado su derecho de ser asistido profesionalmente durante su declaración, éste puede declarar sin su presencia si así lo decide (conf. CNCP, Sala II, Causas “Guillen Varela, Juan W. y otros”, rta. 18/11/93 y “Martínez, Jorge E”, rta. 28/12/93; Sala III Causa “Álvarez, Domingo V. s/ rec. de casación”, rta. 30/3/94, entre otras).

La circunstancia de que el imputado tenga el conocimiento del hecho que se le atribuye desde el momento de su detención, tiende a asegurar desde los primeros momentos del proceso, el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 18 CN) y como ésta tiene carácter sustancial y no meramente formal, es menester que aquel que alegue su conculcación, demuestre cuáles han sido los concretos perjuicios padecidos.

En el caso, se observa que en ocasión de recibirle al imputado la audiencia dispuesta en el artículo 41 de la Ley Nº 12, éste no solo careció de la efectiva posibilidad de declarar, sino que ni siquiera contó con un defensor, pues el elegido en dicho acto recién aceptó el cargo dos meses después, por lo que ninguna duda cabe que se ha incumplido con la ley vigente.
De lo expuesto cabe inferir que la audiencia celebrada por la Fiscal, no reúne los requisitos legales previstos, y por ende es acertada la decisión de la magistrada de grado de declarar la nulidad del requerimiento de juicio, pues aquélla es un acto general de la etapa preliminar de cuyo cumplimiento depende la validez del segundo.

El hecho que en la audiencia dispuesta por el artículo 41 de la Ley Nº 12 se informara al imputado que podía presentarse a declarar ante el Fiscal dentro de los diez días posteriores, no es un argumento válido para justificar el incumplimiento de los requisitos previstos en el citado artículo. En efecto, esta norma dispone que el Fiscal “oye al presunto contraventor en presencia del defensor”, por lo que frente a tal claridad no resulta posible mutar el objeto de la audiencia a la simple información de los derechos que posee el imputado, entre ellos, el de declarar, a cuyos fines nunca fue citado. En otras palabras, a los efectos de la realización de dicho acto, garantizándose debidamente el derecho de defensa en juicio, no resulta suficiente con que el Fiscal cite al imputado para hacerle saber que puede solicitar ser oído, sino que se requiere su presencia a fin de que en ese acto pueda hacer uso de ese derecho o de negarse a declarar.
Frente a la entidad de tal vicio, la circunstancia de haberse celebrado una pretendida audiencia del artículo 41, sin otorgarle en ella la posibilidad de declarar, causa por sí sola un perjuicio concreto, por ser aquélla –junto con la audiencia de debate- la oportunidad por excelencia para el ejercicio de su defensa material.
De las consideraciones que anteceden se desprende que la Res. de la Fiscalía General Nº18/01 contraría la ley procesal vigente, causando la nulidad del requerimiento de juicio, pues la validez de la audiencia mencionada es presupuesto de validez de la requisitoria.

Mas allá de la prohibición constitucional del encierro preventivo en materia contravencional (art. 13, inc. 11, CCABA), la ley procesal prevé limitadísimos casos en los cuales es factible privar de la libertad por tiempo muy reducido a los justiciables por contravenciones, en los cuales la regla general es la intervención inmediata del juez y, por cierto, la del abogado defensor.