En punto al factor de imputación de responsabilidad del estado, cuadra señalar que los preceptos contenidos en la Ley Nº 11.545 y la Ordenanza Nº 33.721 no excluyen la responsabilidad del Gobierno de su deber original, como dueño de la acera y en razón de que tiene que controlar la vía pública para que las personas puedan transitar en ellas sin peligro, por su obligación de atender a la seguridad y salubridad de los habitantes.
En el presente caso, no hay constancia de que el Gobierno de la Ciudad haya tomado ninguna medida que permita eximirlo de responder. Es decir, no ha intimado al propietario a efectuar reparaciones, a pesar de tener facultades para hacerlo, menos aún ha intentado efectuarlas por sí a costa del propietario (posibilidad recogida en la Ley Nº 11.545).
Tampoco ha verificado si es que acaso la rotura de la vereda se ha efectuado a causa de alguna obra por empresa prestataria de servicio público (que es un tercero por el que no debe responder). Es decir no ha cumplido su obligación de contralor de las condiciones de transitabilidad de la vía pública de ninguna forma.

Si bien es cierto que la Ciudad es la propietaria de la acera, siendo éstas de dominio público de la misma (conf arts. 2339, 2340 inc 7 y 2344 del Código Civil) y que las distintas Municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (Ley Nº 11.545), también es cierto que la Comuna ha delegado por medio de la Ordenanza Nº 33.721 de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de la veredas a los propietarios frentistas. Este precepto tiene su excepción en los casos en que la acera sea afectada por obras de empresas de servicios públicos debiendo las mismas y la Municipalidad, entregar al propietario frentista constancia del deterioro ocasionado, pudiendo acreditar de ese modo que está exento de responsabilidades ante cualquier circunstancia en que se le formularan imputaciones. En el artículo 17 de la ordenanza antes mencionada, se establece que en los casos que la acera presente desperfectos por obras de los servicios públicos, el frentista deberá formular la denuncia ante la autoridad de aplicación.
La Ley Nº 11.545 en su artículo 2º establece que cuando la vereda se vea afectada por obras de empresas de servicios públicos, tanto éstas como la Municipalidad entregarán al propietario frentista una constancia del deterioro ocasionada, Esa misma ley en su artículo 17, inc a) y c) estipula que en el hipotético caso de incumplimiento de la entrega del comprobante, el propietario frentista deberá efectuar la denuncia correspondiente ante la autoridad de aplicación aportando todos los datos para la identificación del causante.

No obstante efectuar el Gobierno una delegación al frentista, la Comuna resulta ser propietaria de las aceras y guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón la responsabilidad que pueda atribuirse al frentista no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Más aún, del ejercicio del poder de policía resulta imperativo el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que el dueño o guardián de la cosa riesgosa adopte las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transforme en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgo. De conformidad con el inciso 7° del artículo 2340 del
Código Civil, "las calles, caminos, plazas, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común" son bienes del dominio público. No puede dudarse que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad el deber (y no solamente el derecho) de controlar que la vía pública -y en especial las aceras, que son cosas de su propiedad- permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes.

Las aceras forman parte del dominio público del Estado y por ello los propietarios frentistas no pueden ser considerados dueños ni guardianes de aquélla, pero esto no obsta a su responsabilidad, fundada en un deber de garantías y seguridad, respecto de la construcción y conservación en buen estado que surge de los preceptos contenidos en la Ley Nº 11.545 y la Ordenanza Nº 33.721. Esta última consagra con claridad meridiana la responsabilidad primaria y principal de los propietarios frentistas de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas (art. 1º), así como específicamente incluye la responsabilidad del propietario del inmueble por los deterioros de la acera como consecuencia del desgaste normal o bien del uso específico o cualquier otro caso en que el deterioro sea imputable a los propietarios (art. 2º), con la única excepción de la afectación en las aceras por obras vinculadas a los servicios públicos (art. 17º), en cuyo caso las empresas de servicios públicos deberán extender una constancia del deterioro ocasionado para eximir de responsabilidad al frentista.

El estudio del régimen jurídico de los permisos de uso de bienes integrantes del dominio público -que, en definitiva, implican un uso de cosa ajena- requiere inexcusablemente una referencia al instituto del precario romano, también referente al uso de cosa ajena, y que debe considerarse como el antecedente remoto de lo que hoy llamamos permiso de uso de un bien del dominio público.
El ámbito del precario fue ampliándose a través del tiempo, excediéndose el del derecho privado -donde tuvo origen- para desplazarse en el derecho público. Los caracteres básicos del precario se presentan hoy en los permisos de uso de bienes dominicales. De ahí que el precario presente un carácter evolutivo, tanto en lo legal como en lo dogmático.
Sobre una débil y genérica base positiva establecida por el derecho romano en el Digesto, atribuida a Ulpiano "Precarium est, quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit patitur" (Digesto, Libro 43, Título 26, Ley 1), la doctrina utilizó y desarrolló el criterio derivado de esa norma para aplicarlo a situaciones que, quedando latamente comprendidas en ella, presentaban no obstante caracteres disímiles entre sí por el diferente objeto o contenido, ya que, si bien tales situaciones respondían todas a un uso de la cosa ajena, los respectivos usos -como así las características de su ejercicio- diferían en su importancia o trascendencia, sea ésta social o económica; incluso diferían por la existencia o inexistencia de un plazo o término de duración para el ejercicio del respectivo uso, y también podían diferir por la eventual onerosidad o gratuidad del uso en cuestión. De ahí la diferencia racional entre "permiso" de uso y "concesión" de uso. En síntesis, el derecho que surge del permiso es precario (ver Miguel S. Marienhoff, Permiso especial de uso de bienes del dominio público, Régimen jurídico de la "precariedad". Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 11 y sgts.). (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

Una interpretación armónica de los artículos 1112 y 2340 del Código Civil -aplicables por analogía, ante la omisión e regulación en el ámbito local de la responsabilidad estatal por omisión- lleva a sostener que, toda vez que las aceras de la ciudad de Buenos Aires son bienes del dominio público del Estado, pesa sobre las autoridades de la Ciudad la obligación de conservarlas en buenas condiciones, de manera que las personas puedan transitar por ellas sin riesgo para su salud o integridad.
Por ello, si a consecuencia del incumplimiento de ese deber de mantenimiento y conservación, los particulares sufren un daño cierto y efectivo y, a su vez, se presentan los restantes presupuestos que hacen procedente la responsabilidad estatal, por aplicación de las normas antes citadas, corresponde que la Ciudad de Buenos Aires indemnice los perjuicios ocurridos.

El otorgamiento y, por ende, la cancelación de los permisos de uso sobre bienes de dominio público constituyen, en general, el ejercicio de una actividad discrecional de la administración (Conf. Marienhoff, Miguel S., Permiso especial de uso de bienes del dominio público, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 35).
El uso o la explotación exclusiva de un bien de dominio público por parte de un particular se encuentra en principio prohibida, y sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso precario otorgado por la administración en uso de facultades discrecionales.
De esta forma, en el caso, toda vez que el actor no contaba con derecho alguno a obtener el otorgamiento de un permiso de uso sobre el bien, tampoco tenía derecho al mantenimiento de tal permiso.

La autoridad puede revocar un permiso en virtud de la misma facultad que ha usado al concederlo. Se trata de un acto unilateral en el sentido de que no obliga a la administración pública y que supone siempre la presencia del interés u orden público, aunque la revocación no puede ser arbitraria, pues si así fuera, el permiso y la licencia serían ilusorios (Derecho Administrativo, sexta edición, Buenos Aires, 1965, Tº IV, p. 46/7, conforme a la cita efectuada por el Procurador General de la Nación en su dictamen vertido in re “S.A. Corporación Inversora Los Pinos v. M.C.B.A.”, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 22/12/75; en sentido concordante Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, Tº 3, VI-29).
Por su parte, cabe mencionar que el artículo 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad, contempla la revocación del acto, entre otros supuestos, cuando el derecho se hubiera otorgado expresa y válidamente a título precario.

La precariedad que caracteriza a los permisos de uso sobre bienes del dominio público de la Ciudad, no autoriza a la Administración a revocar la autorización en forma arbitraria, intempestiva o carente de fundamentos, sino que en todo caso ha de efectuarlo mediante acto motivado, en el que deben exponerse los fundamentos de interés público que dan lugar a ese proceder.
Lo antes expresado no significa, sin embargo, que la actividad discrecional de la administración también reconoce sus límites y se encuentra sujeta a control judicial. Dicho control, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión –entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto (Fallos: 315:1361)- y por otro, el examen de su razonabilidad" (Fallos, 320:2509).
Pero lo que en modo alguno puede hacer el juzgador es ingresar en el análisis de la oportunidad, mérito o conveniencia del obrar de la administración, suplantando el criterio de ésta por su propia apreciación sobre la pertinencia de la adopción de tal o cual decisión. Tal actitud importaría, efectivamente, invadir la órbita de actuación del poder administrador, con grave lesión del principio de separación de poderes.

En el caso, el permisionario –titular de un permiso de uso de un bien del dominio público de la Ciudad desde hace 30 años- carece de derecho alguno a continuar la explotación de dicho predio, en razón de la precariedad del permiso de uso que le fuera otorgado, más aún si ha incumplido con su obligación de abonar el canon al que se había comprometido.
En consecuencia, el acto administrativo por el cual se dispuso la caducidad del permiso, con sustento principal en el carácter precario de éste y en la falta del pago oportuno del canon mencionado, aparece como razonable y debidamente fundado y, en consecuencia, no adolece de una arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta que justifique su declaración de nulidad.

Más allá del carácter precario o no del permiso de uso de un bien del dominio público de la Ciudad que pudiera haber otorgado la Administración, la falta de pago en término del canon que se hubiera fijado por esa explotación, constituye por sí solo, causal suficiente para decretar la caducidad del permiso de uso del que gozaba el permisionario. En consecuencia, esta circunstancia torna inncesario expedirse sobre la naturaleza del permiso.

En el sub examine, la mera circunstancia de que la Administración y quien explota un inmueble del dominio público de la Ciudad, hayan suscripto un acta por la cual se comprometen a negociar de buena fe ciertos aspectos vinculados al permiso de uso concedido, no autoriza al permisionario a dejar de pagar el canon al cual se había comprometido. La apertura de una instancia de negociación entre las partes no puede ser interpretada de forma tal de liberar al particular del cumplimiento de su obligación principal -contrapartida necesaria del permiso de uso que le fuera otorgado-esto es, el pago del canon mensual por la explotación de un bien de la Ciudad.
Por todo ello, no habiendo sido cuestionada oportunamente por el permisionario la legitimidad de la resolución que fija el monto del canon a abonar y comprobada la falta de pago de los cánones de conformidad con los montos allí establecidos –ello durante extensos períodos de tiempo-, el dictado del decreto por el cual se declaró la caducidad del permiso no evidencia contradicción alguna con actos anteriores de la Administración. Por el contrario, ante el incumplimiento de las obligaciones a cargo del permisionario, habiéndose celebrado entre las partes diversas reuniones a fin de permitirle regularizar su situación y, atento a la naturaleza precaria del permiso concedido, corresponde concluir que la Administración invocó una razón aceptable para decretar la caducidad del permiso de uso –esto es, la falta de pago del canon-.

Corresponde, previa caución real, hacer lugar a la medida cautelar de no innovar que suspende la ejecución del decreto de intimación a desocupar un inmueble del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con tenencia precaria a favor de un tercero ante la alegación de falta de homologación del convenio de desocupación, lo cual impediría intimar la desocupación y restitución del inmueble por vía administrativa.
No se advierte en el decreto impugnado—apreciando la cuestión con el grado de conocimiento sumario que admite la naturaleza del instituto precautorio— una justificación del cambio de criterio de la administración, que primero decidió acudir a la suscripción de un acuerdo de desocupación y, posteriormente, prescindiendo de la posibilidad de homologar el acuerdo, escogió actuar por sí utilizando la fuerza en su propia sede

Cuando se trata de proteger el dominio público, la Administración está facultada legalmente para poner en ejecución sus actos, sin intervención judicial (arts. 12, LPA). Pero puede prima facie sostenerse que, ni el privilegio de la decisión ejecutiva ni el de la ejecución forzosa o acción de oficio, avala per se la prerrogativa de ejecutar por sí actos administrativos en supuestos en que deba usarse la fuerza contra las cosas o las personas. El reconocimiento a la Administración de una genérica potestad de ejecución forzosa de sus decisiones no puede defenderse con rigor en un sistema constitucional como el nuestro.
Si no se suspende la eficacia de la decisión administrativa, su ejecución forzosa provocará un cambio de la situación jurídica establecida antes de que los tribunales puedan pronunciarse sobre la legalidad de la decisión que le sirve de fundamento.

La generalización de la potestad de ejecución forzosa de un acto administrativo por parte de la administración no surge de la ley, que sólo menciona la posibilidad en supuestos particulares, verbigracia, “la protección del dominio público”. Aun en ese supuesto, el principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la Administración Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye una verdadera excepción en el orden jurídico. Para que esta posibilidad excepcional sea procedente, el carácter público del bien debe resultar indubitable, no debiendo existir respecto de dicho bien ningún derecho patrimonial de quien motive la actividad administrativa. (ver Migue, S. Marienhoff, Dominio Público, TEA, 1960, p. 275).

Competen al Estado las acciones petitorias y posesorias del derecho común, que deben deducirse ante los órganos judiciales. Nuestro Código Civil sigue esa tesis, pues, al declarar imprescriptible la acción reivindicatoria de la propiedad de una cosa que está fuera del comercio (art. 4019, inc. 1º), de hecho admite la precedencia de la acción reinvidicatoria de las cosas dominicales, deducible ante las autoridades judiciales.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar de no innovar que suspende la ejecución del decreto de intimación a desocupar un inmueble del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con tenencia precaria a favor de un tercero, toda vez que tratándose de un bien del dominio público, no cabe duda que la Administración puede ordenar su desocupación administrativa, máxime tendiendo en cuenta que no surge de autos que se hubiera invocado o acreditado por los actores la existencia de autorización o permiso alguno para ocupar el predio. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El uso y goce de los bienes del domino público por parte de los particulares importa para el Estado —considerado lato sensu— la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos, de ahí que el Gobierno debe adoptar las medidas de seguridad destinadas a prevenir a los usuarios sobre las peligrosas condiciones de emplazamiento que pudieran presentar (conf. causa "Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios", del 1/12/1992). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, asimismo, ha señalado que el criterio regulador del artículo 1113 del Código Civil autoriza a graduar el factor de imputación en función de la posible eficiencia de la culpa de la víctima en conjunción con el riesgo creado, al disponer que el dueño o guardián podrá eximirse total o parcialmente de responsabilidad si acredita la culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.

Cuando la Ciudad de Buenos Aires pretende proteger bienes de dominio público, el ordenamiento de aplicación –Art. 12 Ley de Procedimiento Administrativo- la faculta para, entre otras medidas, proceder a su desocupación administrativa sin necesidad de requerir intervención judicial. Más aún si, como ocurre en el caso del predio “Mercado de Pulgas” (Decreto Nº 1630/05), sus actuales ocupantes no han invocado y, menos aún, acreditado la existencia de autorización o permiso alguno que los autorice a ocupar el predio.
Asimismo, de la mencionada norma surge claramente que no es necesario que la administración demuestre, a efectos de ejercer su potestad de autotutela sobre sus bienes de dominio público, la existencia de un peligro de ruina inminente sobre dicho bien. En efecto, tal requerimiento no es aplicable cuando se trata de bienes de dominio público de la Ciudad sino que, por el contrario, solamente resultaría de aplicación cuando se trata de edificios que forman parte de sus bienes de dominio privado, o bien son propiedad de particulares.

En el caso, encontrándose debidamente demostrado en autos, por un lado, que las actuales condiciones del predio denominado “Mercado de Pulgas” suponen significativos riesgos para la integridad de sus ocupantes y de eventuales concurrentes y, por el otro, siendo la facultad de autotutela sobre bienes de dominio público una potestad expresamente reconocida a la Ciudad de Buenos Aires por el ordenamiento jurídico (artículo 12, LPA), el acto administrativo por el cual se dispone la desocupación administrativa del mencionado predio (Decreto Nº 1630/05) no aparece como manifiestamente ilegitimo o arbitrario.
A ello se suma, a su vez, que la realización de las obras necesarias para revertir la precaria situación en que se encuentra el mercado en la actualidad resultaría de muy difícil, sino imposible concreción, sin proceder previamente a la desocupación del predio y al retiro de los materiales allí acopiados por sus actuales ocupantes.

Dado que la Ciudad de Buenos Aires ha considerado especialmente evitar la eventual vulneración de los derechos constitucionales a trabajar y asociarse de los ocupantes del predio denominado “Mercado de Pulgas”, al arbitrar medidas tendientes a preservar la fuente laboral de los puesteros durante el lapso que demande la realización de las obras tendientes a su recuperación edilicia y que dichos medios aparecen prima facie como idóneos para evitar que la desocupación del predio signifique una afectación de la fuente laboral de los amparistas, no corresponde hacer lugar a la suspensión del Decreto Nº 1630/05 –que dispuso el desalojo administrativo del referido predio- toda vez que la ejecución del mismo no evidencia un peligro cierto para el derecho a trabajar y asociarse de los puesteros y, en consecuencia, tal argumento no resulta suficiente para sostener la existencia de verosimilitud en el derecho invocado que justifique la concesión de la medida cautelar por ellos solicitada con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad que suspenda la ejecutoriedad del referido decreto, hasta tanto se efectúe la audiencia pública prevista en la Constitución de la Ciudad en forma previa a la modificación del uso de un bien del dominio público.

En el caso, encontrándose debidamente demostrado en autos, por un lado, que las actuales condiciones del predio denominado “Mercado de Pulgas” suponen significativos riesgos para la integridad de sus ocupantes y de eventuales concurrentes y, por el otro, siendo la facultad de autotutela sobre bienes de dominio público una potestad expresamente reconocida por el ordenamiento jurídico, el acto administrativo por el cual se dispone la desocupación administrativa del mencionado predio (Decreto Nª 1630/05) no aparece, al menos en el proceso cautelar, como manifiestamente ilegitimo o arbitrario.
A todo ello se suma, a su vez, que la ejecución o cumplimiento del acto cuestionado no ocasiona mayores perjuicios que su suspensión. Ello así, por cuanto, la administración ha arbitrado medios que, prima facie, aparecen como idóneos para evitar que la desocupación del predio signifique una afectación de la fuente laboral de los amparistas. En efecto, el acto cuestionado dispone que los actuales ocupantes del “Mercado de Pulgas” podrán utilizar un predio contiguo para continuar desarrollando allí su actividad como puesteros y, por su parte, muchos de ellos ya han suscripto convenios con la Administración a fin de materializar el traslado.
En virtud de estas consideraciones corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por los puesteros tendiente a que se ordene al Gobierno de la Ciudad que suspenda la ejecutoriedad del referido decreto hasta tanto se efectúe la audiencia pública que prevé la Constitución de la Ciudad en forma previa a la modificación del uso de un bien de dominio público.

En el caso, de materializarse el curso de acción de la Ciudad -consistente en desalojar administrativamente el predio que los puesteros actualmente ocupan y donde ejercen sus actividades comerciales-, éste podría significar una seria lesión contra su derecho constitucional a trabajar y ejercer industria lícita (artículo 14 CN), dado que si bien la Ciudad menciona que ya se han suscripto 121 convenios para mudar puestos de ventas por sobre los 143 permisionarios autorizados por el Decreto Nº 1630/05 para desarrollar dicha actividad en el predio denominado “Mercado de Pulgas”, no es claro si tal cantidad de personas comprende a la totalidad de los puesteros que actualmente ocupan dicho mercado. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, toda vez que el acto administrativo que ordena el desalojo (Decreto Nº 1630/05) del predio denominado “Mercado de Pulgas” no explica porqué ha optado por la solución que aparece como más gravosa para los derechos de los puesteros, éste es, en este aspecto y en el marco provisional del proceso cautelar, irrazonable. Y, en consecuencia, se configura la verosimilitud del derecho invocado para que proceda la medida cautelar solicitada por los puesteros tendiente a que se ordene al Gobierno de la Ciudad que suspenda la ejecutoriedad del referido decreto hasta tanto se efectúe la audiencia pública que prevé la Constitución de la Ciudad en forma previa a la modificación del uso de un bien de dominio público. Tal conclusión no implica desconocer la potestad de autotutela que la Ciudad ejerce sobre sus bienes de dominio público sino, simplemente, señalar que dicha facultad debe ser puesta en práctica en forma razonable, debidamente motivada y, finalmente, respetando los derechos constitucionales de los administrados.
Ello así, dado que si bien no está en duda que el predio denominado “Mercado de Pulgas” requiere de urgentes reparaciones o refacciones a fin de conjurar los riesgos a la seguridad de las personas que por él transitan diariamente (ya sean puesteros, compradores o incluso transeúntes), la Ciudad no explica por qué es necesario proceder al desalojo total del predio, en vez de efectuar remodelaciones o refacciones parciales (pudiendo, a tal efecto, proceder a desalojar solamente en forma parcial el predio y, una vez efectuadas las reparaciones en dicho sector, reincoporar a los puesteros allí ubicados y, entonces, proceder de la misma forma con las otras partes del mercado). Más aún si se tiene en cuenta que, a través de soluciones de esta índole, la Ciudad podría tutelar los dos bienes que aparentemente estarían en conflicto en el caso -por un lado, el derecho a trabajar de los amparistas y, por el otro, la seguridad de éstos y de cualquier otra persona que transite por el mercado. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y disponer la suspensión de la ejecutoriedad del decreto Decreto Nº 1630/05 que dispone el desalojo del predio denominado “Mercado de Pulgas” ya que se encuentra debidamente acreditado el peligro en la demora, por un lado, porque la Ciudad no ha garantizado que trasladará a todos los actuales ocupantes del mercado al predio contiguo, así como tampoco ha dado garantías de que todos ellos serán luego reincorporados una vez efectuadas las refacciones. Por el otro lado, el acto administrativo que dispone el desalojo no fija en forma cierta un plazo para la conclusión de las obras de refacción y reparación que ordena realizar, de manera que ello significa afectar un derecho constitucional del cual los amparistas son titulares –el derecho a trabajar- en forma indefinida e irrazonable. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

Las aceras pertenecen al dominio público del Estado municipal (arts. 2339, 2340, inc. 7º, y 2344, Código Civil). Conforme ello, las distintas municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (Ley Nº 11.545, respecto de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires). La municipalidad toma únicamente a su cargo el arreglo de las aceras que resulten deterioradas por las obras de pavimentación, repavimentación y recapado de calles y avenidas o por trabajos relacionados con el alumbrado público, señalización luminosa, demarcación y corte de raíces de árboles plantados por la comuna. (Compiani, María Fabiana, en la voz Acera, en la Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, Directores Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, Tº I, pág. 135).

Si bien es cierto que la Ciudad ha delegado, por medio de la Ordenanza Nº 33.721 de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas a los propietarios frentistas, no lo es menos que la Comuna resulta ser propietaria de las aceras (art. 2340, inc. 7, del Código Civil) y guarda para sí el ejercicio del poder de policía sobre ellas, lo que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón, aún cuando el propietario frentista tenga una obligación respecto de la porción de vereda que se corresponda con su inmueble, tal circunstancia no releva la que le cabe al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en virtud del antes aludido carácter de dueño de la vía pública y, en especial, de las aceras. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Las vías generales de comunicación –caminos, calles, plazas- ya sean urbanas o rurales, pertenecen al dominio público del estado (art. 2340, inciso 7º del Código Civil). Así, el Gobierno de la Ciudad es titular de las veredas e incurre en una omisión antijurídica en la medida en que no cumple con la obligación de adoptar las medidas de precaución para evitar que transitar por la acera se constituya en un peligro para los ciudadanos.
En este orden de ideas, se ha señalado que el uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado –considerado lato sensu- la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos, de ahí que el Gobierno de la Ciudad debe adoptar las medidas de seguridad destinadas a prevenir a los usuarios sobre las peligrosas condiciones de emplazamiento que pudieran presentar (conf. causa “Pose, José Daniel c/Chubut, Provincia del y Otra s/Daños y Perjuicios”, del 1/12/1992).

El permiso de ocupación del dominio público lleva implícita la condición de ser en todo momento compatible con el interés público y, por consiguiente, revocable por la administración pública sin recurso alguno por parte del beneficiario. Es, en principio, una tolerancia que la administración pública admite en interés del usuario, en ejercicio de sus potestades sobre el dominio público (Confr. Villegas Basavilbaso, R. “Tratado de Derecho Administrativo”, T. IV, p. 218, Buenos Aires, 1952).
Frente a lo expuesto, una medida cautelar de suspensión del acto administrativo que dispone el desalojo de quien goza de esta clase de permiso resulta infundada en tanto parecería reconocer un derecho subjetivo al espacio cuestionado, derivado de la mera ocupación de hecho de un lugar. Ni siquiera los principios generales del derecho administrativo permitirían considerar "prima facie" que una situación de hecho como esta hubiera podido generar un derecho subjetivo al uso del espacio. Es que, esta clase de permisos configuran tan sólo un acto de tolerancia, de carácter precario que, en principio, no se presenta como suficiente para evidenciar la manifiesta arbitrariedad del acto administrativo que los deja sin efecto.

El dominio público del Estado puede ser natural o artificial, y es dentro de este último donde se enmarca el concepto de “calle”, que depende de una creación del Estado y no de la naturaleza. Así, mientras que en el dominio público natural, la determinación de su condición jurídica por la ley constituye al mismo tiempo su afectación al uso público, en el dominio público artificial es menester la determinación de su condición jurídica por ley, más la creación del bien por la administración que lo destina al uso público; su afectación a ese uso se realiza por un acto distinto al de su calificación jurídica.
De tal suerte que, en los casos en que la comuna es hallada responsable civil de los accidentes causados en las calles, ello ocurre porque medió la intervención de una “cosa riesgosa o peligrosa” que resultó, en definitiva, el factor decisivo de la ocurrencia del accidente, y cuyo dominio y/o posesión o guarda jurídica correspondía a la comuna (conf. Highton, Elena I. – Wierzba, Sandra, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y juridprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, Tº 5, comentario al art. 2340, núm. 1 “i”, págs. 74/75).

En el caso de bienes de dominio del Gobierno de la Ciudad, corresponde a éste mantener en buen estado de uso y conservación la arterias por las que circula el tránsito vehicular, por lo cual, evidentemente, aquéllas se encuentran bajo su guarda, respondiendo, en tal sentido, por los daños que su negligencia en el mantenimiento provoque a los usuarios (art. 1113, 2º párrafo, in fine, del Código Civil).
En esa misma dirección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos análogos en los que se ha atribuido responsabilidad al Estado en razón de la omisión del cumplimiento obligaciones de seguridad, como por ejemplo, la seguridad del tránsito. En este sentido, ha resuelto la Corte que la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires –hoy el Gobierno de la Ciudad Autónoma- en su carácter de propietaria de las calles de uso público (arts. 2339, 2340, inc. 7º y 2341 del Código Civil) tiene la obligación de asegurar que éstas tengan un mínimo estado de uso y conservación (arts. 2º incs. “g” y “l” de la Ley Nº 19.987).

Como es sabido, “las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común” (art. 2340, inc. 7º, del Código Civil), en cuanto constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público, forman parte del dominio público municipal.
Se ha sostenido que el dominio público del Estado puede ser natural o artificial, y que es dentro de este último donde se enmarca el concepto de “calle”, que depende de una creación del Estado y no de la naturaleza. Así, mientras que en el dominio público natural, la determinación de su condición jurídica por ley, más la creación del bien por la Administración que lo destina al uso público; su afectación a ese uso se realiza por un acto distinto al de su calificación jurídica.
De tal suerte que, en los casos en que la comuna fue hallada responsable civil de los accidentes causados en las calles, ello ocurrió porque medió la intervención de una “cosa riesgosa o peligrosa” que resultó, en definitiva, el factor decisivo de la concurrencia del accidente (conf. Highton, Elena I.- Wierzba, Sandra, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinaria y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, Tº 5, comentario al art. 2340, núm. 1 i), págs. 74/75).

En el caso, el juez a quo resolvió absolver al imputado de la contravención prevista en el artículo 83 del Código Contravencional, de acuerdo al principio in dubio pro reo al albergar dudas que la actividad cuestionada -venta de frutas sin autorización- se haya desarrollado en el espacio público, pues entendió que los cajones de frutas colocados sobre una pared cercana a la estación de ferrocarril, sin sobresalir hacia la acera no afecta la vía pública pues ésta comienza a partir de la línea municipal de edificación.
Asimismo señaló que la mayoría de los testigos declararon que la venta no se hacía del lado de la pared que daba hacia la acera, sino del lado interno, que resultaría propiedad del Estado Nacional y cuyo uso fue concesionado, lo que hace que la misma tenga en todo ese predio, que no estuviese destinado al ascenso y descenso de pasajeros, la posibilidad de restringir a terceros el acceso, teniendo el derecho de exclusión.
Resulta indudable que la conducta desplegada por el imputado tuvo lugar en un lugar del ejido urbano donde transitan y conviven los ciudadanos de la Ciudad de Buenos Aires.
Adviértase que la conclusión no puede ser otra desde el momento en que, desde la perspectiva de la decisión en crisis, la pared trunca cercana a la estación de Ferrocarril, donde ocurrieron los hechos, puede ser un reducto donde, por ejemplo, quienes se dediquen a la oferta de servicios sexuales podrían desplegar su actividad lícitamente por no tratarse, a criterio del Juez a quo, de un espacio público (artículo 81 Ley Nº 1472). Queda demostrado, por vía del absurdo, que el criterio en que se sustenta la decisión absolutoria resulta insostenible y este Tribunal posee la convicción de que la conducta reprochada se realizó en la vía pública.

No obstante que el Gobierno de la Ciudad, mediante una licitación, delegue el mantenimiento de las instalaciones eléctricas en la vía pública a una empresa, la Comuna resulta ser propietaria de las mismas y guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las instalaciones tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón, la responsabilidad por daños que pueda atribuirse a la empresa no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad, cuando no existen elementos de convicción que permitan eximir total o parcialmente de su responsabilidad.
Ello así dado que, del ejercicio del poder de policía, resulta imperativo el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que el dueño o guardián de la cosa riesgosa adopte las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transforme en fuente de daños a terceros, máxime si se advierte que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgo (conf. C.S. causa P. 73 XIII. "Posse, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios" del 1 de diciembre de 1992). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

De conformidad con el inciso 7° del artículo 2340 del Código Civil, "las calles, caminos, plazas, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común" son bienes del dominio público. No puede dudarse que pesa sobre el Gobierno de la Ciudad el deber (y no solamente el derecho) de controlar que la vía pública permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes (conf. CNFed. Civ., y Com. Sala II, marzo 13. 92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/ Cruces Hermanos S.A. y otros", Doctrina Judicial 31-3-92, p. 483; CNCiv. Sala G, Agosto 14-984, "David, Lidia M. c/ Obras Sanitarias de la Nación", E.D. 12/12/84; CNCiv. sala C, Agosto 30-983, "Ruiz, Manuel y otra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", rev. E.D. 9-11-83). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Si la cosa cuyo riesgo o vicio produjo el daño se encontraba en la vía pública y en tanto las instalaciones de alumbrado público forman parte del dominio público del Estado, por tratarse de obra pública construida para utilidad o comodidad común, y se encuentran bajo la guarda de la Ciudad de Buenos Aires (art. 2340, inc. 7º del Código Civil), es éste el factor de imputación jurídica para que aquélla responda por el perjuicio ocasionado en la órbita del artículo 1113 del Código Civil, pues es su deber mantener en condiciones las instalaciones de alumbrado público para evitar perjuicios a terceros, tanto dentro de las funciones de policía que le atañen, cuanto por ser la vía pública parte del dominio público del Estado. El Estado debe controlar que las personas puedan transitar por la vía pública sin peligro, pues tiene el deber de atender a la seguridad y salubridad de los habitantes (conf. CNCiv., Sala K, R. 32.331, del 7-5-99). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Existe responsabilidad del Estado por el mal estado de la vía pública, que de conformidad con los artículos 2340 inciso 7º y 2341 del Código Civil se encuentran sometidas al dominio público, y sujeta a la jurisdicción del Estado local (conf. art. 2º inc. g) de la Ley Nº 19.987). En consecuencia, si el vicio en la vía pública produce un perjuicio a un particular, ello genera la obligación de responder en quien tiene el deber de velar por su adecuado mantenimiento, evitando que se torne impropia para su destino.
En el caso, el daño en el individuo se generó a raíz de una depresión (irregular) en la calle por la que circulaba en motoneta, con lo cual parece evidente que la falta de cuidado y mantenimiento de la vía pública fue el elemento generador del daño, agravado por el hecho de que la víctima no usaba de casco protector.

El uso y goce de los bienes del domino público por parte de los particulares importa para el Estado —considerado lato sensu— la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos, de ahí que la Administración debió adoptar las medidas de seguridad pertinentes (conf. CSJN causa "Pose, José Daniel”, del 1.12.92).
En el caso, el Estado es titular de la calle, cuya irregularidad, produjo el daño en un motociclista que transitaba por ella e incurrió, además, en una omisión antijurídica (conf. art. 1.112 del Cód. Civ.) en la medida en que no ha cumplido con su obligación de adoptar las medidas pertinentes para evitar que circular por aquéllas se exhiba como causa eficiente de daños.

El “riesgo” de conducir una motocicleta no puede llevar a admitir que aquél pueda incrementarse por el mal estado de las calles públicas (vrg. presencia de baches). En suma, la “teoría de la aceptación del riesgo” —dijo la Corte— “ha sido sostenida siempre en el marco de riesgos anormales o extraordinarios” (in re “Pose, José Daniel”, del 01.12.92) calificaciones que no pueden trasladarse sin más al hecho de conducir una motocicleta.
En efecto, ponderar el “riesgo” no puede importar que se avalen los perjuicios cuya causa se apoya en el vicio que presentan las vías públicas. En pocas palabras, el riesgo inherente a una motocicleta, no implica que el damnificado asuma como “propias” las irregularidades en la vía pública. Por tanto, existe relación causal adecuada y suficiente entre el hecho dañoso y el “bache” en la calle, debiendo la Ciudad responder por ello, sin perjuicio que la falta de casco opera como agravante del daño y conlleva a ponderar razonablemente su incidencia en el perjuicio.

Una interpretación armónica de los artículos 1112 y 2340 del Código Civil me lleva a sostener que, toda vez que los hospitales de la Ciudad de Buenos Aires son bienes del dominio público del Estado, pesa sobre las autoridades de la Ciudad la obligación de conservar sus veredas o aceras internas en buenas condiciones, de manera que las personas puedan transitar por ellas sin riesgo para su salud o integridad. Por ello, si a consecuencia del incumplimiento de ese deber de mantenimiento y conservación, los particulares sufren un daño cierto y efectivo y, a su vez, se presentan los restantes presupuestos específicos que hacen procedente la responsabilidad estatal, por aplicación de las normas antes citadas, corresponde que la Ciudad de Buenos Aires indemnice los perjuicios ocurridos.

El dominio público del Estado puede ser natural o artificial, y es dentro de este último donde se enmarca el concepto de “calle”, que depende de una creación del Estado y no de la naturaleza. Así, mientras que en el dominio público natural, la determinación de su condición jurídica por la ley constituye al mismo tiempo su afectación al uso público, en el dominio público artificial es menester la determinación de su condición jurídica por ley, más la creación del bien por la administración que lo destina al uso público; su afectación a ese uso se realiza por un acto distinto al de su calificación jurídica.
De tal suerte que, en los casos en que la comuna es hallada responsable civil de los accidentes causados en las calles, ello ocurre porque medió la intervención de una “cosa riesgosa o peligrosa” que resultó, en definitiva, el factor decisivo de la ocurrencia del accidente, y cuyo dominio y/o posesión o guarda jurídica correspondía a la comuna (conf. Highton, Elena I. – Wierzba, Sandra, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y juridprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, Tº 5, comentario al art. 2340, núm. 1 “i”, págs. 74/75).

En el caso de bienes de dominio del Gobierno de la Ciudad, corresponde a éste mantener en buen estado de uso y conservación la calzada por la que la demandante intentó el cruce, por lo cual, evidentemente, aquéllas se encuentran bajo su guarda, respondiendo, en tal sentido, por los daños que su negligencia en el mantenimiento provoque a los usuarios (art. 1113, 2º párrafo, in fine, del Código Civil).
En esa misma dirección, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos análogos en los que se ha atribuido responsabilidad al Estado en razón de la omisión del cumplimiento de obligaciones de seguridad, como por ejemplo, la concerniente al tránsito. En este sentido, ha resuelto la Corte que la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires —hoy el Gobierno de la Ciudad Autónoma— en su carácter de propietaria de las calles de uso público (arts. 2339, 2340, inc. 7º y 2341 del Código Civil) tiene la obligación de asegurar que éstas tengan un mínimo estado de uso y conservación (arts. 2º, incs. g] y l] de la ley 19.987) (CSJN, in re “Olmedo, Ricardo Luis c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 28/4/94, Fallos: 317: 834, y remisión a la causa: P. 73.XXIII, “Posse, Jose Daniel c/ Gobierno de la Provincia de Chubut y otra”, 1/12/92, Fallos: 315: 2834).

Para resolver la responsabilidad por daños producidos como consecuencia del deterioro de una acera, debe aplicarse lo normado por el artículo 1113, 2do. párrafo, del Código Civil, lo establecido por la ley 11.545 y la Ordenanza 33.721 de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, siendo oportuno poner de resalto que, de acuerdo al nuevo artículo 1113, si el daño hubiese sido causado por el vicio o riesgo de la cosa, el dueño o guardián de ella sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Resulta conveniente tener en cuenta que con esta fórmula se ha agregado al sistema original previsto por el Código Civil, la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa.
Se ha resuelto que en virtud del artículo 1113 debe responsabilizarse a los propietarios frentistas por las lesiones sufridas por un peatón debido a la falta de conservación en buen estado de la acera frente al inmueble de su propiedad aunque estas forman parte de dominio público del Estado.
Asimismo, la opinión doctrinaria mayoritaria sostiene que el carácter inerte de la cosa no es un elemento que habrá de excluir su carácter riesgoso, pues el análisis de dicha característica no pasa por la determinación de si la misma se presenta pasiva o, por el contrario, en actividad, sino que, más bien, es la conclusión, a partir del estudio de las características de la cosa, respecto de si "ofrecía un riesgo especial, intrínseco, normal o extraordinario" (Zavala de González M., Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, p. 42).

En el caso, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es responsable de los daños y perjuicios ocasionados por el accidente sufrido como consecuencia de la existencia de una zanja sin señalamiento alguno en una avenida de esta Ciudad.
La Ciudad no efectuó ni supervisó la implementación de un señalamiento adecuado a fin de evitar que la obra que allí se desarrollaba pudiera causar daños a transeúntes y conductores que por allí transitan.
La responsabilidad del Gobierno deriva de la inexistencia de una señalización adecuada y eficaz en orden a evitar accidentes, que debió haber sido modificada diariamente de acuerdo con el avance de la obra y para encauzar sin riesgos el intenso tránsito de una avenida (conf. art. 2340, inciso 7º CC).

Una interpretación armónica de los artículos 1112 y 2340 del Código Civil me lleva a sostener que, toda vez que los hospitales de la Ciudad de Buenos Aires son bienes del dominio público del Estado, pesa sobre las autoridades de la Ciudad la obligación de conservar sus veredas o aceras internas en buenas condiciones, de manera que las personas puedan transitar por ellas sin riesgo para su salud o integridad. Por ello, si a consecuencia del incumplimiento de ese deber de mantenimiento y conservación, los particulares sufren un daño cierto y efectivo y, a su vez, se presentan los restantes presupuestos específicos que hacen procedente la responsabilidad estatal, por aplicación de las normas antes citadas, corresponde que la Ciudad de Buenos Aires indemnice los perjuicios ocurridos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Sr. Juez aquo que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, mediante la cual requería el dictado de una medida de no innovar, consistente en que se suspenda el cierre y desalojo de las instalaciones del sexto piso del Teatro General San Martín, ello hasta tanto se adjudique un nuevo espacio físico acorde a las necesidades de las actividades culturales y formativas desarrolladas en dicho espacio y/o hasta el dictado de la sentencia definitiva.
No escapa a la consideración del Tribunal que el predio cuya desocupación administrativa la accionada pretende es un bien de dominio público y que, como tal, su protección o tutela se encuentra a cargo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Cuando la Ciudad pretende proteger bienes de dominio público el ordenamiento de aplicación -artículo 12, Ley de Procedimiento Administrativo de la CABA- la faculta para, entre otras medidas, proceda a su desocupación administrativa sin necesidad de requerir intervención judicial. En efecto, de acuerdo a los términos expresos de la norma mencionada, tal requerimiento no es aplicable cuando se trata de bienes de dominio público de la Ciudad sino que, por el contrario, solamente resultaría de aplicación cuando se trata de edificios que forman parte de sus bienes de dominio privado, o bien son propiedad de particulares.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Sr. Juez aquo que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, mediante la cual requería el dictado de una medida de no innovar, consistente en que se suspenda el cierre y desalojo de las instalaciones del sexto piso del Teatro General San Martín, ello hasta tanto se adjudique un nuevo espacio físico acorde a las necesidades de las actividades culturales y formativas desarrolladas en dicho espacio y/o hasta el dictado de la sentencia definitiva.
La facultad de autotutela sobre bienes del dominio público por parte del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es una potestad expresamente reconocida por el ordenamiento jurídico -artículo 12, Ley de Procedimiento Administrativo de la CABA-. Sin embargo, el acto administrativo por el cual se dispondría oportunamente la desocupación administrativa del mencionado predio no aparece, al menos en esta etapa del proceso, como manifiestamente necesario antes del dictado de la sentencia definitiva en los presentes autos, sino que por lo demás, en este caso particular, configura el segundo requisito exigido para las medidas cautelares genéricas, el peligro en la demora, en cuanto a los derechos invocados por los amparistas, dada la facultad que posee el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de efectuar el desalojo inmediato, invocando razones de seguridad.
Así, a fin de evitar perjuicios para sus actuales ocupantes, y tal como se ha ordenado en la sentencia recurrida, la administración debería disponer que, durante el período de realización de las tareas de reciclado y remodelación, todos aquellos que ejercen allí su actividad sean trasladados a un lugar físico adecuado, suministrándoles los medios necesarios para poder desarrollar allí sus actividades, esto es, claro está, hasta que se dicte sentencia en el proceso principal, y en ese momento deberá estarse a lo allí resuelto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Sr. Juez aquo que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, mediante la cual requería el dictado de una medida de no innovar, consistente en que se suspenda el cierre y desalojo de las instalaciones del sexto piso del Teatro General San Martín, ello hasta tanto se adjudique un nuevo espacio físico acorde a las necesidades de las actividades culturales y formativas desarrolladas en dicho espacio y/o hasta el dictado de la sentencia definitiva.
La administración no ha arbitrado medios que, prima facie, aparecen como idóneos para evitar que la desocupación del Centro Cultural signifique una afectación de la fuente laboral de los amparistas. Ello así, por cuanto el inminente desalojo del inmueble –que podría efectuarse en cualquier momento conforme los establecido en el art. 12, LPACABA-, interrumpiría las actividades que, por sus especiales características, se programan con mucha antelación, así como el desarrollo normal y regular de los estudios realizados en el lugar, dirigidos especialmente a niños y adolescentes.
No se encuentra en duda que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra facultado para realizar las ‘urgentes reparaciones o refacciones’ a fin de conjurar los riesgos a la seguridad de las personas, sin embargo no explica porqué no efectúa la ubicación provisoria del centro cultural en un nuevo espacio físico o limita el cupo de personas que asisten a los espectáculos públicos brindados en la Sala Alberdi, hasta el máximo permitido por la reglamentación vigente.
Más aún si se tiene en cuenta que, a través de soluciones de esta índole, la Ciudad podría tutelar los dos bienes que aparentemente estarían en conflicto en el caso -por un lado, el acceso público a los bienes culturales y el derecho a trabajar de los amparistas y, por el otro, la seguridad de éstos y de cualquier otra persona que transite por el sexto piso del Teatro Gral. San Martín-.

En el caso, corresponde revocar la sentencia del Sr. Juez aquo que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, mediante la cual requería el dictado de una medida de no innovar, consistente en que se suspenda el cierre y desalojo de las instalaciones del sexto piso del Teatro General San Martín, ello hasta tanto se adjudique un nuevo espacio físico acorde a las necesidades de las actividades culturales y formativas desarrolladas en dicho espacio y/o hasta el dictado de la sentencia definitiva.
No se halla acreditado que los actores tengan derecho a ocupar las instalaciones del Teatro con el objeto de ejercer allí su actividad.
Así las cosas, si bien la actividad desempeñada en el caso no resultaría, prima facie, nociva al bien público —y, por lo tanto, el préstamo de uso con tal finalidad en principio no resultaría ilegítimo en los términos del art. 2261, Código Civil—, lo cierto es que no se ha acreditado que la administración hubiese estado expresamente facultada a hacerlo (cfr. doctrina art. 2262, Código Civil). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La nota característica del espacio público es el uso social del mismo y su fácil accesibilidad.
El espacio público no está entonces determinado por el carácter del propietario y no corresponde identificarlo con los bienes de dominio público (en oposición a los de dominio privado).
El sentido jurídico refiere al espacio sujeto a una regulación por parte de la administración,que puede ser propietaria del dominio - aunque éste es un dato no excluyente - que garantiza que todos los ciudadanos pueden acceder al mismo y utilizarlo.
En este sentido Manuel María diez remite a los bienes que están afectados al uso directo de la colectividad " es un uso que pueden realizar todas las personas por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente". (Derecho Administrativo,Tomo IV, pág.509, Editorial Plus Ultra, 1985).
El uso común, conforme el mismo autor, debe ser " a) libre; b) gratuito; c) igual para todos; d) sin limitación de término... Esta regla de la gratuidad del uso común del dominio público tiene exepciones" (Diez, obra cit.,págs.509/510).
Existen distintos tipos de usos comunes y el más importante es el del caso, esto es: el transporte por vías públicas, donde se paga un boleto para ser transportado, lo que constituye la excepción a la regla de gratuidad a que hice mención en el párrafo anterior (que no empece el carácter público).

En las denominadas "zonas ferroviarias", puede producirse concurrencia material de jurisdicciones estatales -v.g Nación y Ciudad-. a ésta última corresponderán todas las actividades objetivamente propias del gobierno local, tal como la regulación de lo referente a seguridad, higiene , moralidad, salubridad, edificación, buena vecindad, ornato, vialidad y en general, todo lo concerniente a los intereses permanentes y directos de la ciudady su población(arg.Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos:156/327; Uslenghi Alejandro "Competencia Municipal en Zona Ferroviaria" E.D., 85-877). Y al concesionario la explotación de los ferrocarriles en lo que atañe a lo relativo al servicio público de transporte ferroviario.

La Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que - aún antes de la reforma constitucional de 1994- la jurisdicción nacional establecida para los ferrocarriles no los substrae en absoluto al poder de policía que las municipalidades ejercen sobre los centros urbanos conforme a las leyes de su institución y organización. (Fallos : 196:335, " Ferrocarrilles de Entre Rios c/ Municipalidad de Paraná". También: "Ferrocarriles Argentinos c7 Municipalidad de Rosario", fallada el 7 de septiembre de 1978, ED, 80-481, entre otros).
El concesionario de una explotación del transporte ferroviario de pasajeros tiene facultades, concedidas legalmente , mientras el tren se encuentra en viaje, pero el poder de policía en materia de seguridad, salubridad , e higiene importa a los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y le compete a la Ciudad.
Otra interpretación contrariaría la regla del artículo 75 inciso 30 de la Constitución Nacional y establecería en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires ua facultad del Congreso distinta de la que el artículo 129 le reconoce.

En el caso, al tratarse de un bien del dominio público (sustracción de un recién nacido de un hospital de la Ciudad), correspondía al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires velar por la seguridad de los pacientes, por lo cual, evidentemente, aquéllas se encontraban bajo su guarda, respondiendo, en tal sentido, por los daños que su negligencia en el mantenimiento hubiese provocado a los usuarios (art. 1113, 2º párrafo, in fine, del Código Civil).
Sin perjuicio de ello, en el caso, acertadamente también se ha responsabilizado a la empresa privada, quien fuera contratada oportunamente como empresa de seguridad privada, pues no se puede manifestar ajeno, toda vez que cumplió sus funciones en forma irregular en tanto sus dependientes ejecutaron de manera defectuosa sus tareas ya sea por haber organizado inadecuadamente la prestación del servicio de seguridad y vigilancia como por no llevar registros adecuados.
En virtud de lo manifestado, coincido con lo resuelto por el a quo, en el sentido a que puede proyectarse la responsabilidad en la producción del hecho dañoso entre los demandados, siendo esta una responsabilidad concurrente, toda vez que el daño es el resultado de la conducta de las partes demandadas en autos.
Por todo lo expuesto, considero que la responsabilidad del Estado local y de la empresa de vigilancia deben encuadrarse en el ámbito del artículo 1113, 2º párrafo, 2º parte, del Código Civil.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la medida cautelar solicitada por el actor, tendiente a que la administración se abstenga de concretar clausuras, remociones o afectaciones de su labor comercial -venta ambulante de baratijas-, que tengan por motivo la carencia de habilitación.
Es que de los términos del escrito inicial, así como de la documentación acompañada no surge que la demandada hubiera denegado o revocado en forma arbitraria la concesión de un permiso para la venta en la vía pública, ni tampoco que existan trámites administrativos ilegítimamente demorados. El propio actor ha señalado que se le concedió un permiso en el año 1988 que en la actualidad no se encuentra vigente.
Por otra parte la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persigue el actor exige -por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes- indispensablemente un acto expreso del estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (Marienhoff, Miguel S.,Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).
Numerosas disposiciones del ordenamiento jurídico resultan un reflejo de tal situación, en cuanto mencionan la necesidad de autorizaciones y permisos para poder efectuar un uso especial de los bienes del dominio público (vg. arts. 82, inciso 5, y 104, inciso 21 de la Constitución de la Ciudad; arts. 83 y 84 del Código Contravencional, etc.).
De tal modo, la alegada ausencia de reglamentación de la actividad desplegada por el actor, no podría interpretarse como una consagración del libre uso para fines individuales de los bienes del dominio público, que poseen un régimen específico y estricto en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.
Tal como ha quedado expuesto, la omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad (cfme. esta Sala al resolver en autos “SEQUEIRA JULIO MARIO ENRIQUE CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR”, Expte: EXP 16.085 / 1, el 30 de agosto de 2005).

Una interpretación armónica de los artículos 2164 y 2340 del Código Civil me lleva a sostener que todas las aceras, rampas y/o vados de la Ciudad de Buenos Aires, por ser accesorias a estas son bienes de dominio público del Estado, pesa sobre las autoridades de la Ciudad la obligación de conservarlas en buenas condiciones, de manera que las personas puedan transitar por ellas sin riesgo para su salud o integridad. Por ello, si a consecuencia de su incumplimiento de ese deber de construcción, mantenimiento y conservación, los particulares sufren un daño cierto y efectivo y, a su vez, se presentan los restantes presupuestos que hacen procedente la responsabilidad estatal, corresponde que la Ciudad de Buenos Aires indemnice los perjuicios ocurridos.

En el caso, esta acreditado que el accidente sufrido por la parte actora provino de una cosa peligrosa, como lo es una rampa o vado que integra parte de la acera pública de la Ciudad, peligrosidad que deviene de no haberse realizado la tareas de construcción necesarias, toda vez que y tal como ha quedado acreditado en autos, el Gobierno al construir la rampa o vado en cuestión, se apartó de las especificaciones técnicas obligatorias, contenidas en la Ordenanza Nº 39.892/84 y en cambio realizó una obra que era de inferior calidad, especialmente porque no cumplía con el carácter antideslizante, factor determinante de la producción del hecho dañoso en las presentes actuaciones.
A nuestro criterio, una rampa o vado que no cumple con los requisitos dispuesto en la ordenanza nº 39.892/84, es impropia para cumplir con sus fines determinados, esto constituye un riesgo por estar viciada (conf. art. 2164, Cód. Civil), y si eso además es la causa por la cual se provoca perjuicios, el supuesto se encuadra en el artículo 1113, párrafo 2°, 2ª parte, del Código Civil cuando responsabiliza al dueño o guardián de la cosa que genera riesgo o es viciosa.

Del juego armónico de los artículos 2340, inciso 7) del Código Civil y 1º de la Ordenanza Municipal Nº 33.721, se desprende que “si bien es cierto que la Comuna es la propietaria de la acera, siendo éstas de dominio público del estado Municipal y que las distintas municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (Ley Nº 11.545), también es cierto que la Comuna ha delegado por medio de la Ordenanza 33.721 de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas a los propietarios frentistas...” (v. CNCiv., Sala F, in re “Pescio, Lucía María c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, del 30/04/2001, L 255.557). Así las cosas, entiendo que en virtud de dicha delegación el propietario frentista asume la condición de guardián de la cosa del dominio público (cfr. art. 1.113, párr. 2º del Código Civil). Sin embargo, esa delegación no exime de responsabilidad al Estado local porque solo comprende la guarda y no así la titularidad del bien (artículo 16 de la Ordenanza Nº 33.721).
El incumplimiento del propietario frentista con respecto a las obligaciones delegadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires mediante la ordenanza, da lugar a una serie de consecuencias jurídicas. En primer lugar, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires está habilitado a intimar al propietario frentista a que realice la construcción, reconstrucción o reparación de las aceras y en el supuesto caso de que aquel no acate dicha intimación, el gobierno realizará las tareas por sus propios medios. Finalmente, los responsables pueden ser sancionados de acuerdo a las reglas establecidas en el Código de Edificación. (v. esta Sala, in re “Rodriguez Carlos Alberto c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios, del 17/09/2007, voto del Dr. Horacio Corti).
En suma, el Estado local y el propietario frentista, en su condición de propietario y guardián respectivamente de las veredas, son responsables en forma concurrente por los daños causados por el mal estado de conservación de éstas.

El dominio público del Estado puede ser natural o artificial, y que es dentro de este último donde se enmarca el concepto de “calle”, que depende de una creación del Estado y no de la naturaleza. Así, mientras que en el dominio público natural, la determinación de su condición jurídica por la ley constituye al mismo tiempo su afectación al uso público, en el dominio público artificial es menester la determinación de su condición jurídica por ley, más la creación del bien por la Administración que lo destina al uso público; su afectación a ese uso se realiza por un acto distinto al de su calificación jurídica.
De tal suerte que, en los casos en que la comuna fue hallada responsable civil de los accidentes causados en las calles y/o aceras, ello ocurrió porque medió la intervención de una “cosa riesgosa o peligrosa” que resultó, en definitiva, el factor decisivo de la ocurrencia del accidente, y cuyo dominio y/o posesión o guarda jurídica correspondía a la comuna (conf. Highton, Elena I. – Wierzba, Sandra, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, Tº 5, comentario al art. 2340, núm. 1 i), págs. 74/75).
Sin perjuicio de ello, en el caso de marras acertadamente también se ha responsabilizado al frentista, pues claramente no se puede manifestar ajeno a la conservación de dicha vereda ya que su deber de garantía y conservación permanece siempre latente.
Recuérdese que se ha sostenido que las aceras forman parte del dominio público del Estado, y por ello los propietarios frentistas no son sus dueños y guardianes, su responsabilidad fundada en un deber de garantía y seguridad, respecto de la construcción y conservación en buen estado, emana de la Ley Nº 11.545 y la Ordenanza Nº 33.721. La Comuna ha delegado, por medio de la Ordenanza Nº 33.721 de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas a los propietarios frentistas.
De modo que resulta más que claro que el frentista incumplió con su obligación de conservación, transformándose así la cosa en riesgosa.
Por todo lo expuesto, considero que, en el caso, la responsabilidad del Estado local y del frentista deben encuadrarse en el ámbito del artículo 1113, 2º párrafo, 2ª parte, del Código Civil.

Puede sostenerse que, en principio, ni el privilegio de la decisión ejecutiva ni el de la ejecución forzosa o acción de oficio, avala per se la prerrogativa de ejecutar por sí actos administrativos en supuestos en que deba usarse la fuerza contra las cosas o las personas. El reconocimiento a la Administración de una genérica potestad de ejecución forzosa de sus decisiones no puede defenderse con rigor en un sistema constitucional como el nuestro. Si no se suspende la eficacia de la decisión administrativa, su ejecución forzosa provocará un cambio de la situación jurídica establecida antes de que los tribunales puedan pronunciarse sobre la legalidad de la decisión que le sirve de fundamento.

Cuando se trata de proteger el dominio público —condición que según los considerandos del decreto 1539/2005 revestiría el predio objeto de esta causa—, la administración está facultada legalmente para poner en ejecución sus actos, sin intervención judicial (arts. 12, LPA). No puede negarse que el término “protección” es por demás ambiguo, y no necesariamente referido a la posibilidad de ordenar un “desalojo administrativo” de un bien que prima facie habría sido habitado y explotado comercialmente por el actor y su familia durante más de veinte años. A todo evento, si bien es claro que la dilucidación del punto excede el marco de la medida, es pertinente destacar que la declaración de dominialidad no parece haberse traducido en la ocupación o demolición del inmueble por autoridades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, de modo que prima facie faltaría una consagración real y efectiva al uso o servicio público (Fallos: 194:210; 242:168; 328: 3590), más allá de la expropiación concluida con dicha finalidad. Es que, tal como señala la más destacada doctrina en la materia, la afectación al uso público debe ser efectiva y actual (ver Miguel S. Marienhoff “Dominio Público”, TEA, Buenos Aires, 1960, p. 163.). Que en efecto, sabido es que el principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la Administración Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye una verdadera excepción en el orden jurídico. Pero es claro que para que esta posibilidad excepcional sea procedente, el carácter público del bien debe resultar indubitable (ver Marienhoff, “Dominio ....” cit. p. 275; y doctrina de la Sala, por mayoría, in re “Mateo, Elvira Lucía c/GCBA s/Amparo” Exp. 17441, 09/mayo/06).

La generalidad de la doctrina es conteste en que al Estado competen las acciones petitorias y posesorias del derecho común, que deben deducirse ante los órganos judiciales. Nuestro Código Civil sigue esa tesis, pues, al declarar imprescriptible la acción reivindicatoria de la propiedad de una cosa que está fuera del comercio (art. 4019, inc. 1º), de hecho admite la precedencia de la acción reinvidicatoria de las cosas dominicales, deducible -por cierto- ante las autoridades judiciales.

Tratándose de un bien de dominio público no cabe duda que la administración puede ordenar su desocupación administrativa, máxime teniendo en cuenta que no surge que el particular hubiera invocado o acreditado la existencia de autorización o permiso alguno para ocupar el predio.

En el caso, la relación entre los demandantes y el demandado que origina la presente controversia, por la cual se reclama los daños y perjuicios originados por la desaparición de restos mortuorios de un cementerio público reviste naturaleza contractual. Ello así, sobre la base de considerar, que la relación que une al usuario de un sepulcro –bien del dominio público– con el Estado se encuentra regida por el derecho administrativo, y tiene la naturaleza de una concesión.
En consecuencia, la responsabilidad que eventualmente pudiera resultar para el Estado local del incumplimiento de las obligaciones que derivan de ese vínculo es de índole contractual.

La calidad pública de un bien no deriva, precisamente del acto expropiatorio sino de que el mismo, de acuerdo con la legislación nacional, sea considerado como del dominio público.
La asignación del carácter público a una cosa significa establecer que la misma tendrá calidad dominial, como integrante o dependiente del dominio público.
Ahora bien, para que el bien o cosa quede efectivamente incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución, es necesaria su afectación al uso y goce de la comunidad. Después de ésta, la cosa queda regida por el derecho público como dependencia dominial, quedando efectivamente incorporado al uso público.
“La afectación es el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad ... puede consistir en un “hecho” o en una “manifestación de voluntad” del poder público. ... De manera que la afectación puede efectuarse por ley, por acto administrativo o por hechos de la Administración. ... En ejercicio de sus facultades constitucionales, la Nación estableció cuáles son los bienes públicos, y al hacerlo no sólo contempló los que integran el dominio público “natural”, sino también el “artificial”.
Los primeros son declarados públicos considerándolos en el estado en que la naturaleza los presenta u ofrece; los segundos deben ser creados por el poder público. ... las cosas públicas “artificiales” la afectación de éstas se realiza mediante la “creación” del respectivo bien (... plaza ...). La facultad de crear tales bienes es, por principio, local o provincial; pertenece a la soberanía reservada de las provincias: es un poder no delegado expresamente por las provincias a la Nación. De modo que la autoridad local “crea” el bien y lo destina al fin previsto, lo que implica “afectación”, pero su condición jurídica del bien público derivará de lo dispuesto por el legislador nacional.” (Marienhoff, Miguel S.; obra citada; Tomo V; Abeledo-Perrot; Buenos Aires; 1998; 182/210).

El principio básico en materia de reivindicación es que las acciones petitorias entabladas por los administrados o particulares contra el Estado, en relación a bienes incorporados al dominio público, proceden siempre y cuando ésta hubiera sido realizada sin observar fielmente el procedimiento establecido por la Constitución, ya que, en ese caso, la Administración habría ultrapasado los límites jurídicos puestos a su actividad en interés de los administrados o particulares (conf. Marienhoff, Miguel S.; obra citada; Tomo V; Abeledo-Perrot; Buenos Aires; 1998; 288).
No podemos dejar de soslayar que el principio general es que esta acción contra bienes de dominio público es improcedente (Fallos 109:403; 114:327), porque al estar fuera del comercio de derecho privado, no puede existir en relación a ellos propiedad alguna (art. 2.604 Código Civil), no existiendo, en consecuencia, acción reivindicatoria, por derivar la misma de la otra (artículo 2758 Código Civil).
Ahora bien, cuando la incorporación del bien al dominio público ha sido por medio de un procedimiento viciado, inhábil para constituir un título perfecto para adquirir la propiedad, se ha considerado que es susceptible de reivindicación (conf. Fallos 113:64; JA 14:1133). Se han tratado de casos en los cuales no ha habido una ley que autorice su expropiación, de bienes que han pasado a ser de dominio público por el destino que se le han dado. El hecho de transformar un bien privado de un particular en bien de dominio público y, por ende, fuera del comercio y exento de toda acción de reivindicación, no puede llevarnos a afirmar que el propietario del bien desposeído en forma irregular, sin ley de expropiación, no puede intentar acciones reales en miras a obtener su restitución. Caso contrario se estaría contraviniendo los principios y fundamentos contitucionales que establecen que la propiedad es inviolable y que la expropiación por causa de utilidad pública debe ser previamente indemnizada, permitiendo un enriquecimiento sin causa. En el fondo significaría un acto de despojo.
Para los casos que ha habido una ley expropiatoria las sentencias sólo disponen un resarcimiento pecuniario para el caso que haya sido solicitado supletoriamente, o esbozado por las partes, por lo menos, en el respectivo memorial (conf. Fallos 159:207).

Si un inmueble es incorporado entre los bienes del dominio público, ya no es posible intentar las acciones reales del caso -como por ejemplo, la de reivindicación- sino que se debe encausar el trámite por medio del proceso judicial de expropiación inversa –previsto en la Ley Nº 238 de la Ciudad de Buenos Aires– y consecuentemente reclamar la indemnización por el valor del terreno.

La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los bienes del dominio público no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este Tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada -conforme a la reglamentación- a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad (cfme. esta Sala al resolver en autos “SEQUEIRA JULIO MARIO ENRIQUE CONTRA GCBA SOBRE MEDIDA CAUTELAR”, Expte.: EXP 16.085/1, el 30 de agosto de 2005).
Es en el ámbito de la Administración donde los actores deben acudir para obtener el permiso que solicitan ante estos estrados, canalizando sus apremiantes expectativas por ante las autoridades competentes.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por un particular para que se proceda a la renovación del permiso para la venta en la vía pública de productos alimenticios.
No escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación del actor (discapacitado), importa -en paralelo- la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que -eventualmente- el amparista podría articular por la vía que estime correspondiente. Pero tal cosa, no equivale a que los magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, sino que corresponde a la Administración proveer -en principio- la tutela que la especial situación del actor merece, siendo, en todo caso, resorte de la justicia conocer ante la omisión que -tal vez- afecte los derechos y garantías del actor.
En otras palabras, reglamentar el uso del dominio público, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad. Así las cosas, no conceder un permiso para venta ambulante, cuando el trámite ha caducado por la propia negligencia del actor, no es de por sí ilegítimo, lo cual no equivale a que la demandada pueda -eventualmente- sustraerse de su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales.

De conformidad con el inciso 7° del artículo 2340 del Código Civil, "las calles, caminos, plazas, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común" son bienes del dominio público. En el caso, la parte demandada, el Gobierno de la Ciudad, es el titular de la vereda en la que se produjo el daño y ha incurrido en la omisión antijurídica en la medida en que no ha cumplido con la obligación de adoptar las medidas de precaución para evitar que transitar por la acera se constituya un peligro para los ciudadanos.
La antijuridicidad del obrar del Gobierno de la Ciudad resulta palmaria en la medida en que no existen constancias que permitan derivar que ha cumplido con sus obligaciones emergentes de su doble carácter de dueño de la acera y frentista, ni de su obligación de asegurar que las veredas tengan un razonable estado de conservación, esto es que no se transformen en fuente de daños a terceros. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Nélida Mabel Daniele).

La acción ejecutiva para el cobro de alquileres prevista en el artículo 1578 del Código Civil, se materializa requiriendo el acreedor mandamiento de embargo sobre los bienes sujetos a privilegio de su crédito.
La acción a que se refiere el codificador en la norma bajo análisis, no es el actual juicio ejecutivo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sino que hace referencia a las acciones que en Francia eran encomendadas a los denominados sergents o huissiers sans ordenances de juge, siendo una actividad de ejecución absoluta, que fue receptada por el artículo 547 del Code de procédure civile napoleónico, donde se iniciaba la ejecución sobre la base de sentencia o de título ejecutivo librándose mandamiento de embargo y si el deudor no formulaba oposiciones, se remataban pura y simplemente los bienes embargados. Mas, si el deudor presentaba oposición, se consideraba como una demanda que podía entablarse ante Juez competente y que tramitaba como cualquier juicio ordinario.
Además de estos antecedentes históricos recordemos que el artículo 1578 del Código Civil, que es una consecuencia del privilegio acordado a los alquileres, no podría aplicarse al Estado locatario al no existir tales bienes sujetos al privilegio, ni la posibilidad en la especie del embargo de los pupitres y demás elementos destinados por la Ciudad a la educación. Marienhoff nos indica que a los muebles introducidos en la escuela para cumplir con la función específica, se les aplica la inembargabilidad propia del dominio público. También por la inembargabilidad pero considerándolos bienes patrimoniales del estado destinados a un servicio público se expide Bielsa. De lo expuesto surge la inaplicabilidad a la especie del artículo 1578 del Código Civil toda vez que no se podría tener acción ejecutiva para librar mandamiento de embargo sobre bienes introducidos en las escuelas objeto de esta demanda ni sobre las cosas muebles destinadas a la educación. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por el actor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la empresa prestataria del servicio público.
Cabe ingresar al análisis de la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el mal estado de la vía pública, la que de conformidad con los artículos 2340 inciso 7º y 2341 del Código Civil se encuentra sometida al dominio público, y —en lo que aquí interesa— sujeta a la jurisdicción del Estado local (conf. art. 2º inc. g) de la ley 19.987).
Por lo tanto, si el vicio en la vía pública produce un perjuicio a un particular, ello genera la obligación de responder en quien tiene el deber de velar por su adecuado mantenimiento, evitando que se torne impropia para su destino (conf. lo resuelto esta Sala en autos “Tamalet, Luis Artemio c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, 24 de octubre de 2006, considerando 8º de mi voto al que adhirió el Dr. Eduardo Ángel Russo). Obligación que no puede alterarse, claro está, aún cuando las obras en el lugar fueron efectuadas por cuenta de la empresa de servicios públicos; pues tal circunstancia no revierte la titularidad del bien (en el caso, la calzada) ni la responsabilidad de velar por su correcta conservación y destino (la circulación del tránsito).
En efecto, como se desprende de las constancias de autos, el daño en el actor se generó a raíz de un pozo en la calzada por la que circulaba, con lo cual parece evidente que la falta de cuidado y mantenimiento de la vía pública resultó también generador del daño.
Ahora bien, el Estado local es titular de la calzada cuyo hundimiento e irregularidad produjo el daño, al tiempo que incurrió, además, en una omisión antijurídica (conf. art. 1.112 del Cód. Civ.) en la medida en que no dió cumplimiento con su obligación de adoptar las medidas pertinentes para evitar que circular por aquéllas se exhiba como causa eficiente de daños para el motociclista.

El dominio público del Estado puede ser natural o artificial, y es dentro de este último donde se enmarca el concepto de “calle”, que depende de una creación del Estado y no de la naturaleza. Así, mientras que en el dominio público natural, la determinación de su condición jurídica por la ley constituye al mismo tiempo su afectación al uso público, en el dominio público artificial es menester la determinación de su condición jurídica por ley, más la creación del bien por la Administración que lo destina al uso público; su afectación a ese uso se realiza por un acto distinto al de su calificación jurídica. De tal suerte que, en los casos en que la comuna es hallada responsable civil de los accidentes causados en las calles/aceras, ello ocurre porque media la intervención de una “cosa riesgosa o peligrosa” que resulta, en definitiva, el factor decisivo de la ocurrencia del accidente, y cuyo dominio y/o posesión o guarda jurídica correspondía a la comuna (conf. Highton, Elena I. – Wierzba, Sandra, en Bueres, Alberto J (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T. 5, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, comentario al art. 2340, § 1 i), pp. 74/5).

Un pozo, una zanja, una excavación o una depresión —según las características— integran un todo que es el terreno, sea éste la vereda, la calzada o un inmueble cualquiera. En otras palabras, la irregularidad —cualquiera sea ella— que presente la vía pública constituye el vicio de la cosa (art. 2164, Código Civil) y, si provoca perjuicios, el supuesto se encuadra en el artículo 1113, 2º párrafo, 2ª parte, del Código Civil, en cuanto responsabiliza al dueño o guardián de la cosa que genera riesgo o es viciosa (conf. Sagarna, Fernando A., “Responsabilidad por daños causados por pozo en la acera”, LLC 1999-C, pág. 521). Y no puede dudarse que una calle con pozos, salientes, ondulaciones prominentes y otras deformidades, es intransitable o transitable con inconvenientes.
Es por ello que, al tratarse de un daño ocasionado “por el vicio o riesgo de la cosa”, al damnificado (el actor) le basta con probar el daño sufrido y el contacto con la cosa viciosa del que aquél provino, pues con la reunión de esos extremos se encuentra presumida la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa peligrosa (en el caso, el G.C.B.A.), quien, para eximirse o disminuir tal atribución, deberá acreditar la interrupción causal por parte de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, mediante la demostración cabal de los hechos que alegue con tal finalidad. A tal fin, se considera viciosa aquella cuya mala calidad o defecto la tornan impropia para su utilización inocua por los demás (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. IV-A, Buenos Aires, Abeledo Perrot, § 2626 y 2633, pp. 598 y 610, en el mismo sentido, CNCiv., Sala A, voto del Dr. Molteni en autos “Farina de Vaquero, Galdys Alejandra c/ Ledesma, Pablo Antonio y otros s/ daños y perjuicios”, L 270.095).
En definitiva, al tratarse de bienes del dominio del demandado, correspondía a éste último mantener en buen estado de uso y conservación, respondiendo por los daños que su negligencia en el mantenimiento hubiese provocado a los usuarios (art. 1113, 2º párrafo, in fine, del Código Civil).

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la actora, con el objeto de que se la indemnice por el encierro padecido por varias horas en un ascensor de un Centro de Gestión y Participación -CGP- porque se interrumpió el suministro de energía, y en consecuencia, corresponde responsabilizar en forma concurrente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, al Banco de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa de mantenimiento de ascensores.
A fin de resolver el tema debatido en estos autos, debe aplicarse lo normado por el artículo 1113, segundo párrafo, del Código Civil, siendo oportuno poner de resalto que, si el daño hubiese sido causado por el vicio o riesgo de la cosa, el dueño o guardián de ella sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Resulta conveniente tener en cuenta que con esta fórmula se ha agregado al sistema original previsto por el Código Civil, la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa.
Ello sentado, corresponde destacar que los ascensores son “cosas riesgosas” y dado que la responsabilidad por los daños causados a las personas que hacen a un uso normal de esta clase de cosas, incumbe a su “dueño y a su guardián”, cabe concluir en este caso en particular que, tanto el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a título de dueño como el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a título de guardián son responsables por los daños producidos a la actora.
Por lo que entiendo que la acción debe prosperar, ya que corresponde a estas dos personas, tanto dueño como guardián, efectuar controles periódicos por técnicos especializados en la materia para verificar el buen funcionamiento de los ascensores, la instalación y la eficacia de los dispositivos de seguridad pertinentes, y en el caso que correspondiere realizar las reparaciones que sean necesarias con el fin de evitar accidentes.
Por otro lado, cabe advertir que también es responsable la empresa de mantenimiento de ascensores, que tenía a cargo el mantenimiento de los mismos del edificio en cuestión, y por lo tanto es su obligación realizar controles pertinentes y de esta manera garantizar el correcto funcionamiento. Esta responsabilidad deriva de la falta de diligenciamiento en su obrar, sumándose de esta manera a la de dueño y guardián.
En definitiva, al tratarse de un bien del dominio público, correspondía a éste último mantener en buen estado de uso y conservación de los ascensores en cuestión, por lo cual, evidentemente, aquéllas se encontraban bajo su guarda, respondiendo, en tal sentido, por los daños que su negligencia en el mantenimiento hubiese provocado a los usuarios (art. 1113, 2º párrafo, in fine, del Código Civil).

A fin de resolver el tema debatido en estos autos, esto es, los daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el propietario frentista, con motivo de la caída de la actora en la vereda, debe aplicarse lo normado por el artículo 1113, segundo párrafo, del Código Civil, lo establecido por la Ley Nº 11.545 y la Ordenanza Nº 33.721 de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, siendo oportuno poner de resalto que, de acuerdo al artículo 1113, si el daño hubiese sido causado por el vicio o riesgo de la cosa, el dueño o guardián de ella sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Se ha decidido jurisprudencialmente que caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas. Por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima haya querido sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a la que alude el artículo 1111 del Código Civil no es, en principio, sinónimo de culpa, sino más bien de infracción, y no hay vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública (conf. CNCiv., Sala G, R. 224.985, del 22/09/97, Publicación: J.A. del 17/6/98 Nº 6094, p. 42).
Si bien es cierto que la Ciudad es la propietaria de la acera, siendo éstas de dominio público de la misma (conf. arts. 2339, 2340 inc 7 y 2344 del Código Civil) y que las distintas municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (Ley 11.545), no lo es menos que la Comuna ha delegado por medio de la Ordenanza Nº 33.721 de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de la veredas a los propietarios frentistas.
No obstante ello, el Estado local resulta ser propietario de las aceras y guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón, la responsabilidad que pueda atribuirse al frentista no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 2339, 2340 inciso 7, y 2344 del Código Civil; 102, 104 incisos 23, 24, 105 inciso 6 y concordantes de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las calles -y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común-, pertenecen al dominio público local, a quien le compete realizar las obras necesarias para preservar su mantenimiento uso y conservación.
Esto significa, que existe en cabeza del Estado local la obligación normativa de mantener las calles –lo que incluye sus bocas de tormenta y en general el sistema de desagüe pluvial-, en servicio, o en condiciones de ser utilizado regularmente por los usuarios, y bajo razonables pautas de seguridad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la instancia de grado, en cuanto hace lugar a la demanda por daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a consecuencia del daño ocasionado en el vehículo del actor cuando estaba estacionado, por la caída -sobre el mismo- de un árbol.
Los daños por los que reclama la parte actora fueron consecuencia de la caída de un árbol sobre su automóvil en oportunidad de estar estacionado.
Al respecto, constituye criterio jurisprudencial reiterado que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, encargado del cuidado, mantenimiento, conservación y reparación de los árboles que circundan las calles y paseos de la ciudad, como guardián jurídicos de ellos por resultar accesorios del dominio público, es responsable por el daño que la caída total o parcial pueda ocasionar, tanto a las personas como a las cosas, detenidas o en movimiento. El fundamento de esa responsabilidad se encuentra en el artículo 1113 del Código Civil, de modo que el guardián sólo puede eximirse total o parcialmente de tal obligación acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no debe responder (conf. CN.Civ., Sala A, “Pérez, Danilo D. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 5/07/85, en L.L. 1985-D, p. 278; íd. Sala F, 2/02/89 40146-S; íd., Sala C, 30/06/94, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, sum. 0003838).
Por lo expuesto, si bien coincido con la responsabilidad que se atribuye exclusivamente a la Ciudad, considero que, en el caso, la responsabilidad del Estado local debe encuadrarse en el ámbito del artículo 1113, 2º párrafo, 2ª parte, del Código Civil (mi voto en autos “María, Rodolfo O. c/ G.C.B.A. s/ Daños y perjuicios”, EXP 2082, del 19/05/05).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto admite la acción de amparo deducida por un ciudadano y diputado local, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Nº 993/08, que ratificó el convenio suscripto entre la empresa codemandada y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -también codemandado-, por medio del cual se otorgaba a dicha firma un permiso de ocupación, uso y explotación de carácter precario y oneroso en relación a un bien del dominio público, por el plazo de 48 meses.
En punto a los permisos y concesiones sobre los bienes del dominio público, cuadra señalar que entre las atribuciones de la Legislatura, el artículo 82, inciso 5º de la Constitución de la Ciudad dispone que “[c]on la mayoría de dos tercios del total de sus miembros [...] [a]prueba toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad, por más de cinco años”. Por su parte, el artículo 89, inciso 5º, establece que toda “... concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad” se halla sujeto al procedimiento de doble lectura, reglamentado por los artículos 90 y 91 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Liminarmente, es dable destacar dos aspectos que, a los fines de definir la inteligencia del texto constitucional, no pueden pasar inadvertidos, a saber: por un lado la importancia que se asigna al otorgamiento de concesiones y permisos sobre el dominio público, al sujetarlo a mayorías agravadas y al procedimiento complejo de doble lectura; extremo que, por otra parte, acentúa la participación ciudadana al exigir la celebración de la pertinente audiencia pública. En otra palabras, la temática relativa a permisos sobre el dominio público exhibe una destacada intervención de la ciudadanía y de la Legislatura, como poder representativo de la voluntad popular.
Además, las atribuciones del Jefe de Gobierno sobre el punto se hallan reglamentadas en el artículo 104, incisos 23 y 24 de la citada Constitución, que dispone que toda concesión o permiso por un plazo mayor de cinco años debe tener acuerdo de la Legislatura y que el Poder Ejecutivo es quien administra los bienes que integran el patrimonio de la Ciudad “... de conformidad con las leyes”.
Lo contrario importa, además, vulnerar la intervención del poder depositario de la voluntad popular y el control social, ambas exigencias -como se señaló supra- explícitamente establecidas en la Constitución de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto admite la acción de amparo deducida por un ciudadano y diputado local, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Nº 993/08, que ratificó el convenio suscripto entre la empresa codemandada y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -también codemandado-, por medio del cual se otorgaba a dicha firma un permiso de ocupación, uso y explotación de carácter precario y oneroso en relación a un bien del dominio público, por el plazo de 48 meses.
Según los antecedentes que surgen de las actuaciones administrativas (incumplimientos diversos que se imputan los co-contratantes) y los que expone el convenio suscripto entre el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la firma codemandada (anexo nº 1 del decreto nº 993/08) se arbitró una instancia de renegociación de los términos de la concesión que culminó con un proyecto de ley presentado por el entonces Jefe de Gobierno con la finalidad de prorrogarla por el plazo de cinco años. Sin embargo, sin exponer en el decreto en cuestión, ni en su anexo, ni entre sus antecedentes una razón concreta que explicite por qué sustraer la cuestión del conocimiento de la Legislatura, en su lugar, otorga -en forma directa- un permiso al titular de una concesión extinta.
Por una parte, es obvio que la Administración, al ser uno de los órganos encargados de velar por la satisfacción del bien común, puede -razonablemente- interpretar de modo diverso la oportunidad y mérito de sus decisiones, no obstante su condición de órgano sometido a derecho, le impone -en paralelo- el deber jurídico de fundar y explicitar de modo suficiente las razones que fundan el nuevo parecer; ésta es una exigencia misma del sistema republicano y de la democracia participativa, fundada en el estricto control social de los actos de gobierno. Es más, lo que distingue a una organización como sometida a derecho, son las razones que sostienen las decisiones, aspecto que -a su vez- hace al principio de transparencia en el manejo de la cosa pública.
La Administración se limita a señalar que un nuevo examen de las constancias obrante en las actuaciones administrativas, la entidad de las controversias en debate y el vencimiento de la concesión, hacen que se entienda “... inconveniente el tratamiento del aludido proyecto de Ley”. Como se advierte, no se explicitan las circunstancias específicas que el “nuevo” análisis de los antecedentes llevan a que el procedimiento administrativo que se prolongó por largo tiempo, resulte luego “inconveniente” sin fundar las razones objetivas que avalan esa afirmación. Es decir, hay una ruptura lógica entre los antecedentes del acto y éste.
El Estado es una unidad jurídica que expresa la continuidad y el mantenimiento de las situaciones jurídicas, ello como exigencia de coherencia y seguridad jurídica. Con esto no se quiere significar que las normas o situaciones jurídicas no puedan ser modificadas, sino -por el contrario- toda modificación en un Estado de derecho debe responder a razones explícitas y fundadas en los antecedentes fácticos (y, obviamente, normativos) que le sirven de causa.

El Estado como dueño y guardián de las veredas y calles debe ejecutar este tipo de obras -rampas para discapacitados- conforme las reglas del arte y mantenerlas en buen estado a efecto de que puedan ser utilizadas por los transeúntes sin que se les generen riesgos.
No debe soslayarse que la existencia de rampas es con el objeto de (entre otras finalidades) permitir el ascenso y descenso a la acera de personas discapacitadas o de movilidad reducida a fin de que no se dificulte su traslado. Sin embargo, se presupone que tal elemento (rampa) debe resultar inocuo para la utilización de cualquier persona y, con mayor razón, respecto de aquellos peatones que poseen inconvenientes para desplazarse. De lo contrario ¿cuál sería la razón de ser de la construcción de rampas? La idea central reside en facilitar la circulación de los peatones y no dificultarla aún más.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por las lesiones sufridas a raíz de la caída en un sumidero o alcantarilla ubicado en una calle de la Ciudad.
El Gobierno local resulta ser el dueño y guardián de las veredas y, en particular, de las alcantarillas que se encuentren en éstas, en tanto constituyen ellos bienes de dominio público.
A su vez, la falta de la tapa correspondiente de la alcantarilla, constituyó un obstáculo transformando en riesgosa la vereda por donde se debía circular y capaz de generar daños a los transeúntes como el que aquí se analiza.
Ahora bien, resulta oportuno poner de resalto que, de acuerdo al artículo 1113 del Código Civil, si el daño hubiese sido causado por el riesgo de la cosa, el dueño o guardián de ella sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Y la constatación de esa responsabilidad no se ve alterada por la mera invocación –huérfana de todo sustento probatorio- de que la caída se produjo por imprudencia de la actora. Es que, como lúcidamente expone el Dr. Posse Saguier en su erudito voto en autos “Pescio, Lucía María c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, no puede pretenderse que los peatones que tienen derecho y obligación de transitar por el lugar que por ley les está destinado a la circulación, puedan considerarse obligados a prestar una atención tan precisa sobre el suelo que transitan, en lugares que han de suponerse debidamente alisados y expeditos a tal efecto.
En el expediente en cuestión, corresponde puntualizar que, más allá de donde decidió cruzar la calle la actora, lo que aquí importa es que el accidente se produjo en la vereda al caer dentro de una alcantarilla que no contenía su tapa correspondiente. Con lo cual, resulta totalmente irrelevante por dónde transitaba con anterioridad a la caída puesto que esta ocurrió en la vereda, es decir, el lugar apropiado para el tránsito peatonal.
Por ello, en virtud del artículo 1113 del Código Civil, cabe concluir que no habiéndose probado adecuadamente la culpa de la víctima, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debe responder por los daños derivados del riesgo de las cosas que se encuentran bajo su dominio por ser dueño y guardián (2º párr., 2ª parte).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por las lesiones sufridas a raíz de la caída en un sumidero o alcantarilla ubicado en una calle de la Ciudad.
Respecto a la imputación en autos de la responsabilidad del Estado, en primer término debe señalarse que las vías generales de comunicación —caminos, calles, plazas— ya sean urbanas o rurales, pertenecen al dominio público del Estado (art. 2340, inciso 7º del Código Civil). Así el gobierno local, es titular de la calle en la que se produjo el daño y ha incurrido en una omisión antijurídica en la medida en que no ha cumplido con la obligación de adoptar las medidas de precaución para evitar que transitar por la senda peatonal se constituya en un peligro para los ciudadanos.
En este orden de ideas, se ha señalado que el uso y goce de los bienes del domino público por parte de los particulares importa para el Estado la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos (conf. CSJN, autos: “Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios”, del 1/12/1992, Fallos, 315: 2834).
La Corte, asimismo, ha señalado que el criterio regulador del artículo 1113 del Código Civil autoriza a graduar el factor de imputación en función de la posible eficiencia de la culpa de la víctima en conjunción con el riesgo creado, al disponer que el dueño o guardián podrá eximirse total o parcialmente de responsabilidad si acredita la culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder. Sin embargo, según se ha acreditado en las presentes actuaciones no media razón alguna susceptible de liberar de responsabilidad al Estado local.
Es que la antijuridicidad del obrar de la demandada resulta palmaria en la medida en que no existen constancias en la causa de las que sea posible derivar que ha cumplido con las obligaciones emergentes de su carácter de dueño y guardián de la calzada ni de su obligación de asegurar que las calles y su sendas peatonales tengan un razonable estado de conservación que no las convierta en una fuente de daños a terceros.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, a efectos de evitar el inminente cierre y desalojo de la sala que funciona en el sexto piso del Teatro General San Martín, debido a que todavía no se ha designado un nuevo espacio físico a esa sala para continuar con la realización de sus actividades.
En efecto, al pretender que se deje sin efecto el desalojo de la Sala Alberdi hasta tanto se garantice la adjudicación de un espacio físico acorde a las necesidades que las actividades desarrolladas en su ámbito requieren, reconocen implícitamente la facultad de la Administración de reubicar la Sala.
Es decir, no se encuentra controvertida la facultad de la Administración de reubicar la Sala del Teatro, sino que se discute la falta de asignación de un nuevo espacio físico acorde a las necesidades de aquélla. Claro que, dado los derechos en juego (a trabajar, a enseñar, a aprender, a gozar de bienes culturales), la facultad de la demandada de reubicar la sala en cuestión debe ejercerse de modo razonable.

En el caso, considero que debe revocarse el primer punto de la parte resolutiva de la decisión de la Sra. Juez aquo, en cuanto ordena que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se abstenga de cerrar y desalojar a la Sala del sexto piso del Centro Cultural San Martín.
Al respecto, los amparistas, al pretender que se deje sin efecto el desalojo de la Sala Alberdi hasta tanto se garantice la adjudicación de un espacio físico acorde a las necesidades que las actividades desarrolladas en su ámbito requieren, reconocen implícitamente la facultad de la Administración de reubicar la Sala.
Más aún, los propios actores señalaron que su pretensión de evitar el desalojo del sexto piso del Centro Cultural San Martín se funda en la ausencia de otro lugar que permita el pleno desarrollo de las actividades de la Sala.
Es decir, no se encuentra controvertida la facultad de la Administración de reubicar la Sala del Teatro, sino que se discute la falta de asignación de un nuevo espacio físico acorde a las necesidades de aquélla.
Por otra parte, resulta ineludible atender el informe efectuado por la Superintendencia Federal de Bomberos, que indicaron algunas deficiencias respecto a las medidas de seguridad contra incendios.
Así las cosas, la realización de las actividades que se desarrollan en la Sala en cuestión apareja un riesgo para las personas que asisten a dicho espacio. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

En el caso, la falta de realización de la audiencia solicitada por la defensa a fin de debatir la aplicación del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no se encuentra prevista en la normativa procesal aplicable, y esta decisión no ha generado vulneración de garantía constitucional alguna y la declaración de nulidad de la misma en esta instancia solo implicaría la nulidad por la nulidad misma,
En efecto, la medida aún no se ha efectivizado y el defensor ha podido realizar los planteos que consideró atinentes a su ministerio.
Asimismo, al igual que otras medidas cautelares, el legislador ha entendido que la decisión no requiere de la realización previa de una audiencia. Así el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que el juez “a pedido del/la damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble cuando el derecho invocado fuera verosímil”, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas en las que sí la prevén. Ello no impide, sin embargo, que el juez si lo considere atinente, según las circunstancias del caso, fije la realización de dicho acto procesal, mas su ausencia, “ per se”, no constituye una causal de nulidad.

En los casos de flagrancia, el Estado se encuentra habilitado para resistir una ocupación que afecte el derecho de propiedad y la posesión de bienes dominicales. De modo tal que, la preservación del bien jurídico recae primariamente en la policía y, más luego, y de inmediato en las autoridades judiciales intervinientes, que deben evitar la consumación del delito y/o la consolidación de la ocupación ilegítima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, es evidente que si las calles son bienes de dominio público y, como tal, todos los habitantes son titulares del derecho de uso común, en modo alguno puede uno o más de ellos arrogarse un poder sobre esos bienes que restrinja el derecho de los demás.
En el caso, los bienes presuntamente usurpados y cuya desocupación y restitución solicitan los representantes de Ministerio Público Fiscal, son calles y veredas de esta ciudad, los que “constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público y por eso forman parte del dominio público municipal” (Alberto J. Bueres-Elena I. Highton, “Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial- Tomo 5 A Derechos reales”, Ed. Hammurabi, pág 105).
Señala Marienhoff que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se inclina por la tesis que tiene al Estado como titular del dominio público, al señalar que para la afectación eficaz de una cosa al dominio público se requiere que dicha cosa se halle en el patrimonio del poder público (T. 146:304 y 314; T. 182:376 y 380); no obstante el autor sostiene que el sujeto del dominio público es el pueblo mientras que el Estado actúa en su nombre, sustentado en que no puede interpretarse literalmente el artículo 2340 del Código Civil, entre otras cosas por su contradicción con el artículo 2644 del mismo ordenamiento.
Entre otras razones, en la medida que el Estado es la conjunción de territorio y pueblo, no puede sino concluirse que es éste el titular del dominio público, aún cuando sean sus representantes quienes lo administren. Sobre la base de esta teoría, sólo son bienes de dominio público los afectados al uso directo de la colectividad, a diferencia de los bienes patrimoniales del Estado afectados al uso indirecto, sobre los cuales es el Estado quien posee un derecho subjetivo (Marienhoff Miguel S, “Tratado de derecho administrativo- Tomo V”, Ed. Lexis Nexis, 4º edición, página 73/74).
Existe un verdadero derecho de propiedad de los bienes de dominio público, que tiene un contenido diferente a la propiedad de derecho privado ya que no pueden utilizarse de cualquier forma, sino conforme los principios del derecho administrativo. Esto es, “el pueblo, como titular del dominio público, puede utilizar libremente los bienes que lo constituyan, en tanto se trate de realizar los usos comunes o generales” (ob.cit., pag. 82).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, no es posible descartar la existencia del delito de usurpación en función de la calidad de los bienes inmuebles involucrados.
No puede sostenerse que no existe posesión respecto de los bienes dominicales. El carácter imprescriptible e inalienable que coloca a los bienes de dominio público fuera del comercio, nada influye en la existencia de un derecho de propiedad y una efectiva posesión respecto de los mismos.
Si el Código Civil establece que “habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad” (artículo 2351), cabe deducir de ello que no excluye los bienes de dominio público ni tampoco a la persona ‘Estado’ como el sujeto que ostente el derecho de propiedad sobre la cosa.
En todo caso, esa posesión se ejerce de un modo diferente a como lo hace un particular respecto de sus propios bienes, o el Estado cuando son bienes de dominio privado de éste. Ese ejercicio es permanente y no puede ser perturbado, encontrando amparo en las previsiones del artículo 181 del Código Penal. Sostener lo contrario es excluir indebida e injustificadamente los bienes destinados al uso común, otorgándole una menor protección que la brindada a los bienes de dominio privado.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa que cuestiona que se utilice la “represión penal” cuando el Estado cuenta con suficientes mecanismos para el resguardo de la propiedad pública y específicamente en lo que se refiere a la ocupación ilegal de los espacios públicos.
En efecto, tiene dicho la doctrina que “El principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la Administración Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye, sin embargo, una verdadera excepción en el orden jurídico, un verdadero privilegio, en favor del Estado …” (Marienhoff, ob.cit., pág. 331), y una de las excepciones para recurrir a dicha vía por parte de la Administración es la represión de delitos penales cometidos con relación al dominio público, tal como sucede en el caso, pues la aplicación de las normas penales sustantivas escapa a su competencia.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa al alegar que no existió clandestinidad como medio comisivo del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, resulta irrelevante a los fines de acreditar la clandestinidad de la usurpación el hecho que se haya realizado durante las horas del día o de la noche, más aún de las pruebas incorporadas al legajo surge la referencia a una organización previa de la usurpación, y que con las características antes detalladas (cantidad de personas, materiales, corto lapso en el que se llevó a cabo) permite afirmar que la ocupación fue subrepticia y aprovechando –quizás- el desconocimiento del titular del derecho en cuestión.
Así las cosas, cabe señalar que la construcción de las “viviendas” en la vía pública en las fechas y en los lugares consignados en el decreto de determinación de los hechos y en la solicitud de allanamiento incoada, ha constituido en principio y con las exigencias propias de esta etapa del proceso, una usurpación clandestina pues tal como se ha afirmado la cantidad de personas que la han llevado a cabo, la organización en el traslado de los materiales, la forma en que se armaron las casillas y lo subrepticio de la instalación permiten configurar esta modalidad del delito en cuestión.

La medida provisional de inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble que autoriza el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad, cuando el derecho invocado, en los casos de usurpación, fuere verosímil, no afecta en modo alguno el estado de inocencia de los imputados y no importa, una pena anticipada, ni viola el debido proceso legal, ni debe ser precedida por audiencias de defensa otorgadas a los ocupantes.
Quien tiene un derecho verosímil a la posesión o tenencia de un inmueble puede reclamar mediante los interdictos o acciones que estime pertinentes su restitución cautelar. Puede promover la incidencia de medida cautelar en materia civil, demandar desalojo, interponer interdicto posesorio, reivindicar, etc. También, excepcionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, está autorizado a hacer uso de la fuerza para recuperar por sí “de propia autoridad” la posesión, conforme lo previsto en el artículo 2470 del Código Civil. Frente a esta excepcional ampliación de la legítima defensa de los derechos que, en el caso de la turbación de la posesión de inmuebles, se extiende más allá de la consumación del despojo, permitiendo el recupero de inmuebles ya usurpados sin mediar intervención de la autoridad cuando no hubiere “intervalo de tiempo” (art. 2470 C.Civ), no puede sino considerarse como una saludable regulación la norma local que faculta al fiscal o al juez a disponer provisionalmente, mediante el uso de la fuerza pública y no ya conforme la propia acción de los hipotéticos damnificados, el cese del despojo y su restitución provisional al denunciante.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa que cuestiona que se utilice la “represión penal” cuando el Estado cuenta con suficientes mecanismos para el resguardo de la propiedad pública y específicamente en lo que se refiere a la ocupación ilegal de los espacios públicos.
En efecto, la Administración, en virtud de sus propias atribuciones, puede recuperar por sí, con el concurso de la fuerza pública -de ser menester- los bienes de dominio público, sin necesidad de recurrir a la autoridad de los magistrados. Pero que la Administración por sí misma no ejerza sus atribuciones legales (invocando y ejerciendo el Poder de Policía que las constituciones nacional y local expresamente le acuerdan) optando por someterse a la supervisión jurisdiccional, en mi opinión, no genera un agravio a la defensa, sino todo lo contrario; incrementa el resguardo de sus intereses.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa al alegar que no existió clandestinidad como medio comisivo del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, la participación concertada de numerosas familias que actúan no espontánea, sino organizadamente, en un horario nocturno – durante el cual decrece el control de la vía pública, pues las rondas policiales se reducen y cesa totalmente el control de los funcionarios comunales –, pese a concurrir acompañadas por niños de corta edad, con materiales apropiados para interrumpir el tránsito automotor y que ocupan con edificaciones precarias urgentemente levantadas la vía pública, ha sido concretado aprovechando la ausencia de la autoridad pública – que hubiera evitado el despojo – y el sigilo y secreto de la previa organización de la distribución de roles en el lugar, de las ubicaciones asignadas a las distintas familias y del acopio de materiales transportados por una camioneta obtenida al efecto, correctamente puede calificarse de modalidad clandestina, tanto en su preordenación como en su ejecución nocturna y veloz.
En este sentido “… habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos… Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor… Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tiene derecho a oponerse, no se entere (…) Por eso concluye Salvat que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión.” (Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial T II-B, 2º ed. Actualizada; p. 824; ed. Rubinzal Culzoni, 2008, Bs. As.; Argentina).
Asimismo “también por clandestinidad pueden entenderse los recaudos fácticos que el despojante toma a fin de ocultar su ocupación para que el despojado no pueda oponerse, es decir que importa un proceder artero, disimulado (Cam 1º Civ y com Mar del Plata, LL, 117-286; JA, 1965-III-141).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el señor Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta por el actor, tendiente a que la administración se abstenga de cualquier acto que importe un impedimento para el ejercicio de la actividad de venta ambulante de baratijas.
La ausencia de reglamentación en la actividad que desarrolla el actor, no podría interpretarse como una consagración del libre uso de los espacios públicos, que posee un régimen especial y estricto, en virtud de la función social que desarrollan respecto de necesidades vitales de la comunidad.
La omisión de contar con un permiso de uso especial respecto de los espacios públicos no puede ser subsanada por la actividad oficiosa de este tribunal, a quien no compete otorgar permisos, función que se encuentra asignada —conforme a la reglamentación— a órganos específicos del Gobierno de la Ciudad. Sobre este aspecto, cabe resaltar que la pretensión de realizar un uso especial de un bien de dominio público que persiguen el amparista exige — por las propias características, finalidades y régimen jurídico de tales bienes — indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. V, Dominio Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 391).

En el caso, corresponde confirmar el señor Juezla resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta por el actor, tendiente a que la administración se abstenga de cualquier acto que importe un impedimento para el ejercicio de la actividad de la venta ambulante de baratijas.
El principio de libertad que emerge del artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener.
Tampoco escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación del actor —quien padece una discapacidad que dificulta una normal inserción el los ámbitos laborales—, importa, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que, eventualmente, el amparista podría articular por la vía y formas que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, siendo, a todo evento, resorte de la justicia conocer ante la omisión que pudiere afectar sus derechos y garantías.
En otras palabras, la reglamentación pretendida corresponde al Estado y no tiene obligación de producirla en una determinada dirección, mientras permanezca dentro de los límites de la razonabilidad.
Así las cosas, no conceder un permiso para la venta de artesanías en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional (esta Sala in re “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33057/0, del 18/2/10).

En el caso corresponde confirmar lo resuelto por el magistrado de primera instancia que dejó sin efecto la medida cautelar oportunamente concedida -con el objeto de no innovar en cuanto al estado de ocupación, uso y dominio de un inmueble en el que la actora mantenía el carácter de concesionario-, puesto que se ha cumplido la condición suspensiva allí prevista-tomar vista de la totalidad de las actuaciones administrativas-.
En efecto, de las constancias de autos surge con posterioridad a la tutela preventiva un acta de vista mediante la cual se deja constancia de que el apoderado de la demandante tomó vista de todos los expedientes administrativos, extrajo fotocopias de los mismos y firmó de conformidad. En efecto, allí expresamente se consigna que “se hace presente ante la Dirección General de Concesiones el … presidente de la sociedad … le es otorgada la vista requerida la cual toma de conformidad, y retira fotocopias de todas las actuaciones”. Luego, no caben dudas de que la actora tuvo acceso a todas las actuaciones administrativas con respecto a las cuales la magistrada de primer grado cautelarmente ordenó el otorgamiento de las vistas solicitadas.
En virtud de ello, corresponde aplicar la doctrina de los actos propios. En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Una de las reglas jurídicas de aplicación corriente a los particulares y al propio Estado es la que concierne a la llamada “teoría de los actos propios”, fundada en el principio cardinal de la buena fe, en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros” (conf. CSJN, fallos 312:245). La problemática del venire contra proprium factum tiene incidencia —con las peculiaridades del caso— en cada rama jurídica (así, por ejemplo, el art. 1198, CC), que cabe considerar derivación del principio de la buena fe en tanto principio general del derecho.
Por último, cabe destacar que la sentencia que concedió la tutela preventiva consideró relevante el hecho de que la Administración sólo había concedido vista de uno de los expedientes administrativos.

En el caso corresponde confirmar lo resuelto por el magistrado de primera instancia que dejó sin efecto la medida cautelar de no innovar oportunamente concedida -en cuanto al estado de ocupación, uso y dominio de un inmueble en el que la actora mantenía el carácter de concesionario-puesto que se ha cumplido la condición suspensiva allí prevista-tomar vista de la totalidad de las actuaciones administrativas-.
Ello así, atento a que contrariamente a lo que aduce la recurrente, no resulta razonable que la actora pretenda el mantenimiento de la medida cautelar hasta tanto estime que ha tomado vista de todos los antecedentes que solicita, toda vez que siempre le sería posible argüir que aún no ha podido acceder a la totalidad de la información, lo cual implicaría sujetar la cautelar ha una condición imposible de cumplir y, por ende, al mantenimiento indefinido de la tutela precautoria.

En el caso corresponde confirmar lo resuelto por el magistrado de primera instancia que dejó sin efecto la medida cautelar -con el objeto de no innovar en cuanto al estado de ocupación, uso y dominio de un inmueble en el que la actora mantenía el carácter de concesionario-, oportunamente concedida.
Ello así, puesto que se ha cumplido la condición suspensiva allí prevista respecto de la determinación del pago del canon base fijado en la subasta convocada por Disposición Administrativa, cuya falta de pago o pago parcial originó la caducidad del permiso.
En este sentido, la conducta del actor, -que habría participado en la subasta, resultando adjudicatario y suscriptor del contrato respectivo-, resta verosimilitud a la pretensión cautelar.

En el caso corresponde confirmar lo resuelto por el magistrado de primera instancia que dejó sin efecto la medida cautelar -con el objeto de no innovar en cuanto al estado de ocupación, uso y dominio de un inmueble en el que la actora mantenía el carácter de concesionario-, oportunamente concedida.
Ello así, atento a que se ha cumplido la condición suspensiva prevista respecto de la determinación del pago del canon base fijado en la subasta convocada por disposición administrativa, cuya falta de pago o pago parcial originó la caducidad del permiso.
En este sentido, la recurrente celebró un convenio con el Gobierno de la Ciudad que seguiría vigente hasta el llamado a subasta del local, el cual quedaría resuelto de pleno derecho cuando quien resultara adjudicatario tomase posesión efectiva del local.
Asimismo, para la subasta pública cuya realización se habría establecido en el acta acuerdo, se garantizó al concesionario el ejercicio de su derecho preferencial a retener el permiso en su calidad de “permisionario saliente”.
A su vez, el Decreto Nº 489/GCBA/99 consigna que aprobó el pliego de bases y condiciones particulares para contratar mediante subasta pública el otorgamiento de permisos de los locales del dominio público de la Ciudad, en el área de la Ribera, destinados a restaurante, salón de convenciones, eventos recreativos y culturales y se fijo el canon base y se habría aprobado la subasta, adjudicándose a la recurrente el local, por el término de 5 años y un canon mensual de $8.000 conforme obra en las constancias administrativas.
Celebrándose el respectivo contrato en virtud del cual el Gobierno, otorgó a la recurrente el permiso referido.
En consecuencia, la Corte Suprema ha sostenido que los contratistas del Estado tienen un deber de diligencia calificado. Así, ha expresado el Tribunal que estas empresas, por su especialización, poseen un acceso indudable a toda información (CSJN, “J.J.Chediak S.A. c/Estado Nacional s/nulidad de resolución”, sentencia del 27/08/96), lo cual debe incluir, necesariamente, el conocimiento de la normativa a la que se sujetan las contrataciones.

En el caso, corresoponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" y hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesto por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, en razón del accidente sufrido al caer de su bicicleta con motivo de un lomo de burro mal señalizado seguido de un pozo que - según afirma - le resultó imposible advertir y evitar.
En efecto, el Estado local no demostró la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no le quepa responder y, en cambio, si se corroboró el infortunio derivado del pozo ubicado en el lugar del hecho, el que se encontraba, además, sin señalización alguna.
Ello así, si bien es cierto que no existe un testigo que apreciara el instante exacto de la caída con motivo del deterioro del pavimento, no lo es menos que se encuentra suficientemente probado el desplome de la actora desde su bicicleta y al lado de un pozo de considerables características; por lo que cabe inferir en la ocurrencia del infortunio como consecuencia del mal estado de la calle. En definitiva resulta irrebatible tal conclusión cuando los dos testigos (no impugnados en la etapa de prueba) describieron el evento y las lesiones experimentadas por la demandante al tomar conocimiento prácticamente inmediato a la ocurrencia. Máxime cuando uno de ellos resultó ser dependiente del servicio de emergencia (SAME) e intervino en la asistencia.
Asimismo, los dichos de la actora, de los dos testigos, la información acompañada por el SAME, así como por el Hospital en el que fue atendida, resulta suficientemente objetiva y concordante. Por ello, conjugados tales elementos de prueba con la directiva que surge del artículo 145 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y siguiendo las pautas de apreciación de la prueba que consagra el artículo 310 del mismo cuerpo legal, entiendo que cabe tener por probado el hecho de marras, pues existen suficientes presunciones graves, precisas y concordantes que así lo ameritan (conf. esta Sala, “Petrillo, Damián Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Daños y perjuicios” EXP 5628/0, 28/07/05, mi voto).

En el caso, corresoponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" y hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesto por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, en razón del accidente sufrido al caer de su bicicleta con motivo de un lomo de burro mal señalizado seguido de un pozo que - según afirma - le resultó imposible advertir y evitar.
En efecto, el Estado local no demostró la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no le quepa responder y, en cambio, si se corroboró el infortunio derivado del pozo ubicado en el lugar del hecho, el que se encontraba, además, sin señalización alguna.
Ello así, la actora cayó al piso desde su rodado y sufrió lesiones con motivo del deficiente estado de la calzada. Pues, resulta inobjetable que el pozo en la calle motivó que se incrustara la rueda de su bicicleta y con motivo de ello se despolmara en el suelo. Al respecto, cuadra señalar que si bien el lomo de burro circulando a una velocidad prudente pudo ser advertido y su dimensión difícilmente pudo provocar la caída de la actora, no lo es menos que seguramente influyó en la posibilidad de visualizar el bache que se encontraba ubicado inmediatamente detrás. Por ello, palmaria resulta la responsabilidad de la demandada que resultando dueño y guardián de la calzada debe responder por los daños que las cosas que se encuentran en su dominio causen a terceros. Salvo, que demostrare que el daño tenga origen en la culpa de la víctima y de un tercero por el que no deba responder. No se pierde de vista que, más allá de negar la ocurrencia del hecho, el Estado local sostuvo que, en hipótesis, la culpa de la víctima. Sin embargo, nada pudo demostrar al respecto aunque involucraba una carga ineludible (art. 301 del CCAyT).
En tal sentido, el planteo de la “culpa de la víctima” que refiere el Gobierno, conforme el artículo 1113, segundo párrafo, del Código Civil, involucra la inversión de la carga de la prueba y la responsabilidad del dueño o guardián una vez probado el contacto con la cosa. Y, en la especie, dada la gran orfandad probatoria que rodeó su supuesta versión, cabe concluir en la exclusiva responsabilidad la demandada.

En el caso, corresponde tener por ocurrido el evento dañoso que motivó a la actora a entablar demanda de daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la empresa frentista de la vereda en la cual cayó pesadamente provocándose lesiones, a causa de una baldosa que se encontraba hundida y fragmentada en varias partes.
En efecto, uno de los testigos recordó que el día del accidente la actora le comentó que se había caído en una vereda frente al comercio co-demandado y por otra parte declaró que esa acera estaba rota. Fueron consideradas también las fotografías certificadas acompañadas a la causa, reservadas en Secretaría, de las que se observa con meridiana claridad el deterioro mencionado. Estas, no fueron redargüidas de falsedad y prueban el estado de vereda de la empresa frentista desde el evento dañoso por cuanto no demuestran signos de reparaciones recientes. A todo lo expuesto, debe sumarse que ninguna de las demandadas aportó elementos de prueba que permitan, aunque más no sea, presumir que los hechos ocurrieron de una manera distinta a la que indican las constancias de autos y es en este punto que debe recordarse los alcances del artículo 301 del Código Contencioso Administrativo y Tributario en tanto establece que “Incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el tribunal no tenga el deber de conocer. “Cada una de las partes tiene la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.” Por todo lo expuesto, considero probado el evento dañoso como el lugar de su concreción tal como lo estimó el "a quo".

En el caso, corresponde tener por ocurrido el evento dañoso que motivó a la actora a entablar demanda de daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la empresa frentista de la vereda en la cual cayó pesadamente provocándose lesiones, a causa de una baldosa que se encontraba hundida y fragmentada en varias partes.
En efecto, entiendo que existe omisión antijurídica de ambas codemandadas por las que deben responder solidariamente.
Ello así, en cuanto a la responsabilidad de la empresa frentista co-demandada, opera por su condición de frentista y porque así lo determina la Ordenanza Municipal Nº 33.721 que en su artículo primero la establece con respecto al mantenimiento de las veredas. Su agravio tendiente a desligarse de la condena no tiene fundamento legal, desde que su condición de titular del bien donde ocurrió el evento dañoso fue probado en el expediente, atento que el Registro de la Propiedad Inmueble acompañó plancha de dominio. Su conducta omisiva quedó probada, asimismo, con las fotografías certificadas acompañadas a la demanda, que dieron debida constancia del estado de la vereda poco tiempo después de la caída de la actora y las que no fueron redargüidas de falsedad. En ellas se observa la vereda con tablones desnivelados, las roturas y pozos.

En el caso, corresponde atribuir responsabilidad al Gobierno de la Ciudad y a la empresa frentista de la vereda en la cual la actora cayó pesadamente provocándose lesiones, a causa de una baldosa que se encontraba hundida y fragmentada en varias partes.
En efecto, como bien sostiene Aída Kemelmajer de Carlucci (en Código Civil y leyes complementarias, Director Augusto C. Belluscio, Coordinador Eduardo Zannoni, Astrea, Bs. As. 1994, t.5, p. 469) se ha resuelto que en virtud del art. 1113 debe responsabilizarse a los propietarios frentistas por las lesiones sufridas por un peatón debido a la falta de conservación en buen estado de la acera frente al inmueble de su propiedad aunque estas forman parte de dominio público del Estado. La opinión doctrinaria mayoritaria sostiene que el carácter inerte de la cosa no es un elemento que habrá de excluir su carácter riesgoso, pues el análisis de dicha característica no pasa por la determinación de si la misma se presenta pasiva o, por el contrario, en actividad, sino que, más bien, es la conclusión, a partir del estudio de las características de la cosa, respecto de si “ofrecía un riesgo especial, intrínseco, normal o extraordinario” (conf. Zavala de González M., Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, p. 42). Como bien sostiene el Dr. Posse Saguier en su erudito voto en autos “Pescio, Lucía María c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, no puede pretenderse, por lo demás, que los peatones que tienen derecho y obligación de transitar por el lugar que por ley está destinado a la circulación, puedan considerarse obligados a prestar una atención tan precisa sobre el suelo que transitan, en lugares que han de suponerse debidamente alisados y expeditos a tal efecto. Se ha decidido jurisprudencialmente que caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas. Por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima haya querido sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a la que alude el artículo 1111 del Código Civil no es, en principio, sinónimo de culpa, sino más bien de infracción, y no hay vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública (conf. CNCiv., Sala G, R. 224.985, del 22/09/97, Publicación: J.A. del 17/6/98 Nº 6094, p. 42).
Asimismo, si bien es cierto que la Ciudad es la propietaria de la acera, siendo éstas de dominio público de la misma (conf. arts. 2339, 2340 inc 7 y 2344 del Código Civil) y que las distintas municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (Ley 11.545), no lo es menos que la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ha delegado por medio de la Ordenanza Nº 33.721, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de la veredas a los propietarios frentistas. No obstante ello, el Estado local resulta ser propietario de las aceras y guarda para sí el ejercicio del poder de policía, que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa, se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón la responsabilidad que pueda atribuirse al frentista no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo y en consecuencia ordenó al Gobierno de la Ciudad que se abstuviera de afectar la actividad laboral de los actores, en la medida en que ésta consista en la venta de productos elaborados por los amparistas - artesanías - en la vía pública.
En efecto, el principio ontológico de la libertad que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener. En otros palabras, reglamentar el uso del dominio público, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad.
Ello así, no conceder un permiso para venta de baratijas en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responder a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a que la demandada puede -eventualmente- sustraerse de su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales.

El Estado como dueño y guardián de las veredas y calles debe ejecutar este tipo de obras conforme las reglas del arte y mantenerlas en buen estado a efecto de que puedan ser utilizadas por los transeúntes sin que se les generen riesgos.
No debe soslayarse tampoco que la existencia de rampas con el objeto de (entre otras finalidades) permitir el ascenso y descenso a la acera de personas discapacitadas o de movilidad reducida a fin de que no se dificulte su traslado. Sin embargo, se presupone que tal elemento (rampa) debe resultar inocuo para la utilización de cualquier persona y, con mayor razón, respecto de aquellos peatones que poseen inconvenientes para desplazarse. De lo contrario ¿cuál sería la razón de ser de la construcción de rampas? La idea central reside en facilitar la circulación de los peatones y no dificultarla aún más.

Pesa sobre el Gobierno de la Ciudad el deber (y no solamente el derecho) de controlar que la vía pública permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes (conf. CNFed. Civ. y Com., Sala II, marzo 13. 92, “Springer de Miguel, Ernestina M. c/ Cruces Hermanos S.A. y otros”, Doctrina Judicial 31-3-92, p. 483; CNCiv. Sala G, Agosto 14-984, “David, Lidia M. c/ Obras Sanitarias de la Nación”, ED 12/12/84; CNCiv Sala C, Agosto 30-983, “Ruez, Manuel y otra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, ED, 9-11-83; CCAyT CABA, Sala I, “Martín Hortal, Carlos Alberto c/ GCBA (Dirección General de Obras Públicas) s/ daños y perjuicios”, expte Nº 3868/0, 8/03/04, mi voto).
Por ello, palmaria resulta la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que siendo dueño y guardián de la calzada debe responder por los daños que las cosas que se encuentran en su dominio causen a terceros. Salvo, que demostrare que el daño tenga origen en la culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que consideró que si bien el término de la concesión del Jardín Zoológico se hallaba vencido, correspondía que la ex concesionaria continuara explotando transitoriamente el predio mencionado, a fin de garantizar la continuidad de las actividades que allí se desarrollan, con sustento en un acta acuerdo celebrada con el Jefe de Gobierno en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 104 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, se debe desestimar el agravio por el cual los vecinos de la Comuna a la que pertenece el Jardín Zoológico, sostuvieron que el acta acuerdo “no fue firmada por el señor Jefe de Gobierno, sino por un funcionario de tercera línea”, siendo que se había establecido en dicho documento que era suscripto “ad referendum de la ratificación del Señor Jefe de Gobierno”.
En efecto, mediante el Decreto Nº 24/2011, se produjo la ratificación de la mentada acta acuerdo suscripto entre la Dirección General de Concesiones y la empresa “Jardín Zoológico de la Ciudad de Bs. As. S.A:” en su carácter de concesionaria, invocando para fundamentar la prórroga del contrato, por un lado, “la especificidad y complejidad que reviste el funcionamiento del Jardín Zoológico”, hecho considerado un escollo “para que el Gobierno de la Ciudad asuma su gestión operativa”; y, por el otro, “la necesidad de dar continuidad a las tareas de carácter educativo, de investigación científica y de responsabilidad social que se desarrollan en el predio” así como “el resguardo de las especies animales, flora, patrimonio arquitectónico y cultura”. La circunstancia señalada conduce a rechazar el agravio de la parte actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que consideró que la continuación de la explotación por parte de la ex concesionaria se encuentra en principio fundada, al tiempo que el actual manejo del Jardín Zoológico no trasluce, “prima facie”, una inadecuada protección de la fauna, flora y del patrimonio histórico y cultural incluido en dicho establecimiento”
Ello así, pues con relación a la pretensión de suspender de proceso licitatorio que tenga por fin prorrogar, renovar u otorgar la concesión de la explotación de dicho jardín, esta Alzada no advierte la vinculación que existe entre las supuestas malas condiciones en que se encuentra el Zoológico y las facultades que, por la Constitución de la Ciudad, tiene asignadas el Jefe de Gobierno en cuanto al otorgamiento de concesiones o permisos por períodos inferiores a cinco años (artículo 104, inciso 23).
Asimismo, los preceptos constitucionales previstos en los artículos 27 y 32 de la Constitución de la Ciudad, no establecen que tales políticas u objetivos deban ser asumidos indefectiblemente por el Estado; motivo por el cual es dable sostener que los fundamentos jurídicos invocados en sustento de la pretensión no obstan a que los derechos constitucionales involucrados sean garantizados a través de un concesionario, obviamente, sujeto a control de la Administración.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que consideró que la continuación de la explotación por parte de la ex concesionaria se encuentra en principio fundada, al tiempo que el actual manejo del Jardín Zoológico no trasluce, “prima facie”, una inadecuada protección de la fauna, flora y del patrimonio histórico y cultural incluido en dicho establecimiento”
En este sentido, es dable destacar que el estado en que se encuentra el Zoológico de Buenos Aires no tiene vinculación directa con el tipo de explotación que se lleve a cabo (pública o privada). Dicha situación obedece a los incumplimientos legales en que han incurrido tanto el concedente como el concesionario. Esto ha sido reconocido tanto por el órgano de control interno de la Ciudad (Sindicatura General de la Ciudad) en su informe nº 249/2008 (fs. 227/37) como por el órgano de control externo de la Ciudad (AGCBA) en el Informe final producido en el proyecto nº 4.07.08.
En este sentido, los informes enfatizan que a la situación del Jardín Zoológico, se llegó no sólo por los incumplimientos del concesionario sino también por “el desinterés del concedente frente a la valoración del patrimonio construido”.
En conclusión, no puede aseverarse que la explotación del Jardín Zoológico en forma directa por la demandada (teniendo en cuenta el grado de diversidad de los rubros que la componen y la especificidad de los conocimientos que cada área requiere) garantice la conveniencia y mejora de dicha explotación.

En el caso, corresponde rechazar el recurso interpuesto por los vecinos pues no acreditaron la intención del del Jefe de Gobierno de obviar el llamado a licitación para otorgar una nueva concesión con relación al jardín Zoológico o su propósito de hacerlo sin resguardar debidamente la flora, fauna o el patrimonio histórico y cultural.
En este sentido el magistrado de primera instancia sostuvo que en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 104, de la Constitución de la Ciudad, aquél “habría adoptado las medidas conducentes a la elaboración de un nuevo Pliego de Bases y Condiciones Particulares y de Especificaciones Técnicas para convocar a la aludida licitación”; así como la creación de una Comisión Permanente de Seguimiento y Control de la Concesión del Jardín Zoológico-integrada por un miembro representante del Centro de Gestión y Participación de la comuna pertinente- a fin de efectuar un adecuado control de los aspectos técnicos de su explotación.
La convocatoria tendiente a concesionar el Jardín Zoológico es una acción que podría ser enmarcada dentro de las potestades concurrentes entre el Gobierno de la Ciudad y las Comunas, motivo por el cual puede ser ejercida por cualquiera de los autorizados.
Además, es necesario considerar que las Juntas Comunales han asumido funciones a fines del año 2011, es decir, hace ya más de seis meses. Este hecho reviste importancia si se tiene en cuenta que, siendo público y notorio, que la concesión del Zoológico se hallaba temporalmente vencida y que debía adoptarse una decisión sobre su continuidad, dicha unidad de gestión mantuvo una posición pasiva frente a la cuestión.
Esta circunstancia pone en evidencia que el Gobierno de la Ciudad no avasalló con su convocatoria las facultades concurrentes de la Comuna nº 14 como alegan las accionantes-vecinos comunales-. Tampoco el llamado impide que ésta ejerza sus potestades en la materia que nos ocupa, siempre que –conforme el criterio plasmado por la Corte- su acción no encierre una incompatibilidad manifiesta e insalvable respecto de la decisión adoptada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y que diera origen a estos actuados.
Más todavía, esta Alzada entiende que el ejercicio de potestades concurrentes da lugar a la configuración de una mayor interrelación entre quienes detentan dichas facultades así como más actividades de control recíproco, todo lo cual se traduce en beneficios para la comunidad tanto en calidad de la gestión como en transparencia.

En el caso, no corresponde la aplicación de la exención tributaria prevista en el artículo 39 de la Ley Nº 19.798 que refiere exclusivamente al uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal.
En efecto, no ha resultado controvertido a lo largo de esta contienda que la antena propiedad de la actora se encuentra instalada sobre el espacio aéreo de un bien particular, el que por oposición no integra el dominio público del Estado local, única situación de hecho contemplada por la norma federal y resguardada de la imposición local. En este aspecto, el artículo 2.518 del Código Civil dispuso que “…El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo...”. Lo que este artículo legisló fue un principio que reconoce como excepción las restricciones regidas por el derecho administrativo, impuestas en distintas leyes especiales para salvaguardar el interés público, tal como incluso lo reconoce el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborado por la Comisión de Reformas creada por el Decreto Nº 191 del 2011 en sus artículos 1945 y 1970). Lo cierto es que en la legislación local, actualmente no existe una norma que contemple el uso del espacio aéreo privado oponible para el supuesto de autos y si bien el Gobierno de la Ciudad argumentó que la antena afecta el espacio aéreo de la cuidad, el que constituye espacio público gravado por la normativa fiscal, no esgrimió ningún fundamento de derecho apreciable para justificar su afirmación. La solución a la que arribo surge de una interpretación armónica de la normativa fiscal local que grava el uso y la ocupación del espacio público de la Ciudad de Buenos Aires con la legislación nacional de fondo, único ordenamiento que regula los alcances de la propiedad de los particulares. En el caso, su desconocimiento implicaría un desconocimiento de lo establecido en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por la empresa de telecomunicaciones, con el objeto de que se revoque el acto administrativo a través del cual la Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad le hizo saber que adeudaba un canon por posesión de antena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 275 del Código Fiscal (t.o 2003) y el artículo 30 de la Ley Tarifaria Nº 1011.
En efecto, el supuesto de autos estimo que se circunscribe al reclamo de un canon y no sólo por su denominación adoptada por el legislador, de quien no se podría presumir su error, sino y fundamentalmente porque nacería la obligación de su pago para el titular de la antena una vez que utilice el espacio de dominio público o privado del estado local, tal como surge de la interpretación armónica entre la norma fiscal y la Ley Tarifaria Nº 1101 que en su artículo 30 sólo contempló el canon para el uso del espacio aéreo público (Capítulo V referido a “Contribuciones por uso y ocupación de espacios públicos, uso y ocupación de la superficie, subsuelo y espacio aéreo del dominio público”).
Ello así, considero que no asiste razón al Gobierno de la Ciudad cuando al contestar demanda cuestionó la legitimación de la actora para oponer la inaplicabilidad del artículo 275 del Código Fiscal por no ser la titular del inmueble donde se erige su antena. Ello porque el accionante se encuentra habilitado procesalmente para instar su pretensión o defensa desde que es el sujeto obligado al pago del canon y prueba cabal de tal situación es el reclamo que se le persigue por parte del Gobierno de la Ciudad. Aclarado lo expuesto, entiendo que la situación fáctica en la que se encuentra la actora no es aquella prevista en la Ley Tarifaria Nro. 1101, toda vez que en su Capítulo V sólo fueron establecidos los montos del canon por el “uso y ocupación de espacios públicos, uso y ocupación de la superficie, subsuelo y espacio aéreo del dominio público”. Es que no cabría la posibilidad de reconocer al gobierno local una potestad para reclamar el pago de un canon a alguien que no está utilizando un bien de su propiedad. Lo manifestado no obsta reconocerle al Estado local su autonomía y sus potestades tributarias sobre el espacio aéreo del dominio privado, pues no se encontraría dentro de la esfera del artículo 39 de la Ley 19.798, aunque debería contemplarse que su ejercicio no podría interferir ni violentar las cláusulas constitucionales previstas en los incisos 13, 18 y 19 del art. 75 de la Constitución Nacional atento que la inveterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que las comunicaciones telefónicas interprovinciales están sujetas a jurisdicción nacional porque ellas constituyen comercio (Fallos 154:104; 192:243, entre otros), forman parte del sistema nacional de postas y correos (Fallos 188:247; 198:445, entre otros).

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por la empresa de telecomunicaciones, con el objeto de que se revoque el acto administrativo a través del cual la Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad le hizo saber que adeudaba un canon por posesión de antena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 275 del Código Fiscal (t.o 2003) y el artículo 30 de la Ley Tarifaria Nº 1011.
En efecto, incluso en el supuesto de interpretarse que lo reclamado por el Gobierno de la Ciudad es un impuesto, única especie tributaria que podría emparentarse con la pretensión del Gobierno de la Ciudad, atento que para estar en presencia de una tasa debió acreditarse la prestación efectiva de un servicio que ni siquiera fue aludido por el Gobierno de la Ciudad y para el caso de las contribuciones un beneficio para el contribuyente que tampoco resultó individualizado como sustento fáctico de su pretensión, tampoco se dan los supuestos para su reclamo a la actora, atento que ni en el Código Fiscal ni en la Ley Tarifaria nº 1001 fue previsto monto alguno para el uso de un espacio aéreo privado. Se daría en el caso la inexistencia de una hipótesis de incidencia del gravamen. No existiría hecho imponible que afecte tal manifestación de riqueza y su exigibilidad violentaría el principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria consagrado en los artículos 4, 16, 17, y 75 incisos 1 y 2 de la Constitución Nacional y en el artículo 51 de la Constitución local.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a la demandada abstenerse de afectar la actividad laboral de la actora, en la medida en que ésta consistiese en la venta de artesanías y/o baratijas en la vía pública, con sustento en que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública de baratijas, artículos similares, artesanías y de mera subsistencia, que, a su entender, es precisamente el caso de autos.
En efecto, no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, afecten los derechos de la actora. Por otro lado, el principio de libertad que emerge del artículo 19 de la Constitución Nacional no ampara que un ciudadano en particular se considere habilitado para desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público. Admitir ese parecer conduciría a que todos los particulares en similares condiciones consideren que gocen de similar prerrogativa, temperamento que no parece prudente o razonable sostener.

En el caso, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora y ordenó a la demandada abstenerse de afectar la actividad laboral de la actora, en la medida en que ésta consistiese en la venta de artesanías y/o baratijas en la vía pública, con sustento en que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública de baratijas, artículos similares, artesanías y de mera subsistencia, que, a su entender, es precisamente el caso de autos.
En efecto, no escapa a la consideración de este Tribunal que la peculiar situación de la actora —madre que, según sus manifestaciones, cuenta con el producto de la venta de artesanías como único sostén económico—, importa, en paralelo, la obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (art. 42 CCABA y cctes.) que, eventualmente, la amparista podría articular por la vía y forma que estime correspondientes. Pero ello no equivale a que los Magistrados concedan un uso privilegiado del dominio público para desarrollar actividades comerciales sin una norma expresa que así lo autorice, siendo, a todo evento, resorte de la justicia conocer ante la omisión que pudiere afectar sus derechos y garantías. En otras palabras, la reglamentación pretendida, corresponde al Estado y no tiene obligación de hacerlo en una determinada dirección, dentro de los límites de la razonabilidad.

No conceder un permiso para la venta de artesanías en un bien del dominio público, no es de por sí ilegítimo, toda vez que responde a la observancia de cuestiones de oportunidad, lo cual no equivale a posibilitar que la demandada se sustraiga a su obligación constitucional para con las personas con necesidades especiales (esta Sala in re “Castillo, María Eloísa c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33190/0, del 27/10/09; “Cáceres Silva, Luis Alberto c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 33057/0, del 18/2/10).

El dominio público no es una institución de naturaleza civil: es de derecho público y mas concretamente “administrativo”.

El dominio público no es una institución de naturaleza civil: es de derecho público y mas concretamente "administrativo".
El derecho administrativo clarifica que el principio fundamental que domina esta cuestión es el siguiente: el “uso” de los bienes públicos le pertenece al pueblo.
La propiedad sobre el dominio público tiene, pues, contenido diferente a la propiedad del derecho privado: en ésta, el titular –por serlo- puede utilizar la cosa en cualquier forma, en cambio, el titular del dominio público –el pueblo- solo puede utilizarlo conforme a los principios recibidos por el derecho administrativo.
En tal virtud, el pueblo, puede utilizar libremente los bienes que constituyen el dominio público en tanto se trate de usos comunes o generales. Si se tratare de efectuar un uso especial, privativo o diferencial no ya uno “público” los habitantes del país ya no actuarían como “pueblo” sino a titulo individual, como terceros, siendo por ello que no podrían utilizar los bienes públicos sin autorización especial del Estado.
De allí entonces que el “vagón de ferrocarril” no puede ser comprendido por la expresión ”bien de uso público” porque su titular sea un privado, o el Estado está excluído de la tutela de la norma pues su uso esta sometido a una autorización especial y a una regulación. Regulación ésta que debe, en su caso, analizarse a la luz de los conceptos incorporados a la temática de la regulación de los servicios públicos, temática inserta dentro del Derecho Administrativo.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrada de grado, en cuanto declina la competencia de la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas, en razón de la materia a favor de la Justicia Nacional Criminal y Correccional Federal, en el marco de los hechos investigados en el delito tipificado en el artículo 183 del Código Penal.
En efecto, el delito de daño previsto en el Código Penal exige en su faz objetiva la alteración de la esencia o sustancia de la cosa. Ello implica un ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad, que conlleva una alteración de su naturaleza, forma o calidad.
Es así que la conducta que se le reprocha al imputado, esto es, la presunta infracción o deterioro de un vagón ferroviaro, mediante las pintadas con aerosoles, si bien produjeron una alteración de la esencia o sustancia de la cosa, requiriendo un esfuerzo mínimo la limpieza del mismo, ello no significa que dicha conducta incida en la prestación del servicio de transporte de pasajeros.
Por lo expuesto corresponde considerar que la previsión del artículo 184 inciso 5º del Código Penal no abarca el “vagón de ferrocarril”, por lo que no corresponde la figura de daño agravado, sino simple.

En el caso, corresponde revocar la resolución de Magistrado de grado y en consecuencia ORDENAR el allanamiento de la “Sala Alberdi” ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que fije el Sr. Magistrado de grado, debiendo dar intervención a los organismos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que correspondan, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, de los presentes actuados surge que al determinar el objeto de la investigación preparatoria el titular de la acción dispuso que la presente se circunscribe a investigar si a partir del 3 de enero de 2013 un grupo de 6 personas no identificadas hasta la fecha, ocupan en forma permanente manteniéndose ilegítimamente en la sala Alberdi ubicada en el sexto piso del Centro Cultural General San Martín de esta ciudad, despojando de la tenencia del bien a las autoridades legales que ejercen la dirección de dicho centro cultural como así también de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre el mismo.
El bien cuya desocupación y restitución solicitan los representantes de Ministerio Público Fiscal, se trata de un edificio perteneciente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, donde funciona el Centro Cultural General San Martín, conforme surge del testimonio de unificación parcelaria y englobamiento predial.
Se trata entonces de un bien patrimonial del Estado afectado al uso indirecto, sobre el cual el Estado posee un derecho subjetivo (Marienhoff Miguel S, “Tratado de derecho administrativo- Tomo V”, Ed. Lexis Nexis, 4º edición, página 73/74).
Por ello, siendo que el artículo 181 del Código Penal procura proteger todo derecho patrimonial que se ejerza sobre un bien inmueble (entendiendo por tal al que lo es por naturaleza en los términos del art. 2314 CC)
En el mismo sentido se ha afirmado que lo tutelado por el artículo 181 del Código Penal "… es la propiedad en relación a los inmuebles, no en cuanto a los derechos en sí mismos, sino en tanto y cuanto se de el uso y goce pacífico de la posesión, cuasiposesión o tenencia del bien inmueble por parte de quien lo tiene bajo su esfera de poder …” (“El delito de usurpacion”, José Luis Clemente y G. Sebastian Romero, Ed. Lerner, pag 47).
Es decir, la norma penal en cuestión resguarda la tenencia, posesión y el uso y goce “normal” de tales bienes, el que se ha visto impedido –al menos de lo que surge de la presente- por el accionar de quienes han ocupado y se han instalado en el 6to piso del Centro Cultural, donde viven en condiciones de precariedad, impidiendo así el normal uso y goce del espacio cultural por parte de la sociedad en su conjunto, despojando a su titular de ese bien.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado, y en consecuenica ordenar el allanamiento de la "Sala Alberdi" ubicada en el sexto piso del Centro Cultural San Martín, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha y con las modalidades que el Magistrado de grado fije, debiendo dar intervención a los organismos del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que corresponda, en el marco de la investigación de los hechos tipificados "prima facie" en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, en principio, se verifican las previsiones del artículo 181 del Código Penal.
Así, la sala Alberdi del Teatro General San Martín constituye un bien de dominio público que se encuentra ocupado por personas no identificadas, que impiden su libre disposición por parte del Estado a favor del público que tiene su derecho de uso sobre el mismo.
Es dabe resaltar que “es evidente que en la gran mayoría de los procesos subyace una cuestión social que puede justificar, agravar o atenuar el reproche penal, empero parece excesiva esa invocación genérica para agotar, prematuramente, la investigación en torno a los hechos bajo análisis”.
Bien es cierto que aquí no se encuentra recurrida una resolución que ponga fin al proceso por considerar que no existe delito, empero, como se señalará al momento de evaluar la conveniencia o no de mantener al "a quo" en el conocimiento del proceso, esta es la convicción que subyace de los motivos que sostienen el rechazo de la medida cautelar tendiente a poner fin a la ocupación del lugar.
Sin así resolverlo, el juez se inclina por adelantar su opinión de que se trata de un conflicto social ajeno al derecho penal.
Nada tienen que ver los hechos bajo análisis con la libertad de expresión, la libertad sindical, la doctrina del foro público o un conflicto social a secas. Se trata de la pretensión de una minoría de disponer libremente de un espacio destinado al desarrollo cultural a favor de todos los ciudadanos, desvirtuando paradójicamente el alcance de una resolución judicial a su favor y a través de medios comisivos que encuadran en las previsiones de una norma penal.
La afectación del bien jurídico protegida por ésta es evidente. La intervención del derecho penal no es para dirimir el conflicto social, ni para criminalizar una protesta legítima, sino para sancionar aquellas conductas que deslegitiman justamente la protesta.
Mucho más en el caso de acreditarse el daño sobre obras de arte que pertenecen a toda la sociedad, y cuya afectación no puede justificarse en circunstancia ninguna.
Por lo demás, es la propia Juez del amparo quien destaca que los hechos son ajenos a su competencia, en especial porque las conductas exceden el marco por ella establecido en su sentencia del 25 de setiembre de 2009, y han venido a desvirtuar el uso normal de la sala a partir de la ocupación de la Sala Alberdi con una evidente intención de permanencia sin título alguno que lo justifique. (Del voto por sus fundamentos del Dr. Vazquez)

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado, ordenar el allanamiento de la "Sala Alberdi" ubicada en el sexto piso del Centro Cultural San Martín, a fin de proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a su restitución a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y disponer el apartamiento del titular del Juzgado Penal Contravencional y de Faltas, y remitir las actuaciones a la Secretaría General de la Cámara del fuero a fin de que desinsacule al Magistrado que deberá continuar intervieniendo, en el marco de la investigación de los hechos tipificados "prima facie" en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, la indebida intromisión del juez penal en la caracterización de un conflicto que tiene adecuado tratamiento en el marco de una acción de amparo, apartándose de su función de evaluar la procedencia de una medida tendiente a hacer cesar una conducta presuntamente delictiva, es aquello que se debe corregir con la mayor premura.
Por ello, en base a las consideraciones vertidas por el Juez de grado en la resolución recurrida, corresponde apartarlo del conocimiento de la presente causa, toda vez que ha perdido la objetividad e imparcialidad.
El "a quo" no se ha limitado a evaluar la petición que le fuera formulada, efectuando la necesaria verificación si existe la presunción de la comisión de un delito y los demás requisitos de procedencia de la medida requerida.
En forma contradictoria ha expresado, al inicio de su resolución, que existen otras medidas a realizar por el Fiscal para descartar que se trata de un conflicto socio-cultural y sí de un delito, para luego concluir que “toda la prueba colectada por el fiscal y la actitud fáctica de tolerancia y acompañamiento a los sucesos, indican la ausencia de violencia, engaño y demás elementos del tipo objetivo tendientes a la intención (sic) del título, sino la ausencia, hasta el momentos de mínimos elementos de tipo objetivo y subjetivo o sea el dolo, relacionados con el tipo previsto en el artículo 181 del Código Penal, indicando hasta el momento que estado y ocupantes transitan por una disputa social y cultural, ajena a actividad delictiva que determina la medida cautelar solicitada”.
Esta última afirmación vino precedida de su punto de vista –con auto cita incluida- sobre la conflictividad social, las políticas de criminalización de la protesta, y su valoración de las medidas adoptadas u omitidas por el Estado (no haber interrumpido el servicio de luz, agua y alimentación hasta el día de la fecha).
En definitiva, existiendo evidencias de parcialidad y a los efectos de garantizar el curso normal del proceso, corresponde apartarlo y remitir la presente causa a la Secretaría General de esta Cámara, para que se sortee un nuevo juez.(Del voto por sus fundamentos del Dr. Vazquez)

Al resultar la Comuna propietaria de las aceras - al estar comprendidas entre los bienes públicos confr. art. 2340, inc. 7° del Código Civil - guarda para sí el ejercicio del poder de policía sobre ellas, lo que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conservación, a efectos de evitar daños a terceros (conforme sentencia dictada por esta Sala en autos "Ahumada Edith Nelly c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios (Excepto Resp. Méd.)" Exp 5836/0, sentencia del 17/11/2008; y en sentido concordante por la Sala II de esta Cámara de Apelaciones en autos " Gass Susana Teresa c/ GCBA S/ Dirección General De Obras Públicas y otros s/ Daños y Perjuicios" , Exp 2121/0, sentencia del 08/10/2009).
Atento ello, aún cuando el propietario frentista tenga una obligación respecto de la porción de vereda que se corresponda con su inmueble, tal circunstancia no releva al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires - en virtud de su carácter de dueño de la vía pública -, respecto de su deber de tutela propio en mérito del poder de policía que detenta.
Esta Sala I tiene dicho que " ... cabe recordar que las calles son bienes del dominio público - según el artículo 2340 del Código Civil (inciso 7) - y, consecuentemente, la Ciudad tiene la obligación de mantenerlas en buen estado. Así lo ha decidido la Corte, expresando que " el uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado (considerado lato sensu) la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos " (CSJN, 01/12/1992, " Pose, Jose Daniel c/ Chubut, Provincia de y otra s/ daños y perjuicios" , Fallos 315:2834). En este contexto, resulta claro que la Ciudad debe mantener las calles libres de todo obstáculo o peligro para quienes las transitan (Sala I in re " Sandrini, Diego Leonardo c/ GCBA (Dirección General de Obras Públicas) s/ Daños y Perjuicios" , Expte. 1934, sentencia del 31 de marzo de 2005, voto del Dr. Balbín).

El Estado local -en su condición de propietario- , y el propietario frentista -con carácter de guardián de la acera-, devienen responsables en forma concurrente por los daños causados por el mal estado de conservación de la vereda.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por el accidente que tuvo en la vía pública -acera.
En efecto, ningún testimonio o conjunto de testimonios es suficiente por sí para tener por acreditado una conexión causal, pues ésta no es, ella misma, un evento empírico u observable. Puede observarse un evento o una sucesión de eventos, pero no puede observarse la relación causal entre ellos. En este orden de ideas, señala acertadamente Taruffo que “la existencia del nexo causal no puede ser probada de forma directa, pero sí puede serlo de forma inferencial, es decir, demostrando que existe una ley «de cobertura» en la que pueda subsumirse el caso específico. Se trata de mostrar que de forma general hechos del tipo X causan hechos del tipo Y” (Taruffo, M., La prueba, Buenos Aires, Marcial Pons, 2008, p. 262).
Lo que sí permiten tener por acreditado ambos testimonios, en conjunción con las constancias de autos, es que el actor se encontraba en el lugar denunciado en la hora y día indicados, que cayó al suelo, que necesitó (o, por lo menos, aparentó necesitar) ayuda para levantarse, que se tomó un taxi, que más tarde concurrió al Sanatorio, que allí le diagnosticaron que se había quebrado el pie izquierdo. Por supuesto, esto no excluye la posibilidad (aunque sólo la posibilidad) de que, por ejemplo, el actor se haya fracturado al llegar a su casa (por lo que, en ese caso, la causa no sería el estado de la vereda). Sin embargo, la mera existencia de cursos alternativos posibles no tiene, por sí, ninguna relevancia. Lo que se requiere es dar con la mejor explicación de la totalidad de los eventos acreditados y, a efectos de probar el vínculo causal, con una ley “de cobertura” (sea una ley científica o una máxima pragmática) que vincule al evento que se alega como causa con el que se alega como efecto.
En este sentido, creo que la máxima pragmática que vincula causalmente, por un lado, a los caminos deteriorados con caídas, tropezones, etc. que ocurren en ellos, y, por otro, a éstos con lesiones como esguinces y quebraduras, son lo suficientemente evidentes y aceptadas como para justificar, teniendo en cuenta la sucesión de eventos acreditada, la relación causal "sub examen".

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por el accidente que tuvo en la vía pública -acera.
Constituye un criterio jurisprudencial reiterado que si bien es cierto que la Ciudad es la propietaria de las aceras, siendo éstas parte de su dominio público (cf. arts. 2339, 2340, inc. 7º, y 2344 del Código Civil) y que las distintas municipalidades tienen la obligación de construirlas y conservarlas en buen estado (ley 11545), no lo es menos que la comuna ha delegado, por medio de la Ordenanza Nº 33721 de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas a los propietarios frentistas.
No obstante, el estado local, propietario de las aceras, guarda para sí el ejercicio del poder de policía que le impone el deber de asegurar que tengan una mínima y razonable conformación para evitar que su deficiente conservación se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón, la responsabilidad que pueda atribuirse al frentista no releva la correspondiente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (cf. Sala I, en la causa “Suárez, Mónica Adriana c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, EXP 9169/0, sentencia del 14/11/2008; y Sala II en los autos “Gass, Susana Teresa c/ GCBA (Dirección General de Obras Públicas) y otros s/ daños y perjuicios”, EXP 2121/0, sentencia del 08/10/2009; entre muchos otros).

Constituye un criterio jurisprudencial reiterado que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, encargado del cuidado, mantenimiento, conservación y reparación de los árboles que circundan sus calles y paseos, como guardián jurídico de ellos por resultar accesorios del dominio público, es responsable por el daño que su caída total o parcial pueda ocasionar, tanto a las personas como a las cosas, detenidas o en movimiento. El fundamento de esta responsabilidad ha sido encontrado en el artículo 1113 del Código Civil, de modo que el guardián sólo puede eximirse total o parcialmente de tal obligación acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, o el caso fortuito (CNCiv., Sala A, “Pérez, Danilo D. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, del 05/07/1985, en LL 1985-D, 278; Sala G, “Volco, Marcelo Abel c/ Ilubaires SA y otros”, del 20/07/2007; Sala L, “Rodríguez, Jorge Enrique c/ Ciudad de Buenos Aires”, del 12/05/2008; en igual sentido, voto de Esteban Centanaro en Cámara del fuero, Sala II, “Maganuco, Lorena Ruth c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, del 09/09/2005).
Cuando se atribuye responsabilidad por el hecho de las cosas poco importa la indagación de la conducta del responsable. Pues, si el imputado actuó con mayor o menor diligencia no define ni agrega nada, lo que cuenta es qué daños derivan del riesgo o vicio de la cosa. Si esa es la causa del daño, poco interesa la eventual presencia de una falta o de la prestación de un servicio defectuoso por parte de la demandada.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, previo a llevar adelante el desalojo administrativo dispuesto, adopte las medidas atinentes a fin de resguardar del derecho a la vivienda de los grupos familiares afectados.
Pues bien, el mínimo de protección constitucional en materia de vivienda no aparece, en principio, cubierto por las disposiciones del decreto que ordena la desocupación del espacio, dado que como señala el Sr. Asesor Tutelar en su dictamen, recién con el dictado del decreto en cuestión es que se ordena la intervención de diferentes dependencias del Gobierno local, en el marco de sus competencias, paralelamente a la orden de la desocupación administrativa, de lo cual no surge, en autos, que se haya efectuado actos tendientes a garantizar el derecho a la vivienda de los grupos familiares comprendidos en él, pues la demandada "no ha mencionado la existencia de algún censo, evaluación o informe efectuado por alguno de sus organismos".
Adviértase, por lo demás, que se trata de la suspensión de una medida cuya ejecución implicaría, para las familias, la gravosa consecuencia de quedar en efectiva situación de calle, sin mayores alternativas. Y ello, es así porque, conforme lo normado por la Ley Nº 3.706, los paradores no constituyen una alternativa habitacional, y, en ese orden, configura lo que se denomina "situación de calle". Como lo ha señalado este Tribunal ("in re" "Iriarte, Miguel Ángel c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales", EXP Nº29.872/3, del 16/10/10) se trata de una solución contingente y sin la necesaria estabilidad para procurar tutela adecuada y resguardar a la persona en situación de vulnerabilidad social.
En definitiva, si bien se advierte que los ocupantes, en principio, no resultarían titulares de una situación jurídica que se presente como verosímil para permanecer en el predio en cuestión, lo cierto es que -en este examen apriorístico del caso- tampoco podrían, en función de los desalojos, quedar en situación de calle y, por ende, desamparados. Es que, en principio, las claras y positivas prescripciones de los artículos 10, 17, 18, 31 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, impiden admitir esa circunstancia como una alternativa constitucionalmente válida.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, previo a llevar adelante el desalojo administrativo dispuesto, adopte las medidas atinentes a fin de resguardar del derecho a la vivienda de los grupos familiares afectados.
En efecto, si bien le asistiría -en principio- razón al apelante, cierto es que los elementos hasta ahora arrimados no resultan "per se", suficientes para establecer la situación concreta en que quedará cada una de las familias que contempla el decreto, en caso de efectivizarse los desahucios.
Esa razón, torna prudente que el anticipo de jurisdicción a decretarse contemple los diversos bienes jurídicos en juego. Es que, si bien no se advierte que las familias tengan un derecho verosímil a permanecer en las viviendas que ocupan y, además, sin perjuicio de que el decreto en cuestión encomendó al Ministerio de Desarrollo Social y al Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco de los planes y los programas que se implementan en el ámbito de los mismos, la asistencia de los actuales ocupantes del espacio, no se encuentra acreditada, en autos, cuál será la suerte de aquéllas (a nivel habitacional) tras el desalojo.
A su respecto cabe recordar que, el derecho a una vivienda adecuada, incluye el derecho a la protección contra los desalojos forzosos, conforme la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales (artículo 11, párrafo 1º), la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27, párrafo 3º) y, específicamente la Observación General Nº 7.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta, con el objeto de que se declare la nulidad del acto administrativo que estableció la caducidad del convenio de uso precario y gratuito respecto del espacio de dominio público.
En efecto, según los propios dichos de la accionante, la inscripción en la Inspección General de Justicia fue presentada el 21 de octubre de 2010, habiéndose obtenido la autorización para “funcionar con carácter de Persona Jurídica con fecha veintisiete de junio del dos mil ocho".
Ello implica que, las constancias de autos, permiten dar por acreditado que el cumplimiento de la obligación asumida por la permisionaria se produjo cuando ya estaba vencido el término previsto en el convenio. Nótese que el permiso se otorgó el 21 de junio de 2007 y que si se toma tanto la fecha de obtención de la inscripción como la de su presentación ante la Administración, en cualquier caso, el plazo de 180 días había expirado largamente.
Lo dicho indica que la caducidad cuestionada encuentra suficiente respaldo en los hechos que le sirven como antecedente para dar por demostrado el incumplimiento de la actora, sin que esa parte hubiera alegado que la situación no le fuera imputable.

La extinción de un permiso puede producirse por revocación o por caducidad. Ambos producen idéntico resultado, pero no están sujetos a las mismas condiciones de validez. En el primer supuesto, por regla y pese a la precariedad del permiso, las exigencias previstas para los actos administrativos, no resultan automáticamente prescindibles pues es necesario que la revocación “responda a algo más que la mera expresión de voluntad de la Administración Pública: se requiere que esa voluntad responda a una razón plausible” y “la razón válida alegada deberá ser probada o acreditada si las circunstancias así lo requirieren”; ello implica que la discrecionalidad no podrá ser invocada para encubrir supuestos de ilegítima persecución o arbitrariedad (MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administartivo”, T. V, p. 419/421, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998). Algo diferente ocurre con la caducidad, pues se trata de una modalidad de extinción fundada en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por, en nuestro caso, el permisionario. Para la caducidad, entonces, resulta imprescindible acreditar la inobservancia de un deber exigible que se transgrede por causas imputables al permisionario. En esa línea, nada impide que la extinción de un permiso “opere por (…) caducidad, cuya procedencia y consecuencia difieren fundamentalmente de las de la ‘revocación’” (MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado…”, ya citado, p. 421).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta con el objeto de que se declare la nulidad del acto admministrativo que estableció la caducidad del convenio de uso precario y gratuito respecto del espacio de dominio público.
En efecto, la disposición administrativa presenta un vicio en sus antecedentes.
Nótese que el argumento inicial para dejar sin efecto el permiso de uso precario fue la falta de cumplimiento del convenio suscripto entre la actora y la demandada, al no haber acompañado la documentación requerida. Sin embargo, el error de dicha aseveración fue admitido por la propia accionada en el marco de otra disposición. Así, conforme se desprende de los considerandos, la Ciudad le restó entidad a tal circunstancia sin advertir que, en principio, dicho error le impidió a la recurrente ejercer plenamente su derecho de defensa.
Es decir, las razones de hecho invocadas en el acto no se condicen con las circunstancias reales e, incluso, reconocidas por los propios funcionarios. Por ende, se sustenta en un antecedente de hecho que en verdad no ocurrió, lo que verifica que el acto se sustenta en una falsa causa –art. 7 LPACABA- (cf. doctr. CSJN, "in re", “Machado, Jorge José c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) (expte. 19.982/05)”, sentencia del 15/11/2011, T. 334, P. 1372). (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbin)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta con el objeto de que se declare la nulidad del acto admministrativo que estableció la caducidad del convenio de uso precario y gratuito respecto del espacio de dominio público.
Así, corresponde referirse a la posibilidad de integrar la motivación de la decisión administrativa con posterioridad a ésta a través de otro acto (por ejemplo, como ocurre en la especie, a través de la disposición que rechazó el recurso de reconsideración).
Cabe adelantar que la respuesta a dicha pregunta es negativa. Es decir, es inválido integrar "a posteriori" un acto administrativo porque no permite al particular conocer en tiempo oportuno los fundamentos de la decisión, limitando el ejercicio de su derecho de defensa y transgrediendo el derecho a la buena administración. En efecto, la parte actora fue notificada de una disposición que adujo como sustento de la caducidad del permiso, razones de bienestar general e interés público, así como la falta de cumplimiento de una cláusula contractual (acreditación de la personería). Empero, al resolverse el recurso de reconsideración, los argumentos fueron otros: a) la ausencia de obligación respecto de la explicitación de las razones que dieron lugar a la caducidad del permiso precario y b) el pedido de uso del predio por otra institución.
Conforme lo expuesto, no es razonable sostener que el acto está debidamente fundado cuando la explicitación de los motivos considerados difiere entre el acto primigenio y los posteriores que se dictaron como consecuencia de los recursos administrativos planteados contra aquél (resolución del recurso de reconsideración). De esta manera, es dable remarcar que el Estado local al modificar la motivación del acto cambió su naturaleza. En efecto, no es lo mismo un acto cuyo objeto es decretar la caducidad del permiso precario (por falta de presentación de la documentación exigida) que otro acto que ordena la revocación del permiso (por la necesidad de dar al predio otro destino). Nótese que ambos supuestos están regulados por distintas reglas (arts. 21 y 17/18 de la LPA) y sujetos a sus propios presupuestos y efectos (vgr. intimación previa para la caducidad; indemnización en el caso de la revocación siempre que no se trate de un supuesto de acto precario). (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbin)