El artículo 41 del Código Penal prevé, a los fines de graduar el monto de pena que deben ponderarse las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión. Ello así porque esas circunstancias del delito constituyen datos sobre la menor o mayor capacidad criminal del delincuente. La nocturnidad, el descampado, la oportunidad (calamidad pública o privada o el peligro común o a la vista de la víctima o del público), etc. son datos que tornan su significación criminal en los distintos delitos y en sus acciones concretas de ejecución. Lo mismo sucede con los modos de ejecución. (Marchiori, Hilda, Las circunstancias para la individualización de la pena, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, ed. Córdoba, 1983, págs. 55/56).

Para establecer el alcance del instituto disculpante plasmado en el artículo 34 inciso 2º del Código Penal, de aplicación supletoria según artículo 20 del Código Contravencional, dicha norma alude a los vocablos “grave”, es decir que no puede tratarse de cualquier mal sino de aquellos que poseen cierta entidad o magnitud, entendiéndose por tal aquellos que configuren una pérdida significativa de un bien jurídico; e inminente que implica “que amenaza o está por suceder prontamente”, connota una situación de premura o urgencia que se presenta ante el sujeto y que lo lleva a actuar en consecuencia, y en ese momento, a fin de evitar la situación gravosa coaccionante.
A propósito de esto refiere Zaffaroni que “no hay exigibilidad de una conducta diferente, que tiene lugar cuando opera una situación que reduce notoriamente la autodeterminación del sujeto en el momento de la acción” (Zaffaroni - Slokar - Alagia, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 712).
Ello permite inferir que la aplicación del instituto debe ser restrictiva, limitándose a aquellos supuestos donde el agente actúa determinado -en el momento- y en respuesta a una situación apremiante que se le presenta o está por presentársele prontamente, y no ante males cotidianos o de extensión permanente en el tiempo, como ser la vivencia a diario de una situación económica precaria o acuciante.
Lo contrario importaría que el sujeto pueda encontrarse amparado indefinidamente y hasta lograr un cambio de mejor fortuna para contravenir el tipo penal o contravencional de que se trate, extremo éste que no condice con el carácter excepcional y restrictivo del instituto disculpante.

A fin de precisar el alcance del vocablo “inminente” al que se refiere el artículo 34 inciso 2º del Código Penal, Zaffaroni desarrolla su extensión dentro del Instituto de la “Legítima Defensa”, al consignar que: “Aunque la doctrina requiere la inminencia de la agresión, el texto legal no la demanda expresamente. Es correcto exigirla si con este término se designa al requerimiento de un signo de peligro inmediato para el bien jurídico. Pero no sería correcto identificar la inminencia con la inmediatez en el tiempo cronológico entre agresión y defensa. La agresión es inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su realización sólo de la voluntad del agresor: cuando un sujeto extrae un arma, poco importa que demore dos segundos o una hora en disparar, como tampoco importa el momento en que el agresor decida comenzar a extorsionar, cuando con manifiesta intención se ha provisto subrepticiamente de un instrumento inequívocamente idóneo para hacerlo: la existencia del agredido se ve amenazada desde que el agresor dispone del medio y por ello puede legítimamente privarle de él. En estos casos hay una correcta comprensión de la agresión como inminente, aunque no sea inmediata”. (Zaffaroni –Slokar – Alagia, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 595)
De lo expuesto surge sin hesitación que la cronología o inmediatez no será exigible en relación al transcurso de la agresión que se infringe –mal grave-, siendo que la agresión concreta hacia el sujeto puede durar una fracción de segundos, incluso horas, pero nótese que la agresión –mal grave- ya le ha sido manifestada a la víctima, y será la que en consecuencia lo determine a actuar en respuesta a esa aflicción. Es por ello que difícilmente podría entenderse la inminencia de un “mal grave” frente a situaciones de la vida diaria, generalizadas, como puede ser el desempleo y la falta de recursos económicos sufridos por el sujeto, como en el caso de autos; sino más bien que el “mal grave e inminente” debe circunscribirse a un intervalo manifiesto y determinado, el que reducirá la autodeterminación del sujeto al momento de su accionar.

Para resolver sobre la responsabilidad del imputado en orden a la contravención acuñada en el artículo 83 de la Ley Nº 1472, se impone diferenciar el análisis de los requisitos que habilitarían la eventual procedencia del estado de necesidad justificante -artículo 34, inciso 3º, Código Penal- de aquellos que demanda el estado de necesidad exculpante -artículo 34, inciso 2º, última parte, Código Penal-. Ello así por cuanto en el primero es determinante para el juicio de su procedencia -entre otros- la objetiva valoración de ausencia de alternativas diversas a la comisión del ilícito, es decir, que no haya existido otra forma de paliar la crítica situación. Mientras que a nivel de la culpabilidad, la situación disculpante requiere el examen de la individual valoración de la concreta situación constelacional en que se hallaba el autor al momento de obrar, con remisión a la constatación de la existencia de ciertos extremos que puedan provocar una verdadera alternativa traumática psicológicamente en la cual el sujeto sólo se represente una única vía de solucionar el mal, que denota la reducción en la autodeterminación en la toma de decisión.
En tal sentido, si bien una situación genérica de pobreza, miseria y penurias económicas puede resultar insuficiente a la luz de los requisitos demandados por la justificante, es lo cierto que, en el contexto de la culpabilidad individual, tales circunstancias deben ser abordadas desde una perspectiva diversa; desde el ámbito de plena libertad con que el autor se ha decidido por la vulneración a un bien jurídico, como baremo fundante de la exigibilidad.
Por ello, en el convencimiento de que opera en el caso una concreta reducción de la libertad que limitó el ámbito de autodeterminación del imputado, en grado suficiente para anular la exigibilidad de un comportamiento alternativo conforme a derecho, voto por absolver al imputado. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

En el caso, toda vez que la Defensa ha planteado un estado de necesidad justificante respecto del obrar reprochado a su pupilo –uso indebido del espacio público, artículo 83 del Código Contravencional- y, en ese marco, debe responderse que no se advierten en la estructura de la conducta los extremos excluyentes del injusto que prevé el tipo permisivo del inc. 3º del art. 34 CP resultando evidente que la colisión de bienes percibida por el imputado y que lo decidiera por la vulneración al bien jurídico protegido por el citado artículo, en salvaguarda de la manutención y asistencia tanto propia como de su núcleo familiar, no puede invocarse como licencia jurídica autorizante.
Para tal análisis ha de partirse en el caso de la naturaleza al menos general o colectiva del bien objeto de tutela cuya lesión se reprocha -Titulo III “Protección del uso del espacio público o privado”, Capítulo II “Uso del espacio público y privado”, artículo 83: “Usar indebidamente el espacio público”-, enfrentada al carácter individual y concreto de bienes jurídicos altamente valiosos para el imputado, como los inherentes a la indemnidad global de su núcleo familiar y que lo condujera a procurar su resguardo. A la luz de lo expuesto, aunque la jerarquía del bien sacrificado pueda aparecer como inferior al preservado, la hipótesis justificante que ensaya la defensa no deviene procedente en razón de que la vía de salvamento empleada por el imputado -venta de alimentos no autorizada en el espacio público- no puede reputarse como adecuada desde la óptica de las significaciones valorativas del derecho. Requisito ineludible para la viabilidad de la justificante invocada.
Por el contrario, es la ausencia de exigibilidad de un comportamiento diverso -en función de las particulares circunstancias analizadas precedentemente- la que impide fundar el reproche, por cuanto el imputado obró en un contexto de presión psíquica motivada en las necesidades vitales existentes y padecidas por su grupo familiar, que operó como reductora del ámbito de libertad en la decisión por la vulneración de otro bien jurídico, la que se estimó como necesaria para la obtención del fin propuesto. Lo anterior denota la existencia del conflicto de bienes jurídicos, núcleo de la estructura de esta causa de exclusión de la culpabilidad, que se resuelve con el sacrificio de uno de ellos en favor del otro.
Así, el estado de necesidad exculpante que subsume la situación descripta en cuanto hipótesis de inexigibilidad, consiste en el caso en el padecimiento de un estado lesivo -como tal inminente y grave- respecto de bienes jurídicos altamente valiosos como los inherentes a la indemnidad global de su núcleo familiar, en la satisfacción de las necesidades básicas (alimento, vivienda, salud). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

Si bien no existe precepto alguno que proporcione una aproximación sobre cuál sea la naturaleza, fundamento y razón del agravante de la responsabilidad, la institución de la reincidencia ha sido objeto de especial preocupación, análisis y comentario tanto de la doctrina como en la jurisprudencia, que, por lo demás no llegan en forma alguna a conclusiones unánimes y compartidas.
Vale recordar que la reincidencia puede ser genérica o específica y ficta o real.
Hay reincidencia ficta cuando quien ha sido condenado comete un nuevo delito, y hay reincidencia real cuando quien ha sufrido una pena comete un nuevo delito. El fundamento de la reincidencia real es que la pena anterior no ha sido suficiente para modificar la conducta del sujeto (cfr. Zaffaroni, Raul, Reincidencia y condenación condicional en “Doctrina Penal nº 9, año nº3, enero-marzo”, Depalma, 1980, pág. 362), mientras que en la reincidencia ficta es el alzamiento contra la condena, en el sentido que “el que delinque después de haber sido condenado sin haber sufrido la pena, sólo demuestra desprecio por la ley y por la sentencia, pero no se levanta contra la eficacia real del castigo” (Nuñez, R., Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner editora Córdoba, Córdoba, 1988, T.II, pág. 476).
Sentado ello, corresponde destacar que el sistema de reincidencia adoptado por el Código Contravencional difiere del previsto en el Código Penal, por cuanto el artículo 50 del Código Penal escoge un sistema de reincidencia real, mientras que el artículo 17 del Código Contravencional ha optado por el de reincidencia ficta.
En efecto, del artículo 50 del Código Penal se sigue que la declaración de reincidencia penal depende de la comprobación objetiva de dos circunstancias: a) el cumplimiento efectivo de la menos parte de la condena anterior, y que b) el nuevo ilícito - punible con prisión o reclusión- se cometa antes de transcurrido el término indicado en el último párrafo del artículo citado.
Por su parte, el art. 17 del Código Contravencional, claramente distingue dos condiciones para la procedencia de la reincidencia contravencional: a) haber sido condenado por sentencia firme; y b) haber cometido una nueva contravención que afecte o lesione el mismo bien jurídico anteriormente vulnerado, dentro de los dos años de dictada aquella sentencia.
De la redacción del artículo 17 del Código Contravencional se deduce que para el sistema legal que sigue nuestra ley no es necesario el cumplimiento de la pena, bastando la sentencia condenatoria en sí misma, pues hay reincidencia cuando quien ha sido condenado comete un nuevo delito. Por ello el antecedente indispensable para que haya reincidencia se limita a la existencia de una condena anterior firme.

Las medidas cautelares restrictivas de la libertad tienen carácter excepcional y debe recurrirse a ellas cuando resultan indispensables para asegurar el resultado de la investigación o la sujeción del imputado al proceso penal. Es un punto de partida indiscutible que repugna al Estado de Derecho anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal (Cafferata Nores, La excarcelación, ed. Lerner, Córdoba – Buenos Aires, 1977, pág. 24).
Este carácter excepcional se encuentra plasmado en el artículo 172 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que establece que la prisión preventiva procederá cuando exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. Asimismo, el artículo 173 del mismo cuerpo de leyes prescribe que para dictar tal medida cautelar deberá haberse notificado al imputado el decreto de determinación de los hechos y reunido elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho, que el imputado resulte con probabilidad su autor o partícipe y que exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso.

El instituto de Suspensión del Juicio a Prueba ha suscitado múltiples divergencias interpretativas desde su sanción en el artículo 76 bis del Código Penal. Ello, en virtud de su defectuosa regulación, lo que ha obligado a recurrir a distintas técnicas hermenéuticas, a efectos de lograr una utilización justa y razonable de su aplicación, sin perder de vista la finalidad que se ha tenido en mira con su incorporación al Código Penal.
En efecto, la norma contenida en el artículo 76 bis del Código Penal tuvo por indudable objetivo, por un lado, el evitar una pena que siempre posee consecuencias estigmatizantes, y por otro que la instancia penal concentre sus recursos sobre el universo de delitos más graves que afectan bienes jurídicos relevantes y se decidan rápidamente para cumplir con los tiempos razonables impuestos a los procesos.
Ahora bien, la norma mencionada -párrafo segundo- en el Código Penal dispone que “en el caso de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años”; párrafo que al igual que el primero, debe ser interpretado teniendo en cuenta el cuarto, es decir, la posibilidad de ejecución condicional de la eventual condena aplicable. Ello, sin perjuicio de que los delitos atribuidos tramiten en otras jurisdicciones por cuestiones de competencia en razón de la materia o el lugar, pues eventualmente serían objeto de una unificación de condenas (CAUSA N° 24233/06 “Carrizo, Amadeo Raúl y Leguizamón, Filemon s/ inf. art. 189 bis CP”, rta. el 28/8/07).

Las sanciones pecuniarias impuestas por la Administración son de indudable naturaleza penal; si bien en los casos de multas existe un interés de tipo fiscal accesorio en su percepción, esto no altera su naturaleza principalmente punitiva.
Las normas del Código Penal se aplican cuando no se contradicen con la ley específica, sin que ello implique desconocer en modo alguno que los principios generales del derecho penal liberal, de rango constitucional, no podrían ser ignorados por el Código Fiscal.

En el caso, corresponde revocar el decisorio recurrido en cuanto suspende el proceso a prueba y ordenar que continúe el trámite de la presente según su estado.
Las múltiples divergencias interpretativas que ha suscitado el artículo 76 bis del Código Penal desde su sanción, en virtud de su defectuosa regulación, ha obligado a recurrir a distintas técnicas hermenéuticas, a efectos de lograr una utilización justa y razonable de su aplicación, sin perder de vista la finalidad que se ha tenido en mira con su incorporación al Código Penal.
Al respecto, la norma contenida en el artículo 76 bis del Código Penal tuvo por indudable objetivo, por un lado, la evitación de una pena que siempre posee consecuencias estigmatizantes, y por otro que la instancia penal concentre sus recursos sobre el universo de delitos más graves que afectan bienes jurídicos relevantes y se decidan rápidamente para cumplir con los tiempos razonables impuestos a los procesos.
Ahora bien, la disposición legal en cuestión en su párrafo segundo dispone que “en el caso de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años”; párrafo que, al igual que el primero, debe ser interpretado teniendo en cuenta el cuarto, es decir, la posibilidad de ejecución condicional de la eventual condena aplicable. Ello, sin perjuicio de tomar en cuenta los delitos atribuidos que tramiten en otras jurisdicciones por cuestiones de competencia en razón de la materia o de lugar, pues eventualmente serían objeto de una unificación de condenas (Sala I, Causas N° 24233/06 “Carrizo, Amadeo Raúl y Leguizamón, Filemon s/ inf. art. 189 bis CP”, rta. el 28/8/2007; 19004-01/08 “Toledo, Cristian Maximiliano s/infr. Art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 26/2/2009 y Nº 11482/07 “Chaparro, José Osmar y otro s/infr. Art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 27/3/2009).
De la certificación efectuada se desprende que el imputado registra dos procesos en trámite en un Tribunal Oral Criminal Nacional por los delitos de robo con armas en grado de tentativa en concurso real con hurto en grado de tentativa y hurto calificado por escalamiento en grado de tentativa, en concurso real con resistencia a la autoridad en concurso ideal con lesiones, por los que se encuentra actualmente detenido en prisión preventiva, hechos que concurren realmente con el que conforma el objeto procesal de autos.
Aún teniendo en cuenta el criterio amplio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba que he expuesto en numerosos precedentes (Causas Nº 10331-00-CC/2006 “Delmagro, Juan Carlos s/infr. Art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 5/12/2006; Nº 70-00-CC/2006 “Schneider, Fernando s/art. 189 bis CP- Apelación, rta. el 12/6/2006, Nº 459-00-CC/2005 “Sanchez, Rubén Gerardo s/art. 189 bis CP- Apelación, rta. el 9/3/2006; entre otras), que se sustenta en el pronóstico del Juez sobre la procedencia de la condicionalidad de la pena que pudiera aplicársele, considero que la cantidad y variedad de procesos y delitos que concurren entre sí, a él atribuidos permiten descartar dicha hipótesis, de modo tal que no puede suspenderse el proceso a prueba.
Demás está decir que la interpretación que propicio no afecta el principio de inocencia, sino que se trata de la valoración de la situación procesal global y de conjunto del imputado, tal como lo exige la citada norma. Basta para confirmarlo la certeza que de tramitarse conjuntamente la totalidad de los procesos seguidos contra el imputado, por razones de conexidad subjetiva, no podría acceder al instituto por imperio de esa misma disposición legal. Asimismo, conceder la probation en el caso conllevaría a desvirtuar además los fines del instituto en cuestión. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

Con respecto al planteo de inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, esta Sala ya se expidió en favor de la constitucionalidad del instituto a cuyos fundamentos cabe remitirse en honor a la brevedad (c. 32-00- CC/2005, “Juarez, Diego Martin”, rta.: 09/01/2006; c. 5885-00-CC/2006, “Cardozo Carabajal, Marcelo Gerry”, rta.: 04/12/2006; c. 14379-00-CC/2007, “Sanagua, Luis Carlos”, 27/08/2007; y c. 4691-00-CC/2007, “Barrionuevo, Diolindo Darío y otros”, rta.: 05/ 09/2007).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba por el término de dos años respecto del imputado, con las reglas de conducta allí dispuestas (artículo 76 bis y ter Código Penal y 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires).
En efecto, es facultad de los jueces modificar o sustituir las pautas de conducta así como también el plazo de cumplimiento del instituto en cuestión. En materia penal el proceso a prueba puede suspenderse hasta por tres años conforme lo dispone el artículo 76 ter del Código Penal, según la gravedad del delito, apareciendo como razonable la suspensión del proceso por dos años.
El plazo solicitado por el Sr. Fiscal aparece como razonable en relación a la gravedad del hecho endilgado. Ello así, en atención a que la amenaza de muerte alcanzaría a diversos integrantes de la familia del sujeto pasivo, a que el lugar donde se habría desarrollado el delito es el domicilio particular de la víctima y que en dicho inmueble se encontraban asimismo tres personas menores de edad, hijas de la denunciante. Dichos elementos valorados conjuntamente con los derechos de la víctima en el proceso, tornan razonable el plazo de suspensión adoptado.

El instituto de suspensión de juicio a prueba regulado en el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires difiere de su par nacional. En efecto, el artÍculo 45 del Código Contravencional ha delineado el instituto en cuestión de modo diverso a aquél consagrado en el artículo 76 bis del Código Penal. Las razones por las cuales tal diferencia es posible pueden buscarse en el hecho de que, en materia contravencional no rige la limitación establecida en el artículo 71 del Código Penal que consagra, para la órbita penal, el así llamado principio de legalidad procesal.
Ello, no rige en una materia en la cual la Ciudad tiene soberanas facultades para legislar. En este punto y en lo que a materia contravencional se refiere, el legislador local ha podido establecer los modos en que el fiscal puede y debe ejercer la acción, e incluso los casos en los cuales puede decidir no ejercerla.
Sin embargo, y a pesar de las diferencias con la regulación que el instituto tiene en el derecho de fondo, no debe perderse de vista que se trata del mismo instituto, por lo que tiene no sólo las mismas finalidades sino también participa de la misma naturaleza.

Tomando el criterio hermenéutico, y haciendo una interpretación armónica del artículo 45 a la luz de los principios enunciados en el artículo 3 de la Ley Nº 1.472, podemos concluir que las diferencias que se plantean con relación a la regulación del instituto en nuestro ámbito contravencional, están relacionadas con los alcances de éste y con la extensión de las facultades del órgano jurisdiccional. Referente a los alcances, entiendo que mientras en la órbita nacional el juicio de política criminal ha sido efectuado por el legislador –al menos en los párrafos 1 y 2 – y se le ha dejado al fiscal sólo la posibilidad de evaluar razones de este tipo en el párrafo 4 – en el ámbito contravencional, este juicio es compartido. Así, el legislador ha delineado en forma genérica los límites del instituto, y es al fiscal a quien compete, realizar el análisis en el caso concreto.
Se ha establecido un claro principio de oportunidad, al otorgarle la decisión al fiscal que le permite resolver los problemas concretos que tiene en distintos marcos temporales, con su particular carga de trabajo, con el tipo de contravenciones que maneja y con los recursos humanos y materiales con los que cuenta. Esto da cierto margen de discreción al fiscal para una aplicación racional y efectiva del mecanismo de suspensión a prueba en materia contravencional. Relativo a las facultades del órgano jurisdiccional, vale destacar que, en materia contravencional el tribunal no tiene facultades para controlar las decisiones que adopte el fiscal en ejercicio del principio de oportunidad cuando éstas no aparezcan carentes de lógica o resulten arbitrarias.
Desde esta óptica es que debe analizarse el instituto en la materia en trato. De este modo, y cuando el fiscal se oponga a su concesión , deberá analizarse si dicha oposición resulta fundada, esto es, si dicha decisión es suficientemente motivada de modo de no afectar el principio de legalidad. Superado tal obstáculo, es al fiscal a quien incumbe determinar en qué casos va a acordar la suspensión a prueba y en cuáles entiende más razonable llevar la cuestión a juicio.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Asesora General Tutelar contra el pronunciamiento de esta Sala que confirmó la resolución de grado por la cual se decidió no hacer lugar al archivo del procedimiento y al sobreseimiento de una de las imputadas solicitados por el Asesor Tutelar.
En efecto, como se observa el nudo de la pretensión de la Asesoría General Tutelar se asienta en la oposición a la interpretación y aplicación del artículo 44 del Código Penal y de la Ley Nº 22.278. Dicha discrepancia sustentada sobre una aparente lesión constitucional, no resulta -en lo que a esta etapa del proceso se refiere- suficiente para abrir la vía extraordinaria.