El Decreto N° 1929 (publicado el 15 de noviembre de 2004 en el BOCBA) -que pretende ser la "interpretación auténtica" (conf. art. 1) del Decreto N° 1589/02- prevé, entre otras cosas, cómo se va a integrar la Junta Transitoria para el Área de Servicios Profesionales del personal docente.
Hasta que se constituya dicha Junta y cumpla su cometido, el personal que reviste en la planta transitoria docente en la mencionada área de Servicios Profesionales, gozaría de estabilidad, lo que pone en evidencia la verosimilitud del derecho invocado por los docentes que fueron desplazados del cargo en el que revistan y hace procedente una medida cautelar en ese sentido.

La aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos: 310:2117; 312:245 y 1371). La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parece que el principio general de la buena fe y la intención de las partes presta asidero a la solución. (Germán Bidart Campos "El status del personal transitorio de la administración", ED 125-504; CACAyT, Sala I, "Cecconi Leandro Luis c/ GCBA s/ amparo", 12/98/02). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios en el empleo público por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar per se la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración (Fallos: 310:195, 1390 y 2927, 312:245, 1371, entre muchos otros). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El carácter permanente de las tareas asignadas al personal contratado no importa borrar la limitación temporal de su nombramiento (Fallos: 310:2927 y 312:1371). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Resulta imprescindible el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la administración -en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente-. El derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio (artículo 36 de la ley 471) y su adquisición no puede derivar de sucesivas prórrogas (esta Sala, in re "Ildarraz Alejandro c/ GCBA s/ amparo", 13/08/02). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

De acuerdo a los términos de la legislación de empleo público de la Ciudad, el contenido y alcance del concepto de estabilidad es de alcance relativo, y el agente tiene derecho a ser reubicado en tareas acordes a su jerarquía y especialidad.
Si bien la Ley Nº 471 no reconoce expresamente el derecho a la reubicación con funciones equivalentes, ello se desprende de su articulado, dado que contine principios, reconocimiento de derechos y exigencias de organización acordes con ello. En efecto, la norma prescribe que las relaciones de empleo público se desenvuelvan en un marco de movilidad funcional sobre la base del respeto a la dignidad del trabajador (art. 2, inc. k).
De manera que una interpretación armónica y finalista de la Ley Nº 471 determina que deba considerarse que los trabajadores de la administración pública, en caso de ser desplazados de su empleo, tienen derecho a la reaubicación en funciones equivalentes.

La Ordenanza Nº 40.401 -vigente al momento del traslado del actor a otro cargo dentro de la Administración- no otorga derecho a la estabilidad respecto de cargo ejercido por el agente, pero sí a una reubicación acorde a la jerarquía y especialidad del mismo.

En el caso, la agente habría sido designada por dos años; no a través de un simple régimen contractual sino por uno especial conforme a la Carrera de Profesionales de la Salud, (Ordenanza Nº 41.455).
Si durante el transcurso de ese período sólo pudo disponerse el cese en sus funciones con expresión de causa efectuado por autoridad competente, de ello se deriva, como lógica consecuencia, que durante esos dos años sí posee estabilidad en su cargo. De allí que corresponde habilitar la instancia judicial para la revisión de la separación de la agente de los cuadros de la Administración sin un acto administrativo que disponga la cesantía o exoneración, mediante la vía del recurso directo ante la Cámara de Apelaciones consagrada en el artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Lo contrario implicaría poner a quien ha visto su relación laboral extinguida mediante una vía de hecho, seguida de reclamos y luego denegatoria tácita, en condiciones de defensa más desfavorables que quien ha sufrido la misma situación, pero en virtud de un acto administrativo, cuyos fundamentos y formalidades puede atacar en procura de salvaguardar sus derechos.

La facultad que tiene la organización estatal para disciplinar a los agentes que la integran –ello, a fin de garantizar su orden y eficiencia frente a conductas que comprometen dicha unidad de acción- debe necesariamente adecuarse a los principios constitucionales que, en el marco de un Estado de Derecho, condicionan y rigen todo el obrar estatal, máxime si se trata del ejercicio de potestades que suponen la restricción o incluso la extinción de derechos consagrados constitucionalmente –por caso, el derecho a la estabilidad del empleado público reconocido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires-.

El sentido de la regla impuesta por el artículo 55 de la Ordenanza Nº 40.401 –que establece períodos máximos para el otorgamiento de licencias por largo tratamiento- es que no pueden acumularse dichas licencias de manera que desvirtúen tanto la relación de empleo público, como el concepto mismo de licencia, en tanto período durante el cual la relación laboral se mantiene aun cuando justificadamente no se prestan servicios.
No obstante, la regulación de la licencia por largo tratamiento no puede eludir tener en cuenta la eventual larga duración de la relación de empleo público, que resulta posible por las características generales del régimen de empleo público, donde opera, más allá de las peculiaridades de su definición, la garantía constitucional de la estabilidad.
Es decir, la relación de empleo público puede tener una duración de décadas, aspecto que debe tenerse en cuenta tanto para una regulación racional del asunto como –ante un texto como el de la Ordenanza Nº 40.401, que no prevé la totalidad de las situaciones posibles- para la aplicación racional y justa del texto, teniendo en cuenta tanto los derechos del agente como el interés público subyacente a la actividad administrativa.

En el caso, corresponde conceder la medida cautelar solicitada por la agente que fuera dejada cesante por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, motivado en el carácter interino que revestiría la designación de la misma.
el artículo 14.2 del reglamento interno del Consejo de la Magistratura actualmente vigente (Res. 504/05, B.O.C.B.A. Nº 2228, del 8 de julio de 2005) dispone que “[l]a estabilidad se adquiere luego de un (1) año de labor ininterrumpida desde el inicio de la prestación de servicios y luego de aprobar la evaluación de desempeño a la que será sometido el agente, o por el solo transcurso de dicho período si, al cabo del mismo, el agente no fuera evaluado por causa imputable a la administración.” Y, en el caso, el agente se encontraría comprendido en las disposiciones del artículo citado.
No parecería razonable, aún en este estadio preliminar de la causa, que se enrostre al agente el no haber sido designado por medio de un concurso “cerrado”, cuando ha sido la propia Administración quien –en principio- habría prescindido de convocarlos respecto del personal que se desempeña en el Consejo de la Magistratura, al menos desde el año 2002. De este modo, el requisito constitucional alegado por la Administración no bastaría en este estado, por sí solo y a la luz de las especiales circunstancias del caso, para aventar el carácter de ilegalidad manifiesta (art. 189, inc. 1º del CAYT) del acto impugnado. En cuanto a la verificación del peligro en la demora, dada la naturaleza del acto impugnado surge sin necesidad de mayor estudio, que la ejecución del acto le produciría al agente daños inmediatos de difícil o imposible reparación ulterior. La segregación del órgano en que reviste, con la consiguiente pérdida del salario determinan su configuración en el sub examine. Así solo resta puntualizar que la ejecución del acto podría generar mayores perjuicios, mientras que su suspensión no implicaría, en principio, un daño grave para el interés público.

El ingreso de los agentes públicos sólo puede tener origen en un acto expreso emanado de autoridad competente en virtud del cual se inviste al agente de la función pública, y la relación queda sujeta a lo que en dicho acto se determine, y regida por normas del derecho administrativo (Fallos: 307:848,1523,1936; 311:621; entre otros).
En el caso, más allá de la posible estabilidad en el cargo docente que ostenta la actora, y los derechos derivados de esa relación, no se advierte fundamento jurídico alguno –ni en el artículo 32 del Estatuto Docente ni en otras normas- para admitir un derecho al reingreso en la administración pública -después de una jubilación transitoria por invalidez-, en el área y función de su preferencia.

Los principios que consagra la norma fundamental, como es el derecho a trabajar, no son absolutos, sino sujetos a las leyes que los reglamentan.
En el caso, la actora -titular de dos cargos docentes que fueron concursados como consecuencia de su jubilación por invalidez- peticiona su ingreso en calidad de abogada al Ministerio de Educación con el sólo cumplimiento del requisito de la idoneidad, pero no demuestra en qué forma tal derecho pueda razonablemente derivar de la estabilidad como docente que ella alega tener. En consecuencia, no corresponde hacer lugar a su petición.

En el caso, corresponde admitir la legitimación procesal de la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE), tendiente a obtener mediante una medida cautelar, que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la continuidad de los servicios del personal contratado, en sus diversas modalidades al 31/12/2007 -que no fueron renovados-, con asignación de las tareas normales y habituales que desarrollaban y el correspondiente pago de las remuneraciones.
El artículo 3 del Estatuto de la actora surge que tiene entre sus fines no sólo la defensa de los intereses profesionales de sus “afiliados” y su representación en forma individual o colectiva sino, además, la vigilancia respecto del cumplimiento de las leyes y reglamentos del trabajo. Es con sustento en estos objetivos que la demandante se encuentra legitimada como parte actora en esta causa, ya que la convicción de reclamar el respeto del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad en cuanto garantiza la estabilidad del empleado público y protege el derecho a la igualdad, en este caso, de los trabajadores del Estado, importa ejercer la defensa plena de los derechos de los agentes públicos. Asimismo, el intento de la accionante de regularizar situaciones de trabajo (supuestos contratos de locación de servicios que se renuevan en sendas oportunidades) por medio de este expediente cumple acabadamente con el inciso j) del artículo 3º del Estatuto en cuanto establece como objetivo de la asociación, el “velar” por el cumplimiento de las leyes (Constitución local y Ley Nº 471).A su vez, según la Ley Nº 23.551 -de asociaciones sindicales- se entiende por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y trabajo (art.3).
Así pues, a los fines de analizar la legitimación activa de la parte actora en esta controversia, no debe evaluarse cuál de los sindicatos es el que cuenta con personería gremial; simplemente, debe observarse si el estatuto incluye dentro de sus fines la defensa de los derechos laborales.
Por lo demás, el criterio expuesto encuentra respaldo en la habilitación amplia y sin condicionamientos establecida expresamente por el artículo 14 de la Constitución local, en cuanto a la legitimación que reconoce a favor de las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, en particular, cuando la acción tiene por objeto la tutela de derechos colectivos en el marco de las relaciones laborales.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y en consecuencia, ordena el mantenimiento de la prestación de servicios del personal contratado por el Gobierno de la Ciudad al 31/12/07 que no le fueran renovados sus contratos, con la asignación de idénticas tareas normales y habituales que desarrollaba hasta esa fecha y el correspondiente pago de las remuneraciones hasta tanto se resuelva en definitiva.
El régimen legal de contratación por tiempo determinado comprende únicamente la prestación de servicios de carácter transitorio que no se hallen incluidos entre las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente (cfr. art. 39, primer parte, Ley Nº 471).
En el caso de autos, las personas estaban vinculados a la accionada a través de contratos a plazo fijo en los términos del decreto nº 948/GCBA/05 (vgr. locación de servicios cuyo vencimiento ocurrió el 31/12/2007).
La desvinculación de las personas alcanzadas por la medida impugnada se habría producido por el mero vencimiento del plazo de los contratos (cfr. cláusula 10ª de las contrataciones).
Ello así por cuanto, la relación jurídica que une a las partes habría culminado de pleno derecho en los términos previamente convenidos —sin necesidad del dictado de acto administrativo alguno que así lo declare—, a menos que se celebre un nuevo contrato o que las partes de común acuerdo aprueben su prórroga. Al suscribir el contrato, el agente contratado por tiempo determinado tomó conocimiento de las condiciones de su vinculación con el Estado, entre ellas, el carácter temporario y fecha de vencimiento del contrato. Las constancias incorporadas al expediente no permiten tener por demostrado que las personas alcanzadas por la medida impugnada por la demandante hayan sido contratadas sucesivamente y de manera reiterada con el objeto de realizar, en forma habitual y regular, tareas correspondientes al régimen de carrera y que, por tanto, se configure en el caso un supuesto de fraude al régimen legal.
La accionante viene ante estos estrados en representación de 2.300 agentes. No obstante el considerable número de personas contratadas a las que pretende beneficiar con la medida cautelar requerida en su demanda, sólo identifica a seis empleados respecto de los cuales manifiesta (sin demostrar–a excepción de uno de ellos–) que han sido objeto de renovaciones periódicas desde sendos años atrás y hace alusión a cuarenta y nueve agentes más sin ningún detalle como por ejemplo el nombre de los contratados, fecha de celebración del contrato o tareas realizadas, no alcanza para dar sustento jurídico suficiente y razonable a la tutela preventiva peticionada. Menos aún, si no se agregaron los contratos que unieron a tales agentes con la administración a fin de comprobar la existencia o no de irregularidades.
En este entendimiento, no puede concederse la medida cautelar requerida respecto a 2.300 contratados con sustento en la verificación de los hechos alegados por la accionante en un solo caso particular conforme surge de los contratos agregados al expediente.
No resulta aplicable a la especie –a fin de sustentar la verosimilitud del derecho– en el principio "in dubio pro operario" pues dicho principio tiene operatividad cuando se trata de cuestiones atinentes a la interpretación y aplicación de normas, pero es improcedente cuando las posibles dudas versen sobre la interpretación de los hechos (cf. CSJN, “Fernández Nicolás c/ Ferrocarriles Argentinos”, 31/10/2002, con remisión al dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).
En síntesis, considero que no está acreditada en este estado del proceso la ilegitimidad manifiesta y, consecuentemente, el derecho lesionado y su verosimilitud.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y en consecuencia, ordena el mantenimiento de la prestación de servicios del personal contratado por el Gobierno de la Ciudad al 31/12/07 que no le fueran renovados sus contratos, con la asignación de idénticas tareas normales y habituales que desarrollaba hasta esa fecha y el correspondiente pago de las remuneraciones hasta tanto se resuelva en definitiva.
La decisión de no renovar determinados contratos cuya vigencia ha concluido por vencimiento del plazo pactado por las partes no presentaría —en principio y con el alcance acotado propio de todo juicio cautelar— ninguna ilegitimidad, por lo que debe hacerse lugar a la apelacion deducida y dejar sin efecto la medida precautoria dictada.
Los trabajadores habrían aceptado libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente sino una relación de naturaleza transitoria y por tiempo determinado.
Al respecto se ha sostenido que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos 310:2117; 312:245 y 1371). La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, estaría desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no podría pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parecería que el principio general de la buena fe y la intensión de las partes presta asidero a la solución (Germán Bidart Campos “El status del personal transitorio de la administración”, ED 125-504; CCAyT, Sala I, “Cecconi, Leandro Luis c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 12/8/02; íd., Sala II, mi disidencia in re “Cámara, José Eduardo c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 28/4/05).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y en consecuencia, ordena el mantenimiento de la prestación de servicios del personal contratado por el Gobierno de la Ciudad al 31/12/07 que no le fueran renovados sus contratos, con la asignación de idénticas tareas normales y habituales que desarrollaba hasta esa fecha y el correspondiente pago de las remuneraciones hasta tanto se resuelva en definitiva.
El régimen legal de contratación por tiempo determinado comprende únicamente la prestación de servicios de carácter transitorio que no se hallen incluidos entre las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente (cfr. art. 39, primer parte, Ley Nº 471).
En el caso de autos, las personas estaban vinculados a la accionada a través de contratos a plazo fijo en los términos del decreto nº 948/GCBA/05 (vgr. locación de servicios cuyo vencimiento ocurrió el 31/12/2007).
Teniendo en cuenta que este es un proceso colectivo que, como tal reviste características peculiares y sin perjuicio de lo expuesto precedentemente –revocación de la cautelar– cabe que el juez de primera instancia otorgue tutela cautelar con alcance singular a solicitud de parte, en el caso particular, y siempre que en su caso estén presentes en este estado provisional (con respecto a las personas contratadas que así lo soliciten y acrediten según las circunstancias denunciadas e incorporadas en el expediente) los presupuestos sobre cautelares y en particular los extremos de hecho que configuran fraude laboral.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto deniega la medida cautelar autónoma solicitada por el actor, por la cual se persigue la suspensión de los efectos de una resolución de la Administración, que dispuso el cese del traslado preventivo del nombrado y su pase por razones de servicio a otra dependencia del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Es que, en primer término corresponde destacar que, si bien la Ley Nº 471 reconoce la estabilidad entendida como el derecho de los trabajadores a conservar el empleo hasta que se encuentren en condiciones de jubilarse, en tanto se cumplan los requisitos establecidos por la ley para su reconocimiento y conservación; se ocupa de aclarar expresamente que tal derecho “no es extensible a las funciones”.
En este orden, ha de tenerse presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en sentido similar, destacando que la finalidad perseguida por una norma similar fue “indudablemente, la de otorgar amplias facultades a la Administración para reestructurar y renovar sus cuadros directivos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia que, como regla, no son revisables en sede judicial” . En la misma ocasión señaló que, “la mera referencia a ‘razones de servicio’ no importaba contradecir la necesidad de fundamentación” que imponen las normas de procedimiento administrativo (Fallos 311:1207, entre otros).
De allí, que prima facie no se aprecia -con el margen de análisis acotado que permite el dictado de una medida cautelar- que lo dispuesto por la Administración en el acto impugnado en relación el traslado del actor por “razones de servicio” revista el carácter de manifiestamente arbitrario o ilegítimo, necesario para poder tener por configurado el requisito de la verosimilitud en el derecho.
Adviértase asimismo, que el actor solicita una medida cautelar autónoma, lo que exige extremar el rigor en el análisis de su concesión, por cuanto los caracteres de adelanto de jurisdicción que tales medidas tuitivas siempre revisten se ven agravados en el marco de esta modalidad particular.

Una interpretación armónica y finalista de la Ley Nº 471 determina que deba considerarse que los trabajadores de la Administración Pública, en caso de ser desplazados de su empleo, tienen derecho a la reubicación en tareas acorde a su jerarquía y especialidad.
Ahora bien, lo expuesto precedentemente no significa que la Administración Pública deba reubicar a sus agentes en idénticas funciones a las que desempeñaban antes de su desplazamiento, sino que puede asignarle otras, siempre que éstas no signifiquen una retrogradación de su situación escalafonaria o un trato indigno o denigrante hacia su persona. Postular lo contrario, implicaría un contrasentido respecto de la afirmación de que la función goza de estabilidad relativa.

En el caso, la designación del actor como Director no significó una promoción u ascenso en su situación escalafonaria, atento que durante ese período siguió revistando en el mismo nivel. Del mismo modo, su cese en dicho cargo no importó una regresión en el escalafón, dado que continuó en el mismo nivel y grado que tenía previo al otorgamiento de funciones ejecutivas.
De conformidad con el Decreto Nº 3544/91, en el Sistema Municipal de la Profesión Administrativa (Si.Mu.P.A.) lo que determina la situación escalafonaria de un agente es el Nivel y Grado en que éste revista, y no la función que desempeña.
No se observa, entonces, que el desplazamiento del recurrente haya significado una retrogradación de su situación de revista. De igual manera, la circunstancia de que haya vuelto a desempeñar aquellas tareas que realizaba previo a su designación como Director tampoco constituye un trato discriminatorio respecto de su categoría y especialidad, por lo que no puede considerarse violentado su derecho a la estabilidad.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reincorporación de la actora -que padece una discapacidad- a las tareas que desempeñaba hasta su baja.
De las Leyes Nº 471 -artículo 63, modificado por la Ley Nº 1523-, Nº1502 y la reglamentación de esta última por Decreto Nº 812/05 surge que existe una obligación estatal de emplear -como mínimo en el 5% del total de los puestos de trabajo- a personas con necesidades especiales. Más aún, la Ley Nº 1502 determina que la incorporación de aquéllas es obligatoria cuando se trate de cargos de planta permanente en el sector público de la Ciudad. A su vez, la cláusula transitoria de la misma norma dispone que mientras no se realicen los concursos para ingresar a la planta permanente y deban cubrirse los cargos por medio de contratos de locación de servicios, la incorporación de personas con capacidades diferentes es “obligatoria”, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad, hasta cubrir el cupo del 5%.
Así las cosas, cabe aplicar a la especie, por un lado, el principio de no regresividad de modo que, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situación particular como la actora -esto es, el reconocimiento de un status jurídico básico de inclusión social-, su vigencia no puede dejarse de lado posteriormente sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables. En efecto, una vez que la administración cumple con los mandatos constitucionalmente impuestos y, en consecuencia, amplía el ámbito de protección de los derechos de los más necesitados, está obligada a abstenerse en el futuro de desarrollar actividades que atenten contra esa situación.
Ahora bien, sin perjuicio de que la actora debe ser reintegrada a su trabajo; ello no implica por sí mismo reconocer sin más su derecho a la estabilidad.
Así las cosas, el régimen de empleo debe mantenerse vigente -siguiendo la actora revistiendo en planta transitoria- hasta que se convoque al correspondiente concurso público. Esta decisión es la que mejor armoniza las características que pesan sobre la situación en que se encuentra la accionante con las normas constitucionales que regulan toda la materia objeto de estos actuados.
En efecto, esta solución es la forma -que entiendo más razonable- de compatibilizar, por un lado, las reglas constitucionales que establecen el ingreso a la planta permanente de la Administración previo concurso público abierto (artículo 43, CCABA) y, las normas protectorias de las personas con capacidades especiales.
Además, esta decisión importa una medida tendiente a que la demandada dé cumplimiento cabal al cupo laboral del 5% establecido a favor de quienes poseen necesidades especiales, toda vez que al convocar al concurso deberá obligatoriamente destinar un 5% de los cargos a cubrir para asignarlos a los concursantes con necesidades especiales que se encuentren en condiciones de acceder a los mismos.

En el caso, podría objetarse la facultad del demandado de recurrir al régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado. Ello así, en primer lugar, por cuanto el personal de inspección debe estar compuesto por funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garantice estabilidad, exigencia que no se satisface si la relación se anuda en base a un contrato de locación de servicios y, en segundo término, por cuanto siendo irrenunciable para el demandado el ejercicio del poder de policía cabe suponer que las tareas que desempeñan los integrantes del Cuerpo de Inspectores no son de tipo transitorio o eventual. Lo que a esta altura no admite discusión es que el accionado no se encontraba facultado para disponer la desvinculación del amparista, con sustento en el vencimiento del plazo del contrato de locación de servicios. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro)

Pese a que el Convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo dispone que el personal de inspección deberá estar compuesto de funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garanticen estabilidad, esta última debe adquirirse con sujeción a lo dispuesto por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (art. 43) y la Ley Nº 471 – de relaciones laborales- (arts. 2, inc. a), 6, 36 y 37).
Más aún, el modo de compatibilizar las citadas normas se obtiene atribuyendo al amparista, no ya la condición de personal de planta permanente, sino de la personal transitorio (art. 37, ley 471) hasta que el cargo que ocupa sea cubierto mediante la superación del pertinente concurso u oposición, como correctamente lo decidió la señora juez de primera instancia. Por otra parte, tal conclusión importa la adopción de una medida tendiente a que la demandada dé cumplimiento a la obligación de seleccionar a los inspectores “tomándose en cuenta únicamente las aptitudes del candidato para el desempeño de sus funciones” (art. 7, ap. 1, Convenio 81 Organización Internacional del Trabajo, ratificado por ley) (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo parcialmente lugar a la acción intentada, sólo respecto al pago de determinada suma que surgía de los documentos contractuales, atento a que la relación que vinculaba a las partes es una locación de servicios.
El actor aceptó libremente los términos de una relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente, sino, por el contrario, una relación en todo caso de naturaleza transitoria con extensos períodos de interrupción.
En efecto, se ha sostenido incluso “que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos 310:2117; 312:245 y 1371).
“La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se trueque en otro” (esta Sala en “Corbeira, Constanza Teresa c. GCBA s/ amparo”, expte. EXP 5842/0, sentencia del 16 de diciembre de 2005, cons. 8º).

En el caso, corresponde revocar la decisión adoptada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el actor, tendiente a obtener su inmediata reincorporación a la Ciudad.
El actor aceptó libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente sino una relación de naturaleza transitoria y los elementos adjuntados a la causa son realmente escasos para fundar que las tareas realizadas fueran propias del régimen de carrera, tal como expresamente contempla el artículo 39 de la Ley Nº 471.
La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parece que el principio general de la buena fe y la intención de las partes presta asidero a la solución (GERMÁN BIDART CAMPOS, “El status del personal transitorio de la administración”, ED, 125-504; CCAyT, Sala I, “Cecconi Leandro Luis c/ GCBA s/ amparo”, 12/98/02).
Sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar per se la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración (Fallos, 310: 195, 1390 y 2927; 312: 245, 1371, entre muchos otros).
En síntesis, la falta de renovación del contrato celebrado entre las partes constituye una decisión que no se presenta como manifiestamente ilegítima o arbitraria. Ello así por cuanto, la relación jurídica que une a las partes había culminado de pleno derecho en los términos previamente convenidos -sin necesidad del dictado de acto administrativo alguno que así lo declare-, a menos que se celebre un nuevo contrato o que las partes de común acuerdo aprueben su prórroga.
Es que las constancias incorporadas al expediente no permiten tener por demostrado que el actor haya sido contratado sucesivamente y de manera reiterada con el objeto de realizar, en forma habitual y regular, tareas correspondientes al régimen de carrera y que, por tanto, se configure en el caso un supuesto de fraude al régimen laboral.

Resulta imprescindible el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la Administración -en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente-. El derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio (artículo 36 de la ley 471) y su adquisición no puede derivar de sucesivas prórrogas (esta Sala, in re "Ildarraz Alejandro c/ GCBA s/ amparo", 13/08/02, y "Muguerza Maria Cristina c/ GCBA s/ amparo", exp 5844/0, del 26/08/03).

En el caso, corresponde confirmar la decisión adoptada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de obtener su inmediata reincorporación como agente de la planta transitoria con la idéntica remuneración y cargo.
La relación jurídica que unió a las partes habría culminado al desaparecer las razones que originaron la incorporación del actor a la planta transitoria. Por lo demás, al notificarse de su designación el agente tomó conocimiento de los términos de la relación jurídica, entre ellas, el carácter temporario, las posibles formas de desvinculación y la carencia de la estabilidad que gozan los empleados de la planta permanente.
Las constancias incorporadas al expediente no permiten tener por demostrado que el actor haya sido vinculado al organismo para realizar tareas habituales y sucesivas correspondientes al régimen de carrera y que, por tanto, se configure en el caso un supuesto de fraude al régimen legal.
Con anterioridad a la desvinculación el accionante prestó servicios bajo la modalidad ‘pase en comisión” en la Dirección General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Subsecretaría de Justicia. Ahora bien, al respecto cabe señalar que, conforme el Decreto Nº 96/MCBA/95, la comisión de servicio es una cesión transitoria de personal de una repartición administrativa a otra, para cumplir una función especial con carácter de excepción, sin que ello implique modificar la situación presupuestaria ni la categoría del agente (norma citada, art. 6, primer párrafo).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, tendiente a que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires su inmediata reincorporación a la planta transitoria.
No se advierte que la concesión de la tutela preventiva conlleve la frustración del interés público, toda vez que dicho interés no puede servir de sustento para admitir la inobservancia del ordenamiento jurídico. Al respecto, cabe agregar que el principio de legalidad obliga a la Administración a actuar conforme el orden normativo vigente teniendo en cuenta en su proceder el interés público. Es así que la falta de respeto del principio de legalidad atenta contra el interés público. De allí que debe prevalecer el principio enunciado.
Más aún, no puede perderse de vista que la tutela cautelar requerida tiene por finalidad la reincorporación de la actora a la planta transitoria de la demandada. Así pues, no resulta razonable sostener que la reincorporación de un sólo agente atente contra el interés público cuando, la accionante sustenta su planteo en la existencia de fraude laboral y, en consecuencia, el quebrantamiento de la legalidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, tendiente a que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires su inmediata reincorporación a la planta transitoria.
No debe perderse de vista que la demandada llevó a cabo un censo tendiente a relevar el personal contratado por el Gobierno de la Ciudad. Dicho censo excluyó a quienes al 31/12/2007 no se les había renovado el contrato que los unía a la accionada, tal como ocurre con la actora.
Así pues, es dable observar que frente a un universo de cerca de 20.000 contratados, el amparista no tuvo la posibilidad de ser censado y demostrar que se desempeña desde hace años como personal contratado de la accionada, al tiempo de acreditar la utilidad del trabajo que efectuaba.
Más aún, la prueba agregada a la causa permitiría tener por acreditado (dicho esto dentro del limitado ámbito cognoscitivo de las medidas cautelares) que la relación contractual/laboral se remonta a principios del 2005. El importante lapso de tiempo señalado permitiría, ab initio, concebir que las tareas encomendadas al amparista no eran temporales o excepcionales, sino las propias del régimen de la carrera administrativa, circunstancia que, en principio, podría configurar fraude al régimen legal aplicable (artículo 39, Ley Nº 471).
Así pues, por aplicación del principio in dubio pro operario, que impone el resguardo de la parte más débil de la relación jurídica -esto es, el trabajador- aconseja otorgar la medida cautelar requerida.
Asimismo, de acuerdo a la facultad conferida por el artículo 184, del Código Contencioso Administrativo y Tributario y teniendo en cuenta la propia pretensión amparista considero que debe concederse una protección precautoria diferente a la requerida por el demandante aunque ajustada en parte a su pretensión principal.
En este orden de consideraciones, se muestra ajustado a derecho y a las características del caso, que el accionante -en forma cautelar- sea reincorporado a sus tareas e incluido en el censo que está siendo llevado a cabo conforme el acuerdo celebrado entre la demandada y SUTECBA.

En el caso, si bien se reconoce el derecho de la actora a que la administración designe como personal transitoria hasta que el cargo que ocupa sea cubierto mediante la superación del pertinente concurso y oposición, respecto a la pretensión de cobro, cabe destacar que el art. 3º de la ley 2.145 expresamente determina que “No será admisible el reclamo de daños y perjuicios en la acción de amparo”, circunstancia que conlleva al rechazo del reclamo (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde hacer lugar al reclamo de daños y perjuicios entablado por el actor, toda vez que el decreto que aceptó su renuncia sin que éste la hubiese presentado y el decreto rectificatorio del anterior que dispuso su cese valiéndose para ello de “...que los cargos que detentaban los ex funcionarios se encuentran exceptuados del derecho a la estabilidad, quedando en consecuencia las autoridad del Gobierno de la Ciudad facultadas a disponer su cese cuando estas lo estimen oportuno o conveniente” (el destacado no responde al original)—, se encuentran, en lo que atañe al actor, viciados por ser sus antecedentes de hecho y derecho falsos. Tal vicio en la causa (art. 7º inc. b LPA) torna a los actos nulos de nulidad absoluta e insanable.

El principio general en materia de empleo público, sin lugar a dudas por mandato constitucional, es la estabilidad. Sentado ello, debe recordarse que el art. 301 del CCAyT establece que “Incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el tribunal no tenga el deber de conocer. “Cada una de las partes tiene la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.” De modo que siendo la estabilidad el principio rector, correspondía al GCBA demostrar por qué el accionante se hallaba en una situación excepcional.

De acuerdo a los artículos 10 y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, siendo que el Decreto Nº 1645/78 no dispone expresamente el derecho a la reincorporación, entiendo que en caso de extinción del beneficio jubilatorio por recuperación de la capacidad laborativa -con excepción de los casos en los que el agente tuviese cincuenta o más años de edad y hubiese percibido la prestación por lo menos durante el lapso de diez años - el empleado tiene derecho a ser reincorporado en sus funciones, puesto que el otorgamiento del beneficio reviste naturaleza transitoria. En efecto, lo contrario importaría una violación al derecho a la estabilidad del empleado público y del principio de razonabilidad enunciado en el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Tal como sostiene el Dr. Balbín “si bien una parte de la doctrina es conteste en señalar que el otorgamiento de la jubilación extingue el vínculo jurídico que une a la Administración y a sus empleados, para otros autores la jubilación otorgada no concluye, por sí sola, la relación de empleo público (BIELSA, Rafael, “Derecho Administrativo”, Tomo 2º, págs. 152/153, MARIENHOFF, Miguel Santiago, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo pág. 496). A su vez, los autores que postulan el cese del beneficio, sostienen tal criterio cuando el mismo ha sido otorgado con carácter definitivo, sin formular igual conclusión cuando, como en el caso, el beneficio jubilatorio ha sido otorgado con carácter transitorio...” (“Eguía Néstor Orlando c/ GCBA sobre daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte. 181/0, del 24/10/2003, Sala I).
Por otro lado, corresponde agregar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconoció el derecho de la actora a ser reincorporada a través de un decreto de reincorporación de la agente.

No puede invocarse la existencia de estabilidad en los cargos de directores y subdirectores de los hospitales públicos de la Ciudad, visto el carácter interino con el que “prima facie” se encontrarían ejerciendo esos cargos de conducción las personas a las cuales el Gobierno de la Ciudad les habría solicitado la presentación de la renuncia.
Ello así, más allá de la pertinencia de la calificación como “renuncias” cuando el cese en la función no sería voluntario sino exigido por las autoridades del Ministerio de Salud.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda incoada condenando al Gobierno de la Ciudad y a una empresa mandataria del Gobierno -en forma solidaria- a abonar una indemnización por despido.
En efecto, el hecho de que la actora hubiese cesado como personal de planta transitoria y luego firmado un contrato de locación de servicios al día siguiente, no significa que hubiese consentido la situación en la que se encontraba, ya que no se puede considerar que las partes estuvieran en igualdad de condiciones. Si bien la Administración declaró el cese de su designación no podía prescindir de las tareas que la actora desempeñaba, motivo por el cual retuvo su fuerza laborativa ahora bajo la forma de un contrato de prestación de servicios.
La actora efectivamente posee derecho a una indemnización por la situación sufrida. De lo contrario, se estaría admitiendo que la situación acaecida era irregular y antijurídica, pero no se estaría brindado una respuesta jurídica a ella en virtud de una suerte de “laguna normativa” consolidada por la creación de un régimen laboral "ad hoc", mediante el cual los trabajadores no estaban amparados bajo ningún régimen (público ni privado), en virtud de un convenio celebrado entre el Gobierno de la Ciudad y la empresa, quien instrumentaba este irregular sistema.
En este sentido, resolver el presente litigio de acuerdo a la norma de más alto rango del derecho público local - esto es, la Constitución - y a la Constitución Nacional, no implica una violación al principio "iura novit curia", sino que constituye el deber primordial, impostergable e irrenunciable de la judicatura.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado mediante la cual se rechaza la demanda incoada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y respecto de una empresa mandataria del Gobierno a los efectos de obtener una indemnización por despido y el pago de rubros salariales que le adeudarían, con fundamento en concepto y configuraciones previstos única y exclusivamente en las disposiciones de las Leyes Nacionales Nº 20.744, 24.013, 25.232 y 25.561, pues una solución contraria -principalmente ante la ausencia de concurso público- implicaría una flagrante violación a la normativa aplicable ("supra" mencionada) y se violentaría, principalmente, la norma contenida en el artículo 43 de la Constitución local.
Corresponde entender que en una etapa primigenia la actora fue personal transitorio y por razones ajenas al interés de este proceso fue declarada cesante. No obstante ello, tal decisión administrativa quedó firme y, con posterioridad, volvió a vincularse sucesivamente con el Estado local a través de contratos de locación de servicios. Por ello, la actora promovió la demanda a fin de cuestionar la segunda vinculación con el Gobierno de la Ciudad, es decir, mediante los mentados contratos de locación de servicios.
En efecto, a la luz de las probanzas cabe concluir que la relación que unió a las partes fue precisamente a través de contratos de locación de servicios, existió un vínculo contractual pero no alcanzó a configurarse, propiamente, una relación que involucre empleo público debido a la ausencia del procedimiento del concurso abierto, que es un requisito constitucional ineludible, salvo algunas excepciones para la existencia de empleo público en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

La Administración Pública utiliza con asiduidad el sistema de contrataciones para la realización de servicios. No obstante ello, esa decisión, no resulta revisable judicialmente, al existir cuestiones de política administrativa.
Para poder acceder a la planta permanente, debe existir un acto expreso de nombramiento de la Administración Pública, de lo contrario mantendrá el agente contratado su situación de revista. Concluido el vínculo contractual se extingue la relación con la Administración Pública. La aceptación por parte del agente contratado a un régimen determinado sin la debida reserva imposibilita su ulterior impugnación. El agente, finalizado el vínculo, no tendrá derecho a reclamar indemnización pecuniaria basada en su relación contractual, toda vez que carece de la estabilidad de la que se goza en el empleo público (conf. López Calderón, Javier- Facio, Rodolfo E. en Derecho Administrativo: Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica 2002, año 14, Cassagne, Juan Carlos (director), 1º edición, ed. Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 398/9). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El peligro en la demora -con la entidad de grave daño para el administrado, en los términos del artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- resulta de los términos de los actos impugnados, cuya ejecución traería como consecuencia, en el caso, la revocación de la designación del actor en el cargo de titular que actualmente ejerce y el inmediato cese de sus funciones. Consecuentemente, dejaría de percibir el salario que constituye la contraprestación por su trabajo profesional, lo que configuraría una pérdida de esa fuente de recursos económicos, que reviste carácter alimentario.
No se advierte que la suspensión precautoria dispuesta en la instancia de grado produzca graves perjuicios al interés público, o bien que éstos sean mayores que los que se derivarían para el actor en caso de cumplirse los actos cuestionados. Al respecto debe tenerse en cuenta el prolongado lapso transcurrido desde el acaecimiento de los presuntos vicios que dieron lugar a la revocación de la designación del actor -casi 14 años, durante los cuales habría ejercido normalmente sus funciones- y el hecho de que, además, fue titularizado -hace ya 12 años-.
En consecuencia, existen elementos suficientes para considerar reunidos los recaudos que hacen procedente la tutela cautelar solicitada por el demandante.

Son los actores agentes administrativos comprendidos en las disposiciones de la Ley Nº 471, cuyo régimen de disponibilidad cuestionaron por inconstitucionalidad. Al respecto, argumentaron que compromete su pretendido derecho a la estabilidad total, presuntamente garantizado por el artículo 11 de la Ley Nº 24.588.
La Ley Nº 471 se encuentra plenamente ajustada a derecho, en la medida que, si bien excluye expresamente la estabilidad en las funciones (art. 36) contempla la estabilidad en el empleo (art. 9 inc. ñ) y preserva el nivel salarial alcanzado por el trabajador (art. 68). Asimismo, el régimen de disponibilidad regulado en el capítulo XIII del cuerpo legal citado tiene por objeto la reubicación de los trabajadores comprendidos (art. 56), tratándose de una situación de revista transitoria y excepcional (art. 41) que -en cuanto concierne a la cuestión debatida en autos- alcanza a los actores en virtud de la supresión de sus funciones y del órgano en el cual prestaron servicios, con motivo de la reforma institucional (art. 57 inc. a). Además, el período de disponibilidad debe establecerse teniendo en cuenta la antigüedad de los agentes, comprender alternativas especiales de capacitación y reconversión, y/o una compensación bonificada por egreso (arts. 57 inc. a y 58). Esta última alternativa -egreso compensado económicamente- resulta conforme con el criterio fijado en forma reiterada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, al admitir la validez constitucional de las leyes de prescindibilidad, las consideró compatibles con la garantía de estabilidad en el empleo público, pues ésta no comporta un derecho a la permanencia en el cargo sino, a todo evento, a la percepción de “...un equitativo resarcimiento cuando -por razones de su exclusiva incumbencia- el Poder Legislativo decide suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo remover a un empleado, sin culpa de éste.” (CSJN, 304: 972; 307:1189, entre muchos otros). En consecuencia, valorando la razonabilidad de la solución normativa consistente en la situación de disponibilidad, por hallarse fundada respecto a los demandantes en la supresión de sus funciones y del órgano en el cual prestaron servicios, y que las alternativas previstas por el legislador, por sí solas, no desnaturalizan la garantía de estabilidad, corresponde concluir que el régimen cuestionado no resulta inconstitucional.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada por la actora, y en consecuencia, resulta procedente ordenar a la parte demadada que, con carácter cautelar, reincorpore a la actora en la planta de personal de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-, en un cargo correspondiente a la categoría que revestía antes de ser dada de baja, abonándosele la remuneración que corresponda a esa categoría.
De los elementos reunidos en esta etapa inicial del proceso, se desprende, "prima facie", que al haberse dispuesto la baja de la accionante de la nómina de personal de la ObSBA sin que, en principio, se hubieran cumplido todos los requisitos pertinentes para efectivizar su incorporación a la planta de la Administración Central del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en la Dirección General de Asuntos Legislativos y Organismos de Control dependiente de la Vicejefatura de Gobierno), la transferencia en cuestión habría tenido, en los hechos, los efectos de una cesantía.
Por lo tanto, y dicho esto con la provisionalidad propia de una decisión cautelar, resulta verosímil el planteo efectuado por la parte actora, en cuanto alega una indebida afectación de su derecho a la estabilidad en el empleo.
Ello así, toda vez que, si bien de conformidad con el artículo 36 de la Ley Nº 471 la estabilidad no es extensible a las funciones ––por lo cual no resultaría prima facie ilegítimo disponer el traslado de un agente de una repartición a otra––, en tanto no estén dadas las condiciones necesarias para que se lleve a cabo la reubicación en otra dependencia, la baja de la planta del organismo de origen afectaría el derecho a la conservación del empleo.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada por la actora, y en consecuencia, resulta procedente ordenar a la parte demadada que, con carácter cautelar, reincorpore a la actora en la planta de personal de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-, en un cargo correspondiente a la categoría que revestía antes de ser dada de baja, abonándosele la remuneración que corresponda a esa categoría.
Ahora bien, la existencia de peligro en la demora resulta evidente, toda vez que, al no recibir la amparista remuneración alguna desde el momento en que habría sido dada de baja de la nómina de personal de la ObSBA -debido a la transferencia de la accionante dispuesta por el Interventor de ese organismo pero que no ha sido efectivizada-, se encontraría afectada su fuente de ingresos de carácter alimentario. Por otra parte, no surge, "ab initio", que la concesión de la medida cautelar solicitada importe una frustración del interés público, máxime cuando la finalidad de la tutela es proteger derechos constitucionales de la parte actora referidos al trabajo y a la estabilidad en el empleo (art. 14 bis, CN).

En el ámbito local de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires existe una diferenciación del personal en Planta Permanente y Planta Transitoria tal como se desprende del artículo 6 del Reglamento provisorio básico de empleo para el personal de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, gozando los primeros solamente de estabilidad (conf. art. 12 del citado Reglamento).
Es con respecto a quienes integran la categoría de Planta Permanente, a quienes se les atribuye la posibilidad de interponer recurso de revisión contra los actos administrativos que disponen sanciones de exoneración o cesantía.
La ausencia de alguna de las exigencias detalladas en la norma, torna inadmisible el procedimiento reglado por los artículos 464 y 465 del Código mencionado, sin perjuicio de la posibilidad de accionar por otra vía legal.

El Decreto N° 1645/78, que regula en el ámbito local la jubilación por invalidez, no establece expresamente el derecho a la reincorporación a su empleo en caso de cese de las causales que justificaron el otorgamiento de la jubilación temporaria por invalidez. A efectos de integrar el vacío normativo existente resulta necesario efectuar una interpretación sistemática y teleológica, que respete debidamente los derechos así como los principios constitucionales que resultan de aplicación al caso.
De conformidad con los artículos 10 y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en caso de extinción del beneficio jubilatorio por recuperación de la capacidad laborativa -salvo que el titular tuviere 50 o más años de edad y hubiere percibido la prestación por lo menos durante 10 años- el agente tiene derecho a ser reincorporado a sus funciones, porque el otorgamiento del beneficio jubilatorio reviste naturaleza transitoria. En efecto, no resulta posible inferir, frente al vacío legal existente, que una jubilación por invalidez puede ser dejada sin efecto dado su carácter transitorio y que, a su vez, su otorgamiento hubiese extinguido el vínculo laboral con el agente. Ello vulnera el derecho a la estabilidad del empleado público y el principio de razonabilidad.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en consecuencia, ordenar a la demandada que permita incorporar a la actora dentro de las previsiones del Decreto Nº 1077/08, que incorporó en la Planta Permanente del Teatro Colón a una serie de empleados que se encontraban bajo la modalidad de contrato de Empleo Público con relación de dependencia. Con respecto a las diferencias salariales, considero que ellas deben ser abonadas, correspondiendo su liquidación a partir de la regularización dispuesta por el decreto antedicho.
Cuando la creación jurídica normativa no cumple con las exigencias de regularidad, claridad, orden y sistematización, necesarias en esa actividad, da lugar, así, a la formación de situaciones singulares en las que, habiéndose regulado adecuadamente un sinfín de casos, quedan otros en los intersticios del sistema normativo.
Tal es el caso de la actora, quien en la realidad de los hechos quedó atrapada en un laberinto de normas en el cual se desconoce cuál es el camino que conduce a la salida; que en el caso sería el ingreso a la planta permanente y la consiguiente estabilidad laboral.
Es decir, 21 años pasaron del ingreso de la actora al Teatro Colón y -por los motivos que sea- aún no ha logrado la estabilidad en el empleo público.
La importancia que tiene el valor de la seguridad jurídica en todo sistema normativo, al punto de quitarle existencia al derecho, en caso de su ausencia: “Sin seguridad no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase”.
Así pues, resulta oportuno señalar la relevancia que adquiere este principio cuando nos encontramos frente a casos de empleo público, donde están involucrados derechos constitucionales tales como el derecho a trabajar, a la igualdad y a la estabilidad, tornándose enfáticamente imperiosa, en esos casos, la presencia de previsibilidad y certeza.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en consecuencia, ordenar a la demandada que permita incorporar a la actora dentro de las previsiones del Decreto Nº 1077/08, que incorporó en la Planta Permanente del Teatro Colón a una serie de empleados que se encontraban bajo la modalidad de contrato de Empleo Público con relación de dependencia. Con respecto a las diferencias salariales, considero que ellas deben ser abonadas, correspondiendo su liquidación a partir de la regularización dispuesta por el decreto antedicho.
Tanto a nivel Nacional como Local, la Administración ha perpetuado relaciones de empleo transitorias durante años -generando situaciones que han sido calificadas como fraude laboral-, para luego regularizarlas paulatina o abruptamente por vía de excepción a las formas deseadas y previstas en la Constitución, en la ley y en la reglamentación.
La actora transitó durante más de 20 años distintas formas de contratación realizando la misma actividad, sin alcanzar el derecho a la estabilidad frente a sus pares, que por distintas medidas de excepción -salvo algunos que entraron en el concurso- la fueron obteniendo, aún aquellos que habrían quedado relegados en el orden de mérito del procedimiento concursal sustanciado. Una vez cerrado dicho procedimiento de selección, la Administración siguió contratando a la demandante para que realizara la misma tarea y posteriormente, lo excluyó de las disposiciones del Decreto Nº 1077/08.
Entiendo que la presente causa encuentra más de una solución posible de conformidad con la ponderación que se haga de los principios constitucionales en juego; no obstante, sobre la base de elementales pautas de razonabilidad e igualdad, que limitan y deben guiar el actuar de la Administración, estimo que la solución más equitativa radica en incorporar a la actora en el último de los regímenes de regularización dispuesto por el Decreto Nº 1077/08 -conf. Fallos 307:639; 298:223; 305:1489; 306:400; 315:1361; 320:2509 entre muchos otros-.
Ello así, toda vez que si bien es cierto que las normas positivas exigen la necesidad de concursar para obtener la estabilidad en el empleo público, no menos cierto es que la misma Ley de Empleo Público previó un sistema de regularización de relaciones transitorias y precarias prolongadas en el tiempo que, por distintas razones, nunca se aplicó a la accionante poniéndola en una situación de desigualdad respecto de sus pares.

En las relaciones de derecho público, la regla constitucional es la denominada estabilidad propia, cuya finalidad responde a que el empleado público no quede a la merced de los vaivenes políticos (cf. CSJN, in re “Madorrán, María Cristina”, sentencia del 3/5/2007); y sujeta -además- al ingreso mediante concurso.
En ese orden, las disposiciones infraconstitucionales que pretenden excluir la estabilidad propia en las relaciones regidas por el derecho público, deben ser interpretadas, en principio, de modo restrictivo, por cuanto implican consagrar una excepción al aludido principio constitucional.
Por otro lado, la reglamentación legislativa de una regla constitucional, tampoco, podría conducir a desvirtuar su razón de ser.
Aún frente al artículo 39 de la Ley Nº 471, no sería viable que la Administración recurra a la legislación vigente, mediante prácticas que en los hechos se tornen elusivas de la regla general de estabilidad en las relaciones de empleo público. Es decir, pretender mantener so pretexto de una situación transitoria, una relación de trabajo bajo formas jurídicas que no se ajustan a los presupuestos que determinan a su aplicabilidad.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, y por ende, corresponde ordenar su reincorporación como docente interino, hasta tanto se dicte sentencia de mérito.
De los elementos de juicio hasta ahora arrimados, surge que el actor habría desempeñado tareas administrativas para la demandada durante 12 años. Y, por lo demás, en las tareas asignadas no hay, "a priori", una diferencia clara con las que se podrían considerar de planta permanente.
El Decreto Nº 1582/08, artículo 2º, en tanto dispone que la planta transitoria docente carece de estabilidad y su cese se dispone sin expresión de causa, no podría aplicarse, sin más, ignorando, por lo pronto, las directrices constitucionales que regulan el empleo público.
Es que los hechos por los cuales discurre el "sub lite", descarta, en principio, que la relación entre las partes pueda encuadrarse, como lo propone la accionada, en la Ley Nº 471, artículo 39. Pero, por otra parte, el decreto antes aludido, no podría ser aplicado, sin más, al vínculo entre las partes, porque de ser así se exhibiría a la postre como un mecanismo lesivo de los principios constitucionales del empleo público. Tampoco puede obviarse que el decreto en cuestión comenzó a regir en el año 2008 y no podría sojuzgar o ignorar lo acontecido durante los 10 años anteriores a su entrada en vigencia.
En otras palabras, la Constitución garantiza a los empleados públicos estabilidad, si bien es cierto que el legislador estaría en condiciones de reglamentar, razonablemente, qué se entiende por empleado público, lo cierto es que no sería viable recurrir a normas que, en definitiva, culminen por neutralizar un principio constitucional, transformando, improcedentemente, lo que es regla en una excepción.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, y por ende, corresponde ordenar su reincorporación como docente interino, hasta tanto se dicte sentencia de mérito.
Si bien la contratación laboral del actor ha sido prolongada por doce años, período que resulta al menos trascendente, la última designación resulta de singular importancia a los fines de resolver la cuestión.
En tal dirección, mediante una resolución de la Administración, se incluye al actor en el listado denominado Anexo I, proyecto educativo, desde el 1º de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre del mismo año. Con posterioridad, comunica a aquél, la decisión de prescindir de sus servicios, en orden a lo establecido por el artículo 2º del Decreto Nº 1582/2008.
En consecuencia, corresponde establecer que el artículo 16 de la Constitución Nacional, en cuanto a su consideración de los empleos públicos y su estabilidad, a su turno, viene a referirse al concepto de idoneidad como cláusula de admisibilidad. Resulta razonable, entonces, pensar que el propio Estado -al actuar como en el caso bajo examen- estuvo interesado en continuar teniendo a su disposición, al agente idóneo para la tarea encomendada, no constan en los actuados documentos que permitan avalar el criterio contrario.
En tal inteligencia, no se trata en el caso "sub-examine" de conceder estabilidad laboral a los agentes de la Administración que no han dado cumplimiento al requisito de concursar para acceder al régimen de planta permanente, sino de velar, en la medida procesal de que se trata, por los derechos del administrado, en orden a la previsibilidad que su designación produjo en su vida cotidiana, entendiendo tal presupuesto salarial, como integrador de su calidad de vida, salud y seguridad social.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se lo reincorpore como docente interino y que se proceda al pago de los salarios caídos.
El actor habría aceptado libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente sino una de naturaleza transitoria y por tiempo determinado. Al respecto, se ha sostenido que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos 310:2117; 312:245 y 1371). La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, estaría desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no podría pretender que su "status" administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parecería que el principio general de la buena fe y la intención de las partes presta asidero a la solución (Germán Bidart Campos “El status del personal transitorio de la administración”, ED 125-504; CCAyT, Sala I, “Cecconi, Leandro Luis c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 12/8/02; íd., Sala II, mi disidencia in re “Cámara, José Eduardo c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 28/4/05).
Sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar "per se" la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración (Fallos 310:195, 1390 y 2927, 312:245, 1371, entre muchos otros). Por lo demás, es del caso mencionar que el máximo Tribunal Federal ha sostenido, también, que el carácter permanente de las tareas asignadas al personal contratado no importa borrar la limitación temporal de su nombramiento (Fallos: 310:2927 y 312:1371). Resultaría, pues, imprescindible, entonces, el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la Administración —en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente—. El derecho a la estabilidad no alcanzaría al personal transitorio (artículo 36 de la ley 471) y su adquisición no podría derivar de sucesivas prórrogas (Sala II de este Fuero, in re “Ildarraz Alejandro c/ GCBA s/ amparo”, EXP 5137/0, 13/8/02; en el mismo sentido y por unanimidad, in re “Muguerza, María Cristina c/ G.C.B.A. s/ amparo”, EXP 5844/0, 26/8/03; id., Sala I, mi disidencia in re “Corbeira, Constanza Teresa c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 23/3/04). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La facultad que tiene la organización estatal de disciplinar a los agentes que la integran –a fin de garantizar su orden y eficiencia– debe necesariamente adecuarse a los principios constitucionales que, en el marco de un Estado de Derecho, condicionan y rigen todo el obrar estatal, máxime si se trata del ejercicio de potestades que suponen la restricción o incluso la extinción de derechos consagrados constitucionalmente –por caso, el derecho a la estabilidad del empleado público reconocido en el artículo 14 bis Constitución Nacional y en el artículo 43 CCABA–.
En particular, el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto de sus empleados se encuentra regido por el “principio de razonabilidad”, entendido éste como la debida proporción que debe existir entre, por un lado, los fines perseguidos por el legislador al autorizar a la Administración a aplicar una sanción disciplinaria frente a un determinado hecho o circunstancia y, por el otro, los medios cuyo empleo se ha autorizado para alcanzar dicho fin.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda incoada por la parte actora por diferencias salariales.
Ahora bien, la actora sostiene que las modificaciones de categoría, a diferencia de los cambios de funciones, poseían estabilidad, y que el régimen de designación les resultaba aplicable, por lo que debió haber adquirido la estabilidad en el cargo de ayudante principal “B” transcurrido un (1) año desde su designación en tal categoría.
Sin embargo tal temperamento no puede prosperar. Ello así porque la accionante adquirió la estabilidad en el empleo, derecho de rango constitucional (art. 14 bis CN, art. 43 CCABA), al ingresar a la planta permanente del organismo, como auditora ayudante nivel “A”. Luego, su designación como auditora principal nivel “B”, esto es, su cambio de categoría, significó un ascenso interino, una promoción, ya que accedió a una categoría superior para ejercer las funciones inherentes a ella.
Por lo tanto, a fin de evaluar su situación, se debe contemplar el régimen de promociones o ascensos del Estatuto del Personal, y no el régimen de ingreso, tal como postularía la accionante, ya que constituyen dos supuestos claramente diferenciados.
Ahora bien, de la interpretación del artículo 10 del Estatuto, surge claramente que lo que allí se garantiza es la estabilidad en el empleo, más no en determinada categoría temporaria o interina. En efecto, tal artículo establece que se adquiere luego de un año a partir del acto de designación en los términos del artículo 3º, que regula las condiciones de ingreso a la auditoría, más no así las de promoción.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda incoada por la parte actora por diferencias salariales.
La actora sostiene que las modificaciones de categoría, a diferencia de los cambios de funciones, poseían estabilidad, y que el régimen de designación les resultaba aplicable, por lo que debió haber adquirido la estabilidad en el cargo de ayudante principal “B” transcurrido un (1) año desde su designación en tal categoría.
Sin embargo, entiendo que tal temperamento no puede prosperar. El régimen de ascensos -que resulta aplicable a la situación de la actora, ya que asumió funciones inherentes a una posición de nivel superior al propio-, está contemplado en el artículo 21 del Estatuto del Personal, que prescribe que la promoción en la carrera administrativa mediante la cobertura de cargos vacantes, se regirá por los mecanismos de selección y promoción, de conformidad con la reglamentación que se establezca.
En consecuencia, cabe concluir que el Estatuto del Personal regula específicamente la situación traída a conocimiento, ya que permite que el personal de planta permanente desempeñe situaciones especiales de revista en forma transitoria, incluido el ejercicio de un cargo superior (art. 16), lo que no supone el derecho a la estabilidad que se adquiere cuando el cargo es alcanzado de acuerdo al régimen de promoción.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", y en consecuencia, ordenar a la demandada que indemnice a la accionante por el despido arbitrario sufrido conforme las normas del derecho laboral privado, con más sus intereses desde la fecha en que se desvinculó a la actora y hasta el efectivo pago.
La situación concreta de la demandante evidencia una situación laboral manifiestamente irregular. Según el régimen legal vigente, en su calidad de contratada no goza de las garantías propias del empleo público ni, a la vez, los beneficios que otorga la regulación general del derecho del trabajo de carácter privado, a pesar de haberse desempeñado a las órdenes de la demandada cumpliendo funciones administrativas en una de sus Direcciones por aproximadamente cuatro años y medio en forma ininterrumpida.
Ajena a uno y otro ámbito queda sometida a la voluntad exclusiva de la accionada que, amparada en la ley que ella misma no cumplió cabalmente, decidió de forma abrupta concluir el vínculo contractual que perduró por un considerable lapso de tiempo sin consecuencias jurídicas para su parte, dejando a la amparista en una evidente situación de desprotección.
Ahora bien, debe buscarse una solución que concilie la protección de los derechos laborales de la actora y las pautas constitucionales de ingreso y permanencia en la función pública.
El fraude laboral se configuró cuando pese a trabajar para la demandada en funciones propias (no temporales ni excepcionales) de la Administración por más de cuatro años en forma ininterrumpida mediante diversos sistemas de contratación (ajenos a la relación de empleo público que debe regir en la generalidad de los casos el vínculo laboral entre el Estado y sus dependientes), a la finalización de dicha relación contractual de trabajo la demandante tampoco puede beneficiarse de la protección de las normas de derecho laboral privado.
Como ha sostenido esta Alzada en los autos “Mazza, Guillermo José Osvaldo y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos”, exp. 977/0, sentencia del 21 de julio de 2006, el Estado no está facultado para crear un régimen laboral “ad-hoc” para su beneficio que no tenga en cuenta los derechos de los trabajadores.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada, toda vez que no controvierte los argumentos expuestos por la Magistrada en sustento de su decisión.
En este sentido, la Magistrada de grado señaló que la designación del actor fue dejada sin efecto antes de que se cumplieran los doce meses previstos en el artículo 8º de la Ley Nº 2947, para que el personal con "estado policial" adquiera estabilidad en el empleo. A su vez, indicó que en principio no corresponde aplicar el plazo de 6 meses establecido para aquellos agentes que prestan servicios sin “estado policial” (art. 91, ley 2947), tal como lo pretende el recurrente.
Por otra parte, es dable señalar que los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, invocados por el recurrente no resultarían “prima facie” aplicables al caso en tanto referirían a supuestos distintos al de estos autos.
Así, en principio, no se trataría en el caso de analizar la posible existencia de “fraude laboral” (tal como en el caso “Ramos” del Máximo Tribunal) ni de la posibilidad de separar a un agente de su cargo en planta permanente sin invocación de causa justificada (caso “Madorrán); sino de determinar si el actor había adquirido estabilidad en el empleo público, de conformidad con el régimen del Estatuto del Personal de la Policía Metropolitana (ley 2947) al momento en que su designación fue dejada sin efecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo", en cuanto rechaza la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se deje sin efecto su cese en su puesto de trabajo de enfermera profesional y se la restituya en dicho cargo.
En efecto, la actora habría aceptado libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente sino una relación de naturaleza transitoria y por tiempo determinado. Al respecto se ha sostenido que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos 310:2117; 312:245 y 1371). La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, estaría desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no podría pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parecería que el principio general de la buena fe y la intención de las partes presta asidero a la solución (Germán Bidart Campos “El status del personal transitorio de la administración”, ED 125-504; CCAyT, Sala I, “Cecconi, Leandro Luis c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 12/8/02; íd., Sala II, mi disidencia in re “Cámara, José Eduardo c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 28/4/05).
Sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden, en principio, trastocar "per se" la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración (Fallos, 310:195, 1390 y 2927, 312:245, 1371, entre muchos otros). Por lo demás, es del caso mencionar que el máximo Tribunal Federal ha sostenido, también, que el carácter permanente de las tareas asignadas al personal contratado no importa borrar la limitación temporal de su nombramiento (Fallos, 310:2927 y 312:1371). Resultaría, pues, imprescindible, entonces, el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la administración —en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente—. El derecho a la estabilidad no alcanzaría al personal transitorio (artículo 36 de la ley 471) y su adquisición no podría derivar de sucesivas prórrogas (Sala II de este Fuero, in re “Ildarraz Alejandro c/ GCBA s/ amparo”, EXP 5137/0, 13/8/02; en el mismo sentido y por unanimidad, in re “Muguerza, María Cristina c/ G.C.B.A. s/ amparo”, EXP 5844/0, 26/8/03; id., Sala I, disidencia del Dr. Esteban Centanaro in re “Corbeira, Constanza Teresa c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 23/3/04).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que incorpore a la actora dentro de las previsiones del Decreto Nº 1077/08, mediante el cual la Administración resolvió -en lo que aquí interesa- incorporar a la planta permanente de la Dirección General del Teatro Colón al personal contratado de la Orquesta Filarmónica de Buenos Aires, abonarle las diferencias salariales correspondientes y regularizar su situación previsional.
Tanto a nivel nacional como local, la Administración ha perpetuado relaciones de empleo transitorias durante años -generando situaciones que han sido calificadas como fraude laboral-, para luego regularizarlas paulatina o abruptamente por vía de excepción a las formas deseadas y previstas en la Constitución, en la ley, y en las reglamentaciones.
La actora transitó durante más de 24 años distintas formas de contratación realizando la misma actividad, sin alcanzar el derecho a la estabilidad frente a sus pares, que por distintas medidas de excepción, salvo algunos que entraron en el concurso, la fueron obteniendo. Una vez cerrado dicho procedimiento de selección, la administración siguió contratando a la demandante para que realizara la misma tarea y posteriormente, la excluyó de las disposiciones del Decreto Nº 1077/08.
Entiendo que la presente causa encuentra más de una solución posible de conformidad con la ponderación que se haga de los principios constitucionales en juego; no obstante, sobre la base de elementales pautas de razonabilidad e igualdad, que limitan y deben guiar el actuar de la Administración, estimo que la solución más equitativa radica en incorporar a la actora en el último de los regímenes de regularización dispuesto por el Decreto Nº 1077/08 -conf. Fallos 307:639; 298:223; 305:1489; 306:400; 315:1361; 320:2509 entre muchos otros-.
Ello así, toda vez que si bien es cierto que las normas positivas exigen la necesidad de concursar para obtener la estabilidad en el empleo público, no menos cierto es que la misma Ley de Empleo Público previó un sistema de regularización de relaciones transitorias y precarias prolongadas en el tiempo que, por distintas razones, nunca se le fueron aplicadas a la accionante, poniéndola en una situación de desigualdad respecto de sus pares.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada, con el objeto de que se reincorpore al actor a la Policía Metropolitana, manteniendo el cargo que ocupaba antes del dictado del acto que dejó sin efecto su designación.
Ello así, atento que del régimen jurídico aplicable-Ley Nº 2947- pareciera deducirse que el actor no gozaba de estabilidad propia al momento de su segregación. Ello por cuanto el artículo 8º de citada normativa requiere para su obtención el cumplimiento del plazo de doce meses en el ejercicio del cargo, para quienes poseen estado policial. Así y más allá de los esfuerzos argumentales intentados por el actor referido al ejercicio del debido proceso y la falta de causa, lo cierto es que no poseía derecho a permanecer en el cargo.

En el caso, corresponde revocar el decreto administrativo en cuanto declaró el cese del actor como agente del Gobierno de la Ciudad.
En efecto, el actor, como agente público tiene derecho a conservar el empleo. En consecuencia, las disposiciones relativas a la extinción del vínculo deben ser interpretadas de acuerdo con esa lógica; de la cual resulta en particular, que la facultad reconocida por el artículo 58 de la Ley Nº 471, deba ser interpretada desde tal perspectiva; con suma prudencia.
Así, la conducta de la Administración debió ajustarse estrictamente a las normas jurídicas procedimentales a partir del pase a disponibilidad del actor, debiendo desplegar todos y cada uno de los deberes a su cargo, tendientes a reubicarlo; y no limitarse a constatar el transcurso del plazo de disponibilidad a los efectos del cese.
Pues bien, las circunstancias acreditadas en la presente causa impiden aseverar que ese haya sido el temperamento adoptado por la demandada.
Por el contrario, se advierte que ésta en ningún momento acreditó, en relación al actor, el cumplimiento del artículo 2º de la Resolución Nº 332-MFGC-08 que resolvió que el personal destinado al Registro de Agentes en Disponibilidad -"RAD"- sea evaluado por el Instituto Superior de la Carrera con carácter previo a su reubicación (art. 1º) y que este organismo instruya al Ministerio de Hacienda, acerca de las tareas que considere conveniente que realice el actor en función de la capacitación obtenida (debidamente aprobada). En términos más generales, en ningún momento la demandada intentó siquiera argumentar cuándo o de qué manera procuró reubicar al actor en alguna dependencia del Gobierno de la Ciudad, una vez puesto “a disponibilidad”.
En definitiva, considero que el decreto que resolvió el cese de la actividad del actor, ostenta vicios en su causa y por ello debe ser revocado, una solución contraria implicaría desconocer el principio más elemental del Derecho Administrativo, el atinente a la juridicidad en el actuar regular de la Administración.

En el caso, corresponde revocar el decreto administrativo que declaró el cese del actor como agente del Gobierno de la Ciudad.
Ello así, atento a que la Administración está sometida a condiciones jurídicas que debieron preceder al dictado del acto que cesó al agente, por tratarse de una facutad preponderantemente reglada.
En ese sentido, recuérdese que “[e]n el campo de la Administración Pública, el principio de legalidad se entiende en varios sentidos. Por de pronto, toda actuación administrativa debe fundarse en ley material, siendo éste el sentido que cabe atribuir al artículo 19 de la Constitución Nacional, que traduce una garantía a favor de las personas. Paralelamente, este principio opera como restricción al ejercicio del poder público y exige ley formal o formal-material para las actuaciones que itnerfieren en la libertad jurídica de los particulares” (Ivanega, Miriam, Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, Buenos Aires, RAP, 2010, p. 66)
La juridicidad entonces nuclea todo el sistema normativo, desde los principios generales del derecho y la Constitución Nacional hasta los precedentes administrativos en cuyo seguimiento se encuentre comprometida la garantía de igualdad, pasando por los tratados internacionales, la ley formal, los reglamentos y en su caso, los contratos administrativos. En ese marco, la juridicidad es un principio inspirador de todo el procedimiento administrativo, por lo que no es un valor renunciable (Comadira, Julio Rodolfo, con la colaboración de Laura Monti, Procedimientos administrativos, Buenos Aires, La Ley, 2002.)
Actuar dentro del orden jurídico para satisfacer el interés público no es lo mismo que aplicar automática o ciegamente el contenido de la norma, por cuanto debe tenerse presente el ordenamiento entero en el cual se inserta y adquiere su verdadero sentido.
Como consecuencia, con el control de juridicidad la metodología judicial no debe construir un silogismo lógico jurídico sobre la base sólo de la ley, sino revisar el acto con un criterio amplio de adecuación a la unicidad del orden jurídico aplicable.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a indemnizar al actor, mas no por rescisión anticipada como lo hizo la Sentenciante de grado, sino por despido arbitrario.
En efecto, la parte demandada se agravió en razón de que, a su criterio, la Jueza de la instancia de grado habría soslayado que el accionante no había probado que las tareas que realizaba eran las propias del personal de planta permanente, por lo que en consecuencia no podría afirmarse que aquél no estuviera comprendido en la situación especial del artículo 39 de la Ley Nº 471. Sostuvo que la situación laboral del actor enmarcaba en el Decreto Nº 2138/01 que facultaba a los funcionarios del Gobierno de la Ciudad a celebrar locaciones de servicios o de obra.
Ello así, la accionada no ha arrimado prueba alguna que permita sustentar sus dichos, cuando ella, como empleadora, era la parte en el pleito en que mejor posición se encontraba para dar evidencia de la índole de las tareas que producía para ella el accionante. Más aún, el escaso material probatorio con que cuenta la causa no me impiden tener por verificado que las tareas que llevaba a cabo el actor se asimilaban a las del personal estable, por lo que corresponde descartar el agravio.

En el caso, se agravia el Gobierno de la Ciudad en razón de que la Sra. Juez "a quo" aplicara las costas integralmente esa parte, cuando la demanda incoada por el actor prosperó sólo por una parte del total reclamado.
En efecto, se verifica en autos el supuesto contemplado en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, en tanto la Ciudad de Buenos Aires protege al empleo en todas sus formas, principio que ligado al "in dubio pro operario", me inclinan a sostener que el accionante pudo haberse considerado razonablemente con derecho a reclamar.

En el caso, corresponde revocar el decisorio de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incoada por el actor contra el Gobierno de la Ciudad a fin de obtener una indemnización por despido injustificado.
Cabe destacar que la sentenciante de grado señaló que, al no haber cuestionado el actor el tipo de relación que lo unía con el la demandada -esto es, sucesivos contratos de locación de servicios- el planteo indemnizatorio no podía prosperar.
Ahora bien, al respecto, entiendo que otra es la solución que se impone en el caso. Ello así porque frente a la ruptura arbitraria del vínculo subordinado que mantenía el actor con la demandada, nace indudablemente el derecho del actor a gozar de la protección que garantiza la Constitución Nacional al tutelar en trabajo en sus diversas formas.
En efecto, el actor fue contratado de manera ininterrumpida por diez años. Si bien el Gobierno de la Ciudad negó en su contestación de demanda que el actor desempañara tareas correspondientes al personal de planta permanente, lo cierto es que de la prueba aportada se desprende fácilmente que el actor desempañaba tareas de carácter habitual y regular del área donde prestaba funciones.

Debe distinguirse la facultad de encasillar a los agentes -esto es, establecer el lugar que ocuparán en el escalafón-, supuesto en el cual el empleador posee un mayor margen de acción para evaluar los antecedentes y ubicar al agente mediante el principio del agrupamiento, de la reencasillarlos. Ello porque, en este último caso, además, se debe respetar el nivel escalafonario alcanzado por el agente hasta ese momento, evaluando a su vez las funciones desempeñadas, para evitar que el traspaso de un régimen a otro signifique un retroceso en la carrera administrativa, situación vedada por el ordenamiento jurídico como desprendimiento de la garantía de estabilidad del empleado público (conf. lo resuelto por esta Sala en autos “Bustos, María Celia c/ GCBA y otros s/ empleo público”, y “Villegas, Mirta Argentina c/ GCBA y otros s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, ambos pronunciamientos del 30/11/2010).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la magistrada de primer grado que rechazó la tutela preventiva solicitada, por no incurrir el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la figura de fraude laboral al designar a los actores como "suplentes de guardia" en un Hospital Público, en función de una circunstancia excepcional(epidemia de gripe A).
En este sentido, cabe recordar que el peticionante de una medida cautelar no puede quedar relevado del deber de comprobación de la verosimilitud de su derecho, para lo cual habrá de arrimar los elementos idóneos para producir convicción en el tribunal sobre la apariencia de certeza o credibilidad (in re, “Stagnaro, José c/ GCBA s/ Impugnación actos administrativos”, EXP 176/0; “Calabretta, Alejandro Antonio c/ G.C.B.A. y otros s/ Amparo, Exp nº 8311/0; Martínez Botos, Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1996, pág. 41, y jurisprudencia allí citada).
En conclusión, el reclamo de la estabilidad implicaría el análisis de la historia laboral y antecedentes de cada uno de los accionantes, sin que se encuentren agregados en autos aquellos documentos necesarios para –aún en estado cautelar- crear la convicción en esta Alzada respecto de la configuración del fumus bonis iuris, máxime cuando las designaciones con sustento en las cuales reclaman tal estabilidad tendrían, en principio, origen en una necesidad temporal y, además, habrían sido efectuadas en carácter de suplentes. Por ello, esta Alzada considera que la actora se veía obligada a acreditar, al menos mínimamente, que cumple con funciones habituales y permanentes, propias de las funciones administrativas, no excepcionales ni temporales y que se extendieron en el tiempo durante un lapso que excede de lo razonable, circunstancia que no se verifica en la especie a partir de la documentación agregada a estos actuados.

El origen de las designaciones políticas no solo se vinculan con las aptitudes del postulante sino muy especialmente con la confianza que despierta en una autoridad que formula la designación.
Sin embargo, estos nombramientos carecen de estabilidad y no le son inherentes aquellas normas y disposiciones que rigen en materia de empleo público vinculadas al ingreso de un agente en planta permanente, como así su permanencia y, eventual, desvinculación.
Por tanto, así como a partir de un decreto -en el caso del Jefe de Gobierno- son designados, de igual modo, pueden ser removidos sin que se genere, en principio, ningún derecho a ser indemnizado.
En función de ello, es que no asiste razón al actor con relación a la desvinculación unilateral e intempestiva, ya que la “precariedad” es una característica identificatoria y propia del vínculo que genera la designación política.

No obstante el carácter de precariedad de los cargos de designación política, no caben dudas que requieren de regulación legal. Sin embargo, la no aplicación de la Ley Nº 471 para casos como el del actor debe entendérselo respecto al derecho a la estabilidad laboral ya que este tipo de designaciones basadas en las aptitudes y, sobre todo, la confianza no admite un ingreso a partir del concurso público con el cumplimiento de los requisitos que la ley prevé. De igual manera, no le son aplicables para la eventual desvinculación laboral.
Este es el sentido que corresponde atribuirle a la letra del artículo 4º de la Ley Nº 471, por lo que no es cierto -como sostiene el actor- que su cuestión quedó encuadrada en la Ley de Contrato de Trabajo de orden nacional y, no puede pretender que se le apliquen las pautas indemnizatorias de un régimen que le resulta extraño.

En el caso, corresponde rechazar la pretensión de la actora en lo que se refiere a la reincorporación en el puesto de trabajo que detentaba, y a la adquisición de la estabilidad prevista en el artículo 37º de la Ley 471.
En efecto, la actividad para la que fue contratado el actor sería en su esencia de carácter temporario, dado que se encontraría sujeta a la permanencia de una determinada persona en su cargo de vicejefa de gobierno.
Asimismo, la actora no ha podido demostrar que la relación contractual que la vinculaba con la demandada en los términos del artículo 39º de la Ley Nº 471, hubiese configurado fraude laboral.
Así las cosas, y tal como se expone en el decisorio de grado, “…no se han aportado elementos de prueba que permitan realizar una comparación precisa entre la tarea del demandante y las efectivamente realizadas por personal de planta permanente que desempeñe las mismas tareas y que se encuentre en las mismas condiciones en cuanto a carga horaria y antigüedad…”.
A mayor abundamiento, tal como afirma el Juez de grado“…no puede dejar de advertirse que la propia actividad para la que fue contratado (chofer de la vicejefa de gobierno) parece ser en su esencia un carácter temporario atado a la acotada permanencia en el cargo de la citada funcionaria y a la relación de confianza personal con ésta…”.

En el caso, corresponde reconocer a favor de la actora la indemnización por despido arbitrario regulada por las normas del Derecho Laboral Privado, con más intereses desde que fuera desvinculada.
En efecto, la decisión respecto de la validez o no del vínculo laboral entre la actora y la demandada, resulta de la determinación del tipo de tareas asignadas en función del tiempo durante el cual llevó a cabo tales funciones. Con esto se quiere evidenciar que no es ilegal que la demandada contrate personal mediante locaciones de obra o de servicios, por ejemplo. La ilegalidad reside en recurrir a este tipo de vinculación laboral para desarrollar tareas propias, habituales y permanentes de la administración, ya que, en este supuesto, se estaría transgrediendo el artículo 43 de la Constitución local.
Ahora bien, la excepción a la regla de la estabilidad laboral del empleo público está dada por los diversos tipos de tareas: las temporales, es decir, que se inician y concluyen en un tiempo determinado (la construcción de obra pública), dentro de las que cabe considerar a las estacionales (por ej., el caso de un guardavidas cuyos servicios son requeridos en época estival); las extraordinarias aquéllas que se presentan como ajenas al desarrollo normal de la labor de gobierno (el caso de médicos frente a una epidemia o catástrofe o la realización de una escultura destinada a monumento). Ello así, es dable concluir que la estabilidad del agente es la regla general (arts. 43 de la CCABA y 14 bis, CN) siendo los vínculos contractuales reseñados, la excepción, no pudiendo la demandada recurrir a ellos cuando no se presente alguna de las situaciones señaladas.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de revisión interpuesto por el actor contra la Resolución a través de la cual se dispuso el cese del accionante en el cargo que ocupaba en la planta permanente del Gobierno de la Ciudad, motivado en que percibía la jubilación ordinaria.
En efecto, el vínculo laboral nacido al amparo del régimen previsto en la Ley Nº 471 se había extinguido. Tal afirmación implica para el caso, la conclusión de que el agente ya no gozaba de estabilidad; pues no tenía derecho a ser mantenido en su empleo. Por ello, el quid de la causa no radica en la compatibilidad o incompatibilidad entre los haberes, y en si ello justifica o no el cese dispuesto, sino en discernir, ante todo, si se trata de un trabajador alcanzado por la garantía de la estabilidad o no. Pues bien, a la luz del artículo 59 de la Ley Nº 471, el vínculo nacido al cobijo de ese régimen se hallaba extinguido y por ende, el actor no gozaba de la estabilidad propia de esa clase de empleo. En lo sucesivo, tal como sucedió en el caso, el trabajador puede conservar su empleo, pero ya no tiene derecho a mantenerlo, ni la administración está obligada a su respecto. La coexistencia en la persona del trabajador de los regímenes del empleo y la seguridad social podrá resultar legítima, ilegítima, regular o irregular, atendiendo a las circunstancias de hecho y derecho que rodeen al caso. Lo fundamental para el debate aquí planteado es dejar claro que una vez extinguido el vínculo, aun cuando resurgiera no gozaría de estabilidad. Como el propio actor afirma, desde entonces, el vínculo renace y se conserva, pero sobre la base de la voluntad de las partes; es decir, siempre que ambas tengan la intención de prolongarlo más allá de su extinción “natural”.

La estabilidad de la cual goza el agente público se desvanece con la extinción del vínculo pues con ella desaparece su razón de ser.
Ello así, la garantía intenta proteger al empleado del desamparo que podría implicar la pérdida de su empleo y con él, de su salario. El acceso del trabajador al sistema de la seguridad social sin embargo, lo coloca en una situación de por sí tutelada por el Estado; de manera que, aunque conserva el derecho a trabajar, no mantiene la estabilidad. Tal afirmación se traduce en la ausencia del correlativo deber para la administración. Desde entonces, ésta tiene plena libertad, al igual que el trabajador, para interrumpir o continuar con el agente público; no hallándose ninguna de las partes sujeta a su anterior voluntad. De tal modo, el orden jurídico concilia el derecho del agente jubilado a trabajar con los efectos derivados de su incorporación al sistema previsional.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de revisión interpuesto por el actor contra la Resolución a través de la cual se dispuso el cese del accionante en el cargo que ocupaba en la planta permanente del Gobierno de la Ciudad, motivado en que percibía la jubilación ordinaria.
En efecto, la interpretación que sugiere el accionante de que conservaría la estabilidad en el empleo público aún percibiendo el beneficio previsional ordinario, conllevaría una protección adicional, extraña al espíritu que informa la garantía constitucional de estabilidad en el empleo público, pues ésta halla justificación en evitar el desamparo que implicaría la situación contraria (el riesgo de perder la fuente de sustento por la sola voluntad del empleador –administración).
No existe tal eventualidad en el caso del actor, quien por su condición de beneficiario del sistema de seguridad social, no podría ya caer en tal desprotección. Claro está, que tal libertad no implica un permiso para apartarse de todo régimen jurídico que le resulte aplicable. Tal proceder está vedado a la administración por los propios principios que la rigen, y con independencia de los especiales derechos del trabajador. Ello así, en la medida en que la relación continúe, la administración permanecerá obligada a respetar las demás condiciones de empleo como a cualquier otro agente activo. La diferencia radica en que, desde entonces, ni el trabajador goza de estabilidad, ni la administración se encuentra condicionada por ella. En cuanto a la prolongación del vínculo en el tiempo, ambos se hallan constreñidos por su sola voluntad de conservarlo. Con la ausencia de una de esas voluntades, se diluye el consentimiento sobre el cual se asienta la relación jurídica –en todo lo demás sujeta al orden jurídico que le resulte aplicable-.

La estabilidad absoluta en el empleo público no sólo comprende la permanencia en el cargo -salvo exclusión por causales imputables al agente público y por medio de un procedimiento sumarial garantizándose el derecho de defensa y su revisión judicial plena-, sino otros derechos instrumentales que están necesariamente entrelazados con aquélla. En este sentido, los agentes públicos gozan, entre otros, del derecho a la carrera administrativa que “comprende el de estar constantemente bien ‘encasillado’ o ubicado en el escalafón. [...]
El agente –como corolario del derecho a la carrera– tiene el indiscutible derecho a ser correctamente encasillado (ubicado) dentro del escalafón; si así no se hiciere, puede ocurrir a la justicia para que ésta ponga orden en las cosas” (cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 4º edición, LexisNexis, Buenos Aires, 1998, t. III-B, p.304/305).

El reencasillar a sus agentes es una facultad reglada de la Administración, por lo que deben analizarse con suma estrictez las normas involucradas a los fines de resguardar los derechos del empleado público.
En efecto, debe distinguirse la facultad de encasillar a los agentes -esto es, establecer el lugar que ocuparán en el escalafón-, supuesto en el cual el empleador posee un mayor margen de acción para evaluar los antecedentes y ubicar al agente mediante el principio del agrupamiento, de la de reencasillarlos. Ello porque, en este último caso, además, se debe respetar el nivel escalafonario alcanzado por el agente hasta ese momento, evaluando a su vez las funciones desempeñadas, para evitar que el traspaso de un régimen a otro signifique un retroceso en la carrera administrativa, situación vedada por el ordenamiento jurídico como desprendimiento de la garantía de estabilidad del empleado público (conf. lo resuelto por esta Sala en autos “Bustos, María Celia c/ GCBA y otros s/ empleo público”, y “Villegas, Mirta Argentina c/ GCBA y otros s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, ambos pronunciamientos del 30/11/2010).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada en la anterior instancia que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y ordenó al Gobierno de la Ciudad renovar el contrato de trabajo celebrado con el actor en los términos del artículo 39 de la Ley Nº 471(trabajadores por tiempo determinado para prestar servicios de carácter transitorio o eventual).
En efecto, no se trata en la especie de conceder estabilidad a quien no ingresó por concurso, sino, como ha decidido, en definitiva, la Sra. Juez de grado, de ordenar la renovación del contrato que unía al actor con el Gobierno de la Ciudad hasta tanto las funciones que aquél desempeña sean cubiertas por personal designado a través del pertinente concurso. En consecuencia, cabe concluir que no existe óbice que impida que el actor sea reincorporado provisionalmente en la administración, a los fines de cumplir las funciones que desempeñaba con anterioridad a su desvinculación, hasta tanto se llame a concurso para cubrir el desempeño de tales tareas, ya que, como se dijo, pueden considerarse de carácter permanente. Entonces, la adquisición de la estabilidad en el empleo estará supeditada al ingreso por concurso (conf. art. 43 CCABA). Por otra parte, tal conclusión importa la adopción de una medida tendiente a que la demandada dé cumplimiento a la obligación de seleccionar a su personal según lo establece la normativa vigente (conf. "Actis, Susana Elvira c/ GCBA s/ empleo público [no cesantía ni exoneración]”, EXP 19853/0, del 7/9/10). (Del voto en disidencia de la Dra. Nélida M. Daniele).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada en la anterior instancia que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, motivado en la no renovación del contrato de trabajo celebrado con la Administración a tenor del artículo 39 de la Ley Nº 471, con el objeto de que se lo restituyera en el cargo que ostentaba con anterioridad al vencimiento del contrato.
En efecto, de las constancias de autos se desprende que el vínculo laboral que unió a las partes fue el de contratos sucesivos por tiempo determinado y que las tareas a desempeñar por el amparista eran complementarias a las realizadas por el personal de planta permanente.
Ello así, no resulta contraria a las normas constitucionales la posibilidad de contratar personal a fin de cumplir con fines específicos y temporales que no pueden ser realizados por los agentes de planta permanente. Más aún, puede sostenerse que resulta irrazonable llamar a concurso y conceder estabilidad propia a un trabajador cuyas tareas están circunscriptas a un trabajo específico y a corto plazo, esto es, un trabajo eventual.
Asimismo, más allá de la incompatibilidad existente en virtud del cargo docente, lo cierto es que la demandada decidió no renovar el vínculo contractual con el actor siendo ello una facultad propia de la Administración. En virtud de lo expuesto, no es posible admitir la renovación del contrato del actor como empleado bajo la órbita de la demandada.
Sin perjuicio de ello, debe buscarse una solución que concilie la protección de los derechos laborales del actor y las pautas constitucionales de ingreso y permanencia en la función pública (conf. “VINCENZI MONICA SILVIA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte. EXP 29555 / 0, Sala I, sentencia del 31/05/2010), en virtud del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada en la anterior instancia que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, motivado en la no renovación del contrato celebrado con la Administración a tenor del artículo 39 de la Ley Nº 471, con el objeto de que se lo restituyera en el cargo que ostentaba con anterioridad al vencimiento del contrato
En efecto, no resulta ajustado a derecho admitir la renovación del vínculo contractual, por contradecir dicha pretensión al artículo 43 de la Constitución de la Ciudad, sin embargo este mismo precepto constitucional brinda una solución al caso.
En efecto, la situación concreta de la demandante evidencia una situación laboral manifiestamente irregular. Según el régimen legal vigente, en su calidad de contratado no goza de las garantías propias del empleo público ni, a la vez, los beneficios que otorga la regulación general del derecho del trabajo de carácter privado, a pesar de haberse desempeñado a las órdenes de la demandada cumpliendo funciones administrativas en una de sus Direcciones por aproximadamente cuatro años y medio en forma ininterrumpida. Ajena a uno y otro ámbito queda sometido a la voluntad exclusiva de la accionada que, amparada en la ley, decidió concluir el vínculo contractual, dejando al amparista en una situación de desprotección.
Ahora bien, la situación que se presenta en autos no se condice con el principio de buena fe que debe regir toda la actividad estatal. A esta altura del desarrollo, debe hacerse prevalecer la realidad del vínculo que unió al actor y a la demandada por sobre la apariencia de dicha relación (prestación de servicios eventuales o temporarios); ello, en virtud de que en el ámbito del derecho del trabajo rige el principio de primacía de la realidad que obliga al intérprete a determinar las características reales de la relación que unió a las partes por sobre sus aspectos formales analizando la realidad de los hechos y las conductas asumidas (cf. CNAT, Sala I, “Agellili, Javier Leonardo y otros c. Ignacio F. Wasserman y otro”, sentencia del 12/11/2007, LL Online).
Ello así cabe agregar como obiter dictum, que la forma en que se resuelve busca la primacía de los valores, principios, conceptos y pautas de la Constitución actual que constituye la principal guía hermenéutica a tener en cuenta por las diferentes autoridades de la Ciudad Autónoma en el ejercicio de sus deberes. Se trata del compromiso asumido por los ciudadanos de la ciudad sobre cómo debe ser la organización institucional de la Ciudad y sobre cómo entender los derechos y garantías de las personas. De ahí que sea el punto de partida valorativo y actual para orientar la interpretación de todo el derecho local.
En consecuencia, correspondería que la demandada indemnizase al accionante por el despido arbitrario sufrido conforme las normas del derecho laboral privado, con más sus intereses desde la fecha en que se desvinculó al actor y hasta el efectivo pago.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por los actores contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de obtener el cobro en concepto de diferencias salariales por roles y cargos superiores ocupados en el Teatro Colón.
En efecto, si bien el Gobierno de la Ciudad alegó en su apelación que el hecho de que las actoras estuvieran sujetas al mismo régimen que los bailarines de planta solo respondía a las necesidades de coordinación de un grupo de trabajo, lo cierto es que ello reafirma que desempañaban tareas correspondientes al personal de planta estable, de carácter habitual y regular del área donde prestaban funciones. Por el contrario, de adoptar otra tesitura, la actoras no gozarían de las garantías propias del empleo público, ya que su situación no se enmarcaba en las directivas de las distintas normas que regulaban a los bailarines de planta (no eran personal de planta permanente ni planta transitoria), pero tampoco de las que otorga la regulación del empleo privado. En consecuencia, frente a esta compleja situación, la única posibilidad que no resulta admisible es la de dejarlas fuera de toda protección jurídica, porque si así lo hiciera, se estarían violentando los derechos de los trabajadores consagrados en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución local (conf. lo decidido por esta Sala en “Nemerovsky, Valeria Liliana c/ GCBA y otros s/ empleo público”, sentencia del 14/4/2009).

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por los actores contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de obtener el cobro en concepto de diferencias salariales por roles y cargos superiores ocupados en el Teatro Colón.
En efecto, no se requiere de una investigación exhaustiva para advertir que el tipo de actividad desplegada por las actoras hacía a la habitualidad de las tareas desarrolladas en el coliseo. De modo tal, que las labores por ellas efectuadas no eran distintas de aquellas desempeñadas por el personal de planta del teatro, lo que se corrobora tanto por la declaración de un testigo, como de los contratos de locación de servicios y las planillas donde constan las funciones en las que actuaron y el rol desempeñado en cada una de ellas, las horas de ensayo, etc. y el informe del perito. En estas condiciones, en virtud de los principios de igualdad (art. 16 CN), de propiedad, de igual remuneración por igual tarea (art. 14 CN) y el principio que veda el enriquecimiento sin causa; considero que la solución que resuelve el presente litigio de manera justa y razonable, es la aplicación del Decreto Nº 977/98 para el pago del suplemento a las actoras por desempeño de roles de mayor jerarquía durante el período no prescripto.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por los actores contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de obtener el cobro en concepto de diferencias salariales por roles y cargos superiores ocupados en el Teatro Colón.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad cuestionó específicamente la condena al pago de diferencias salariales por el período comprendido entre febrero y junio de 2003, las que, según argumentó- se habían abonado conforme los Decretos Nº 977/98 y 1104/98. Sin embargo, de las pruebas producidas no surge tal situación para los meses entre febrero y mayo sino que, por el contrario el experto informó que de las planillas de haberes puestas a su disposición no constaba que alguno de los conceptos liquidados correspondiese al pago de diferencias por ejecución de roles de mayor jerarquía. Por consiguiente, si bien el Gobierno de la Ciudad se agravió por considerar debidamente comprobado el pago por tal período, lo cierto es que ello no surge de las constancias de la causa. Sobre el particular –en virtud de los fundamentos expuestos por el demandado y la pretensión de que se acompañaran recibos de sueldo- atañe señalar que no corresponde en esta instancia requerir prueba documental que –a todo evento- ambas partes estaban en posición favorable de producir esa prueba en el momento procesal oportuno. Ello, toda vez que el demandado –como empleador- debería tener en su poder los originales de los recibos de sueldo con los que se pretendía probar el pago. Sin perjuicio de ello, corresponde aclarar, respecto del mes de junio/2003, que conforme la pericia mencionada, el experto manifestó que de los rubros liquidados para ese mes surgía el concepto “diferencia función”, y así concluyó que no constaba para el período desde febrero a mayo, que habrá de ser el que se incluya en la liquidación pertinente.

El problema de los contratos laborales en el ámbito de la Administración Pública se presenta cuando se utilizan los tipos contractuales regulados en el artículo 39 de la Ley Nº 471 -contratos de trabajo por tiempo determinado y locación de obra y de servicios, entre otros- más allá de los fines previstos por la norma; por ejemplo, cuando se produce la renovación de los contratos en forma reiterada y sin solución de continuidad. Es decir, la transgresión al régimen legal vigente tiene lugar cuando se designa por medio de contratos por tiempo determinado a personas que desarrollaran tareas propias de la Administración o cuando se les renueva el contrato sistemáticamente, toda vez que se está desconociendo el derecho a la estabilidad propia que reconoce la Constitución Nacional y local a los empleados públicos y se incurre, por tanto, en “fraude laboral”.
Sobre el punto, esta Sala, sostuvo que el fraude laboral configura una situación claramente irregular y desventajosa para el trabajador ya que no goza de los derechos del empleo público y tampoco de los que protegen al empleo privado (cf. esta Sala, in re, “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 21 de julio de 2006). También, se sostuvo que más allá del tipo contractual elegido (contrato de locación de servicios, de obra o de trabajo) si las funciones prestadas exceden el carácter transitorio o eventual -que dan fundamento a un sistema de contratación sin estabilidad (art. 39, ley nº 471)- se configura el ya mentado fraude laboral (TSJCABA, “Corne Roberto c/ GCBA s/ amparo s/ Recurso de Insconstitucionalidad concedido”, sentencia del 05/07/2005). Más aún, se ha dicho que el fraude laboral constituye una lesión a la buena fe que debe primar en las conductas del Estado respecto de sus dependientes (TSJ, “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 18/07/2007).

El ingreso a la planta permanente de la Administración Pública se logra por una única vía que es el concurso público, exigencia que –cabe destacar- nace directamente de la norma constitucional. Así, existe una sola alternativa que surge de los artículos 14 de la Ley Fundamental Nacional y 43 de la Constitución local. El proceso de selección no constituye, pues, una opción concedida a las autoridades entre otras posibilidades sino que es un requisito sustancial del ingreso a la función pública.
Nótese que, como ocurre con el caso de la demandante, su ingreso como personal contratado de la Administración local fue una decisión discrecional de la demandada y no el resultado de una prueba de idoneidad que, por un lado, garantice la igualdad de oportunidades en el acceso y goce de todos los derechos conforme lo establece el artículo 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por el otro, asegure la transparencia de los procesos de selección de quienes aspiran a ocupar un empleo público.
Es por ello que el reconocimiento de la estabilidad a favor de la actora sin concurso público importa desconocer, por un lado, el derecho de los demás de acceso al empleo público y, por el otro, el derecho de la sociedad a una buena administración.

El Estado es el principal dador de trabajo; de allí que el concurso como procedimiento para obtener un trabajo estable en el ámbito estatal es una garantía (a favor de todos aquéllos que pretenden acceder a la función pública) de que tendrán la posibilidad de postularse y competir –en condiciones de igualdad- con miras a conseguir un empleo estable.
Sobre el particular, la doctrina ha señalado que la virtud de este tipo de selección reside en que se ha convertido en “el más eficaz e igualitario sistema repromoción y movilidad social” (cf. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General, T. I, ed. Iustel, 2º edición, 2009, España, pág. 679).
Conforme lo expuesto, es posible sostener que el concurso –como medio para obtener un empleo en el ámbito del Estado- tiene por finalidad permitir que todos los trabajadores –que demuestren su idoneidad para el ejercicio de las más diversas tareas- puedan acceder –en condiciones de igualdad- a un empleo. Es una forma de evitar los privilegios que atentan contra el artículo 16 de la Constitución Nacional.
En efecto, el sistema de concurso evita la discrecionalidad de los órganos de poder en la designación de los agentes públicos. Tiene por finalidad evitar, entre otras cosas, el clientelismo político. Mediante su puesta en práctica, los trabajadores que, teniendo capacidad o técnica, más allá de los vínculos o afinidad con el poder, puedan acceder en términos igualitarios a un trabajo estable en el Estado.

Una interpretación armónica lleva a concluir que el artículo 37 de la Ley Nº 471 -referida a la adquisición de la estabilidad- resulta aplicable sólo a quienes han ingresado al empleo público por concurso. De allí que no pueda incorporarse a la aquí demandante -contratada- pues el mero transcurso del tiempo podría derivar (ante una hipotética omisión de la demandada) en el reconocimiento de la estabilidad sin haber concursado por el cargo, lo que no resulta ajustado a los artículos 14 de la Constitución Nacional, 43 de la Constitución local y los derechos de igualdad y a una buena administración.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y dispuso que el actor continue desempeñando funciones en carácter de empleado interino hasta tanto se sustancie concurso público abierto a fin de cubrir el cargo.
Ahora bien, nos encontramos frente a un caso de fraude laboral, puesto que el actor ha sido contratado por la accionada, durante 3 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la Administración en forma reiterada y sucesiva –extremo éste último que no fue materia de agravios.
Establecido ello, cabe sintetizar que, el trabajo es un derecho fundamental que encuentra su protección directamente en las normas constitucionales -arts. 14 bis, CN y 43, CCABA-; que se ha configurado un caso de fraude laboral y que rigen en las relaciones de empleo público los principios generales del derecho laboral, en particular, respecto del "sub lite", los principios de la realidad, “igual remuneración por igual tarea” e “in dubio pro operario”.
Además, debe recordarse que las consecuencias del fraude laboral condujeron a que el actor no goce de estabilidad, siendo ésta una característica constitucional del empleo público.
El razonamiento es simple: los empleados públicos (salvo que realizan efectivamente tareas eventuales o temporarias) gozan del derecho a la estabilidad en el empleo; si ello, no ocurre por causas imputables al dador de trabajo (el Estado) -sea porque el empleador incurrió en expreso fraude laboral u omitió negligentemente cumplir con las normas constitucionales en la materia- no resulta razonable hacer cargar a la víctima (empleado) con las consecuencias negativas de tales circunstancias, no pudiendo el Poder Judicial –como garante último de la Constitución- mantenerse al margen de situaciones particulares como las manifestadas en esta causa.
En este orden de consideraciones, entiendo que existe una imposibilidad para admitir la incorporación del actor sin más como empleado de planta permanente a las órdenes de la demandada. Ello así, porque una decisión en ese sentido importaría desconocer los expresos términos de la Constitución local al disponer que el ingreso y la promoción en la carrera se realiza por concurso o, dadas ciertas circunstancias justificadas, a través de mecanismos equitativos de regularización, que queda en manos de la Administración decidir.
Sentado ello, considero que la solución que más se ajusta a derecho y a una interpretación armónica de los artículos 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 37 de la Ley Nº 471, es reconocer que el actor goza, en atención a la evaluación jurídica de su situación real de trabajo, de los mismos derechos –con excepción de la estabilidad en el empleo público– que el personal que se desempeña en la planta permanente, que cumple similares funciones y carga horaria.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y dispuso que el actor continue desempeñando funciones en carácter de empleado interino hasta tanto se sustancie concurso público abierto a fin de cubrir el cargo.
Ahora bien, nos encontramos frente a un caso de fraude laboral, puesto que el actor ha sido contratado por la accionada, durante 3 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la Administración en forma reiterada y sucesiva –extremo éste último que no fue materia de agravios.
El actor tiene una expectativa razonablemente fundada de que el Estado cumpla con el orden constitucional y, por ende, su empleo –más allá de la figura contractual asignada- goza de estabilidad. Dicha presunción del accionante no es más que la aplicación al caso particular del principio de primacía de la realidad que los poderes del Estado deben acatar –como ocurre también en el ámbito privado- a las relaciones de trabajo.
Adviértase, en definitiva, que el actor, se ha desempeñado como empleado interino durante el transcurso de 3 años. Así pues, no parece razonable permitir que persista la desigualdad reseñada, en relación a sus compañeros que cumplen idénticas funciones que él, pero revistan en la planta permanente.
Por todo lo expuesto, estimo que habrá que buscar la solución que más se ajusta al principio de justicia y equidad. Ello exige armonizar los distintos principios y derechos involucrados debiendo considerar que el bloque de constitucionalidad prevé, además de la exigencia del ingreso por concurso, el derecho a la igualdad y a trabajar, todo ello en los términos de los artículos 14 bis de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución porteña.
En las condiciones descriptas, resulta razonable aplicar a este caso el principio "in dubio pro operario" –cuyo objetivo es resguardar a la parte más débil de la relación jurídica- y en caso de duda, optar por el sentido normativo más favorable para el trabajador.
Es decir, en el caso debe tenerse en cuenta a qué valor y principio constitucional se le da mayor peso, al ingreso por concurso o a una evaluación de la singularidad del caso, enmarcada por la configuración de una situación de irregularidad extendida por un lapso de tiempo que excede de lo temporal o transitorio, sobre la base de la protección constitucional del trabajo.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y suspender respecto del actor los efectos de las resoluciones administrativas que lo separaron del cargo de Oficial Mayor de la Policía Metropolitana, ordenando su reincorporación.
Si bien en precendentes anteriores, ante situaciones análogas a la presente, este Tribunal se manifestó por la improdecencia de reincorporaciones como la que aquí en forma cautelar se solicita (vg. “Arriola Viviana Lorena c/GCBA s/Otros Procesos Incidentales”, sentencia del 13 de octubre de 2011, entre otros), recientes criterios expuestos por la jurisprudencia de la Corte Suprema en Fallos 331:735 y 332:2741 que, como se verá, resultan plenamente trasladables al planteo de autos, tornan menester, en la presente causa, modificar el criterio anteriormente sostenido.
En tales precedentes, el Máximo Tribunal de la Nación, ante una situación de igual tenor a la presente, esto es, la revocación de una designación que se hallaba aún dentro del período normativo de prueba, sostuvo que si bien revocar una designación durante el período previo a la adquisición de estabilidad, constituye una facultad discrecional de la Administración, ello no la exime de respetar los recaudos legales vigentes para una adecuada fundamentación de los actos administrativos de acuerdo a la Ley de Procedimientos para su dictado.
En tal sentido agregó que “…la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del artículo 17, inciso a), de la Ley Nº 25.164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del artículo 7°, inciso f), del Decreto-Ley Nº 19.549/72.” (cf. Fallos 332:2741).
Como se dijo, en principio, la analogía entre la sentencia citada y la presente causa surgiría nítidamente, dado que también en estos autos se observa que la autoridad administrativa se ha limitado a expresar la falta de vencimiento del plazo suficiente para el acceso a la estabilidad, sin dar siquiera mínima cuenta de otros factores, vinculados a la idoneidad del agente, que justifiquen la decisión que el actor ataca.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y suspender respecto del actor los efectos de las resoluciones administrativas que lo separaron del cargo de Oficial Mayor de la Policía Metropolitana, ordenando su reincorporación.
A fin de resolver la cuestión, corresponde recordar que la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, determina que la motivación constituye uno de los elementos esenciales del acto administrativo (art. 7, inc. e).
A su vez y "prima facie", la Corte tuvo oportunidad de expedirse en un supuesto similar al de autos, donde la autoridad administrativa dejó sin efecto una designación durante el plazo de prueba de doce meses y señaló que “Si bien la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el Decreto-Ley Nº 19.549/72 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria” (CSJN, “Micheli, Julieta Ethel c/ EN – Mº Justicia y DDHH – Res. 313/00- s/ empleo público”, sentencia del 15/12/2009, T. 332, P. 2741).
Destacó también que “No puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las facultades discrecionales, por parte del órgano administrativo, para cancelar la designación de un agente durante el período de prueba (según le autoriza el art. 25 del CCT), lo eximan de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la Ley Nº 19.549, como así también respetar el sello de razonabilidad que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas” (CSJN, “Schainerderman, Ernesto Horacio c/ Estado Nacional – Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación”, 08/04/2008, T. 331, P. 735, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).
En este mismo precedente, advirtió que “La adquisición de la estabilidad en el empleo se halla supeditada a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, lo que constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración, por lo que no es posible revocar el nombramiento de un agente, menos aún de un empleado designado por concurso, sin expresar las razones que lo justifican, omisión que tornaría ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que -por el contrario- imponen una observancia más estricta de la debida motivación” (CSJN, “Schainerderman”, causa cit.).
Conforme el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia citada, la resolución que dispuso su baja se encontraría, dicho esto en el ámbito cautelar, desmotivada.
Así las cosas, se observa que las manifestaciones vertidas en la citada resolución no tendrían ab initio entidad suficiente para constituir la motivación que exige la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, circunstancia que permite tener por configurado el "fumus bonis iuris".

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se lo reincorpore a la planta transitoria del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
El vínculo entre el actor y la demandada culminó una vez cumplido el contrato celebrado. Frente a la decisión de la Administración de no renovar su contrato, no es posible afirmar que el actor tenga el derecho de continuar con la relación, pues se trata de un trabajador cuyo régimen es el de planta transitoria y, por tanto, no goza de la garantía de estabilidad.
En efecto, el derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio. En consecuencia, su adquisición no puede derivar del mero transcurso del plazo de doce meses previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 471, toda vez que ello resulta aplicable únicamente al personal de planta permanente.

En relación con los empleados públicos, existe, por un lado, la estabilidad propia, que obliga al respeto de la permanencia del empleado en la relación de empleo salvo la existencia de causa justificada de cese que, por parte de la Administración, sólo puede ser declarada previa audiencia del interesado bajo el habitual procedimiento sumarial; y, por otro lado, una estabilidad impropia que, en cambio, admite el cese de la relación de empleo sin causa, mediando una adecuada indemnización siempre que no importe un acto discriminatorio o una sanción encubierta o un juicio de valor que comporte una real descalificación del agente (conf. CSJN C. 339. XXIII).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acto administrativo que resolvió el cese de la actividad de la actora, atento a que el mismo ostenta vicios en la causa.
En efecto, un agente público tiene derecho -por regla- a conservar el empleo, de modo que la extinción del vínculo se presenta como una excepción que, como tal, requiere de una interpretación restrictiva de las normas que la autorizan. Por ello, a partir del pase a disponibilidad de la actora, la Administración debió dar estricto cumplimiento a las normas jurídicas procedimentales y desplegar todos los deberes a su cargo tendientes a reubicarla –que en el caso incluía dar curso a lo establecido en el art. 2º de la resolución 332-MFGC-08).
Sin embargo, las circunstancias acreditadas en la presente causa impiden aseverar que ese haya sido el temperamento adoptado por la demandada.
Por el contrario, no acreditó haber cumplido con las disposiciones del artículo 2º de la Resolución Nº 332-MFGC-08 –en relación con la accionante-. Al respecto, si bien tengo presente que la actora tuvo un ofrecimiento en concreto para reubicarse, lo cierto es que no consta –ni en el expediente administrativo ni en estos obrados- que dicha oferta se haya efectuado después de haber cumplimentado todos los requisitos que la mencionada Resolución exigía.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acto administrativo que resolvió el cese de la actividad de la actora, atento a que el mismo ostenta vicios en la causa.
En efecto, se advierte que con anterioridad al dictado del decreto administrativo por el que se dejó cesante a la actora, mediante nota el Sr. Director General de Cementerios solicitaba la transferencia de la agente a dicha repartición.
Esta solicitud obtuvo respuesta con posterioridad a la cesantía de la accionante mediante la cual informaban, aunque sin mayores precisiones, que “… toda búsqueda de personal deb[ía] ser cubierta mediante una búsqueda dentro de la jurisdicción”.
Si bien la escueta respuesta no permite comprender acabadamente si se refería a que la agente ya no pertenecía a la planta del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o si las búsquedas de personal en general debían realizarse dentro de la órbita del mismo Ministerio de Ambiente (en cuyo caso desvirtuaría por completo la existencia, funcionamiento y finalidad del Registro de Agentes en Disponibilidad) lo cierto es que ello no modifica el hecho concreto de que se le dio trámite con posterioridad a la fecha del acto de cesantía.
Esta circunstancia no puede dejar de observarse, en tanto ello no se condice, ni con la finalidad perseguida (reubicación) tanto del Decreto Nº 2182/03 de transferencia al Registro de Agentes en Disponibilidad -RAD- como de las normas que lo complementaron, ni -mucho menos- con el derecho del agente público a conservar el empleo.
Así las cosas, en lugar de reverse la solicitud de pase que, vuelvo a repetir, se encontraba en trámite, la Administración dictó la cesantía de la actora, que importó en los hechos una patente transgresión del debido proceso que debe preceder a todo acto administrativo.

La decisión judicial respecto de la validez o no del vínculo laboral entre un contratado y la demandada, resulta de la determinación del tipo de tareas asignadas en función del tiempo durante el cual se llevaron a cabo tales funciones. Con esto se quiere evidenciar que no es ilegal que la demandada contrate personal mediante locaciones de obra o servicios. La ilegalidad reside en recurrir a este tipo de vinculación laboral para desarrollar tareas propias, habituales y permanentes de la Administración, ya que, en este supuesto, se estaría transgrediendo el artículo 43 de la Constitución local.
La excepción a la regla de la estabilidad laboral del empleo público está dada por los diversos tipos de tareas: las temporales, es decir, que se inician y concluyen en un tiempo determinado (la construcción de obra pública), dentro de las que cabe considerar a las estacionales (por ej., el caso de un guardavidas cuyos servicios son requeridos en época estival); las extraordinarias, aquéllas que se presentan como ajenas al desarrollo normal de la labor de gobierno (el caso de médicos frente a una epidemia o catástrofe o la realización de una escultura destinada a monumento). Ello así, es dable concluir que la estabilidad del agente es la regla general (arts. 43 de la CCABA y 14 bis, CN) siendo los vínculos contractuales reseñados, la excepción, no pudiendo la demandada recurrir a ellos cuando no se presente alguna de las situaciones señaladas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el actor y declaró la nulidad de la resolución administrativa que lo dio de baja en sus funciones en la Policia Metropolitana.
Así, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravió de la sentencia y sostuvo que si el personal policial carece de estabilidad, entonces su remoción de la fuerza es una facultad discrecional y, por lo tanto, no revisable judicialmente salvo en cuanto a su legalidad y razonabilidad.
Ahora bien, que el actor no posea estabilidad no es una razón para desplazarlo de la fuerza. Al carecer de estabilidad, puede prescindirse del sumario administrativo y acudirse a razones no contempladas por la ley. Sin embargo, la ausencia de estabilidad no constituye, ella misma, una razón para desplazar a un agente de la fuerza policial. En este sentido, la Corte sostuvo que “en el acto que decidió la separación de la actora de su cargo, la Administración se limitó a señalar que al agente no había transcurrido el período de doce meses de prueba previsto en el Decreto Nº 66/99 y que, por ese motivo, disponía la cancelación de su designación en planta permanente. Sin embargo […] la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto.” (CSJN, M. 53. XLIV, Micheli, Julieta Ethel c/ EN, sentencia del 13/12/2009, consid. 3°).
Por lo tanto, debe concluirse que el acto administrativo impugnado no satisface la exigencia del artículo 7º inciso e) del Decreto Nº 1510/97, que exige expresar las razones que motivaron su dictado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la actora con el objeto de ser reintegrada en las tareas que desempeñara y que le fueran abonados los salarios caídos.
Así, el texto constitucional establece que para ingresar en la función pública, los trabajadores del Estado deben participar, en principio, de algún tipo de procedimiento concursal (art. 43 CCABA).
Por su parte, la Ley de Empleo Público dispone que la estabilidad corresponde exclusivamente al personal de planta permanente (ley 471, art. 36).
Con respecto al personal “transitorio” dicha norma establece que “el régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. En ningún caso dicha transitoriedad podrá exceder los cuatro (4) años... (cf. texto art. 1º de la Ley 3826, BOCBA Nº 3714 del 27/07/2011).
Si bien es cierto que la limitación temporal de cuatro años ha sido incorporada en el año 2011, se trata de una cláusula que expresa de forma directa la voluntad legislativa de precisar la duración razonable que deben tener los contratos de este tipo. De esta manera, a los fines de efectuar mi interpretación cuando no existe ninguna regla, considero que se trata de la mejor guía, expresada por el legislador actual y ya no por los criterios que pueda establecer el operador judicial. Esto implica, en definitiva, poner nuestro criterio en consonancia con la voluntad legislativa, a la que debe darse preeminencia en este asunto.

En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires han sido previstos distintos sistemas jurídicos para regular las diversas relaciones laborales que los poderes u organismos del Estado local pueden mantener con los particulares. Así, se ha establecido un sistema legal diferenciado para los trabajadores cuyo vínculo sea de carácter permanente de aquellos otros que sean designados en forma interina o, bien, contratados en forma transitoria o eventual.
En este orden de ideas, debe recordarse que las relaciones laborales de carácter permanente gozan de la protección de la garantía de estabilidad del empleado público contemplada en el artículo 14 "bis" de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución local. En estos artículos se ha consagrado la estabilidad en sentido propio, es decir, aquella cuyos alcances se encuentran limitados a los trabajadores que pertenecen a la planta permanente de los poderes u organismos del Estado. Esta garantía excluye -por principio- que los trabajadores sean cesanteados sin causa justificada o, bien, sin el respeto irrestricto del debido proceso. La violación de esta garantía traerá aparejada la nulidad de la cesantía, con el consiguiente derecho del agente -injustamente desplazado- a ser reincorporado (confr. Fallos: 330:1989, voto mayoritario y votos concurrentes).