En el caso, los actores se oponen a la realización, en el interior del Cementerio de la Recoleta, del espectáculo llamado “Tertulia”, que forma parte del 5º Festival Internacional de Teatro organizado por la Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad, porque, a su criterio, contraría el espíritu de preceptos constitucionales, normas nacionales y decretos del Poder Ejecutivo Nacional.
Sin embargo, no debería admitirse la limitación a una expresión artística cuando existe incertidumbre sobre el presunto agravio que esa expresión pueda provocar. Lo contrario implicaría establecer una censura previa, que debe ser desestimada ya que afectaría una garantía constitucional expresa y directamente establecida para la libertad de expresión, que cubre también las manifestaciones artísticas en general.
Tal prohibición sólo podría admitirse excepcionalmente en supuestos de discursos disparadores de violencia o discriminatorios, pero ante los eventuales daños alegados en el caso –el quebrantamiento del respeto que debe reinar en el interior de cualquier cementerio- y teniendo especialmente en cuenta el contexto en que la obra quiere realizarse –Festival Internacional de Teatro con Sede en Buenos Aires- implicaría una decisión sobre el fondo de la cuestión, en los hechos difícilmente reversible. En efecto, no parece sencillo postergar la programación de un festival internacional, y esa circunstancia obliga a actuar con mayor prudencia a la hora de valorar los recaudos de procedencia de una medida cautelar prohibitiva. Además, el Gobierno de la Ciudad justificó sobradamente las razones a desarrollar la puesta en la sede del cementerio, vinculadas a las relaciones entre la memoria individual y colectiva, y su evocación, recurriendo para ello a sonidos e imágenes que no alterarían la arquitectura ni el normal desarrollo de las actividades diurnas en el predio.
Asimismo, es dable señalar que no se trata del primer espectáculo artístico desarrollado en el ámbito del cementerio de la Recoleta, y que de acuerdo a sus características no parece tener entidad para perturbar el desarrollo de las inhumaciones, y menos aún para impedir o afectar el culto y homenaje ni para alterar la solemnidad del sitio de los muertos.

En el caso, sería contrario al Pacto de San José de Costa Rica (art. 13) y a la Constitución Nacional (art. 14) admitir la pretensión de los amparistas tendiente a que se deje sin efecto la realización en el interior del Cementerio de la Recoleta, del espectáculo llamado “Tertulia”, que forma parte del 5º Festival Internacional del Teatro organizado por la Secretaría de Cultura –incluso con carácter preventivo o cautelar- con el objeto de evitar posibles daños a las creencias de la población.
En el caso en que el ejercicio del derecho de expresión importe un abuso, los damnificados pueden encontrar remedio, y perseguir la determinación de las consecuentes responsabilidades, siempre dentro de las vías legales.
El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún otro tipo de limitación. Quien ha ejercido ese derecho en forma abusiva debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban.

Si a través de una acción de daños y perjuicios, se pretende responsabilizar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por la desaparición de los restos mortuorios de un cementerio público, la relación que sustenta dicho reclamo, así como la consiguiente responsabilidad que se pretende atribuir a la demandada -GCBA- son de naturaleza contractual y a ello queda acotado el análisis que corresponde hacer a fin de determinar si le asiste razón en su pretensión, análisis en el que no cabe introducir cuestiones que hacen a la responsabilidad extracontractual del Estado como lo es el ejercicio del poder de policía en materia mortuoria. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Como bien lo indica la Ordenanza Nº 36.604, en sus artículos 1º y 4º, la función que les compete a los cuidadores es la de limpiar y cuidar los sepulcros, no incluye la custodia de los restos (conf. artículo 57, Ordenanza Nº 27.590), por lo que no cabe atribuir responsabilidad alguna a la Administración por la desaparición de los restos mortuorios.
En el caso, por las consideraciones efectuadas, sostengo que si bien resulta cierto la desaparición de los cadáveres, no existe razón para responsabilizar a la Administración por ese hecho, ya que tratándose de la desaparición de restos mortuorios del sepulcro, el deber de custodia no alcanza a éste (artículo 54 de dicha Ordenanza). Por ello, advierto que no compete responsabilidad alguna a la demandada. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, la relación entre los demandantes y el demandado que origina la presente controversia, por la cual se reclama los daños y perjuicios originados por la desaparición de restos mortuorios de un cementerio público reviste naturaleza contractual. Ello así, sobre la base de considerar, que la relación que une al usuario de un sepulcro –bien del dominio público– con el Estado se encuentra regida por el derecho administrativo, y tiene la naturaleza de una concesión.
En consecuencia, la responsabilidad que eventualmente pudiera resultar para el Estado local del incumplimiento de las obligaciones que derivan de ese vínculo es de índole contractual.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios a causa de la desaparición de los restos mortuorios de un cementerio público.
Una lectura integral de la Ordenanza Nº 27.590 y los Decretos Nº 17559/51 y 4/95 permite concluir que la Ciudad de Buenos Aires tiene la obligación de custodiar los restos mortuorios que se hallan en las bóvedas de los cementerios públicos bajo su jurisdicción. A su vez, puede razonablemente inferirse que ese control debe ejercerse a través de, por un lado, los asientos en una Libreta de Movimientos y, por el otro, mediante la adopción de las medidas necesarias para que los restos que se hallan en las bóvedas no sean retirados sin el correspondiente registro y –en su caso– autorización.
Cabe destacar que en el ámbito del Derecho Administrativo las obligaciones contractuales emergen no sólo del contrato (en el caso, el título de concesión) sino también de las leyes y reglamentaciones emanadas del poder ejecutivo, que integran ese contrato. De este modo, los aspectos reglamentarios y contractuales estan estrechamente entrelazados de forma tal que constituyen un acto complejo, único, sistemático y coherente.
A su vez, la circunstancia de que no existan elementos de juicio que permitan establecer la forma en que los cadáveres fueron retirados de la bóveda y a quién podría atribuirse la autoría del hecho, cuestiones tenidas en cuenta en el decisorio recurrido, no cambian la solución propiciada.
Ello así pues, en el marco de la responsabilidad estatal no es necesario identificar a la persona que ocasionó el daño, siendo suficiente la verificación de un incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado. Más aún, en el caso se atribuye responsabilidad al Estado local por omitir cumplir la obligación contractual de brindar seguridad en un cementerio público.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios a causa de la desaparición de los restos mortuorios de un cementerio público.
A mi entender, surge claramente que la desaparición de los restos mortuorios, a consecuencia de la conducta ilegítima en que ha incurrido la demandada ha generado padecimientos espirituales que justifican el otorgamiento de un resarcimiento por daño moral. En efecto, las constancias de autos demuestran adecuadamente que, a consecuencia del hecho dañoso ocurrido, los actores debieron enfrentar las angustias propias de haber perdido los restos de dos familiares muy cercanos. En este sentido, estimo conveniente fijar la indemnización de los actores en la suma de $ 12.000.-
En este punto, cabe destacar que la Sala ha dicho que: “no puede dejar de recordarse que el culto a los muertos es un hecho jurídicamente tutelado y que los parientes más próximos gozan del derecho subjetivo de custodiar sus restos y de perpetuar su memoria. Es evidente, entonces, que ese poder jurídico que tenían los actores sobre la disposición y destino de sus parientes fallecidos ha sido vulnerado produciéndoles indudablemente una clara perturbación moral que debe ser resarcida”. En cuanto al monto de la reparación sostuvo que: “la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuren en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante”. No puede soslayarse que el precedente transcripto se refirió a los mismos hechos ventilados en esta causa —responsabilidad del Estado por la desaparición de restos mortales en un cementerio público—, y los actores eran descendientes directos del difunto (esta Sala in re “Falco, Miguel Ángel c/GCBA (Dirección General de Cementerios) s/daños y perjuicios”, expte. Exp. N.º 2533, sent. del 8 de marzo de 2004, voto del Dr. Horacio Corti).

De acuerdo al Decreto Nº 17559/MCCA/51 -arts. 24, 25 y 26- la bóveda es de propiedad de los deudos que adquieren la concesión y por tanto adquieren el carácter de propiedad privada. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo", en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que, en su carácter de cónyuge supérstite del ciudador del cementerio, se la designe como ciudadora profesional del mismo, en tanto continuadora de las labores ejercidas por su difunto esposo.
La actora plantea que el régimen normativo en que se funda el acto que designó a su marido carece de vigencia. Según aduce, por haber sido desplazado por otra norma consuetudinaria; sin embargo, su planteo podría –además- rozar el desplazamiento no sólo de una ley formal (Ordenanza Nº 36.604, art. 9) sino de disposiciones constitucionales; en tanto invoca un derecho de acceso a un cargo público por transmisión hereditaria frente a la regla del ingreso por concurso, que no es otra cosa que la manifestación concreta de la garantía de igualdad y del acceso a los cargos públicos fundados en la sola idoneidad.
No podría afirmarse con certeza que esa sea la inteligencia que corresponda asignar al planteo del recurrente. No obstante, el presente marco no permite descartarlo, ni por ello, considerar siquiera una apariencia en el derecho consuetudinario que invoca. El marco cautelar no resulta el adecuado a tal fin además, porque la valoración de contextos que pudieren forzar a decisiones que transformen prácticas anteriores regidas en principio por las normas y privilegien el desarrollo de una costumbre, interesa a la sentencia que resuelva el fondo del asunto, dado que tales decisiones no podrían escapar a consideraciones en profundidad de las circunstancias del caso, basadas en argumentos de relevancia y contrastadas con pruebas consolidadas y sometidas a contradicción suficiente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abstenerse de suspender las actividades en las galerías de nichos del Cementerio de la Chacarita.
A fin de analizar la cuestión, cabe poner de relieve en primer término que, luego de iniciarse estas actuaciones, la Dirección General de Cementerios dictó la Disposición N° 82/2016 (publicada en el BOCBA 4931 del 27/07/16). Mediante dicho acto se suspendieron “las adjudicaciones de nichos para inhumaciones e introducción de restos y cenizas, como así también las renovaciones de arrendamientos en relación a los nichos de todas las categorías existentes en las Galerías 1 a 9, en todos sus niveles, del Cementerio de la Chacarita” (art. 1º). Al mismo tiempo, se aprobó “el plan de desocupación de oficio de los arrendamientos vencidos de nichos correspondientes a la categoría de ataúd, restos y cenizas, existentes en las Galerías 1 a 9 del Cementerio de Chacarita” (art. 2º). Las razones que condujeron a adoptar estas medidas, según se exponen en los considerandos, se vinculan con el deterioro de los edificios en que están ubicadas las galerías afectadas y su finalidad es “evitar daños y perjuicios a los contribuyentes” y de “garantizar la dignidad en el trato y respeto a los fallecidos y a sus deudos”.
De manera concordante, es pertinente poner de relieve que no se ha cuestionado el estado de deterioro de las áreas afectadas por la disposición mencionada. Por el contrario, el informe técnico aportado por la actora ratifica diversos problemas en los edificios relevados y la necesidad de efectuar tareas de reparación y mantenimiento. En consecuencia, no es posible desconocer el interés público involucrado en evitar perjuicios a las personas que frecuentan el lugar –entre las que se incluyen, sin dudas, los representados por la entidad demandante-. La incidencia de este interés debió haberse sopesado a fin de resolver la cuestión planteada, según lo indican los artículos 14 de la Ley N° 2145 y 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abstenerse de suspender las actividades en las galerías de nichos del Cementerio de la Chacarita.
En efecto, por los fundamentos desarrollados en el dictamen fiscal que comparte y a los que remite por razones de brevedad.
En autos, la actora impugna la Disposición N° DI-2016-82-DGCEM que dispuso suspender las adjudicaciones de nichos para inhumaciones e introducción de restos y cenizas así como también las renovaciones de arrendamientos en relación a los nichos de todas las categorías existentes en la Galerías uno (1) a nueve (9) en todos sus niveles del Cementerio de la Chacarita (artículo 1°). Además, la citada disposición, aprobó el plan de desocupación de oficio de los arrendamientos vencidos de nichos correspondientes a las categorías de ataúd, restos y cenizas, existentes en las citadas galerías (artículo 2).
La decisión adoptada por el Director General de Cementerios se funda en el informe elaborado por la Unidad de Auditoría Interna que detectó deficiencias de carácter edilicio “en un evidente estado de decadencia, producto de fisuras y hendiduras, filtraciones y humedad, de rotura de claraboyas”. Incluso se advierte acerca de la posibilidad de riesgos potenciales ante el desprendimiento de losas y revestimientos de paredes.
La actora, para acreditar la verosimilitud de su derecho, plantea que la destrucción de las galerías y monumentos existentes en el cementerio redunda en una “irreparable pérdida arquitectónica”. Destaca además que la Disposición mencionada impide que un número aproximado de treinta y dos (32) trabajadores presten sus servicios. Sostiene que según trascendidos se va a crear un polo gastronómico en el lugar.
Sin embargo nada de eso surge de la simple lectura de la disposición impugnada.
Así, en este estadio inicial del proceso, considero en primer término que las afirmaciones de la actora no alcanzan a demostrar la ilegitimidad del acto atacado en tanto en ningún momento se discute el estado de deterioro en el cual se encuentran las Galerías uno (1) a nueve (9) del Cementerio de la Chacarita contempladas en la Disposición. Tampoco se discute el riesgo que podría causar a las personas el desprendimiento de losas y de los revestimientos de las paredes.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la medida cautelar dispuesta por el Juez de grado que le ordenó mantener al actor como Cuidador Profesional de una zona de un Cementerio de esta Ciudad y que le permita abonar la tasa dispuesta por la Ordenanza Nº 36.604, y su modificatoria la Ordenanza N° 38.816, siempre que ello no implique la afectación de derechos de terceros en relación con la zona determinada.
La demandada sostiene que el amparo había perdido actualidad ya que mediante la Disposición N°31/DGCEME/2021 se había cancelado el permiso del actor para desempeñarse como cuidador profesional de una de las zonas de un Cementerio de esta Ciudad.
Sin embargo, lejos de tornar abstracto el amparo, la Disposición invocada por la demandada confirma que el actor contaba con un permiso habilitante vigente al inicio del amparo - situación que fue negada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al contestar la medida para mejor proveer dispuesta por el Juez de grado-. Además, ello corrobora la situación de incertidumbre alegada por el trabajador el escrito de inicio y reconocida por el Juez de grado para hacer lugar a la medida cautelar era fundada.
En efecto, el Juez de grado sostuvo que se encontraba probado que la Gerencia del Cementerio le impedía al actor abonar la patente anual requerida por la Ordenanza N°36.604, por lo que consideró acreditada, "prima facie", la inminencia de una afectación al derecho al trabajo del actor por parte de la Administración.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la medida cautelar dispuesta por el Juez de grado que le ordenó mantener al actor como Cuidador Profesional de una zona de un Cementerio de esta Ciudad y que le permita abonar la tasa dispuesta por la Ordenanza Nº 36.604, y su modificatoria la Ordenanza N° 38.816, siempre que ello no implique la afectación de derechos de terceros en relación con la zona determinada.
Si bien, el recurrente argumenta que en la sentencia se soslayó la existencia de la Disposición mediante la que se había cancelado el permiso del actor para desempeñarse como cuidador profesional de una de las zonas del Cementerio, no se advierte de qué modo la referida Disposición podría haber sido tenida en cuenta al momento del dictado de la cautelar ya que la misma fue acompañada a la causa junto con el escrito de apelación
Ello así, la Disposición referida no afecta lo decidido en la medida cautelar porque, recién fue acompañada a la causa con el escrito de apelación y no hay constancia de que se hubiera notificado al actor antes de que se dictara –y notificara- la decisión que concedió la medida cautelar recurrida.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la medida cautelar dispuesta por el Juez de grado que le ordenó mantener al actor como Cuidador Profesional de una zona de un Cementerio de esta Ciudad y que le permita abonar la tasa dispuesta por la Ordenanza Nº 36.604, y su modificatoria la Ordenanza N° 38.816, siempre que ello no implique la afectación de derechos de terceros en relación con la zona determinada.
La demandada sostiene que el amparo había perdido actualidad ya que mediante la Disposición N°31/DGCEME/2021 se había cancelado el permiso del actor para desempeñarse como cuidador profesional de una de las zonas de un Cementerio de esta Ciudad.
Sin embargo, en la instancia de grado se tuvo por probado que la falta de pago de las patentes, que derivó en el dictado de la Disposición que canceló el permiso del actor no le era imputable al mismo.
Ello así, contrariamente a lo sostenido por la demandada, las condiciones iniciales que habilitaron la interposición del amparo continúan vigentes.

En el caso, corresponde rechazar el recurso interpuesto por la parte actora y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de prescripción planteada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y rechazó la demanda promovida a fin de obtener la reparación de los daños ocasionados por la alegada pérdida de un cadáver.
En efecto, los recurrentes plantearon que el vínculo entre las partes ha sido de naturaleza contractual, aunque nada en el expediente avale la concurrencia de una relación de tal naturaleza.
Tal como lo indicó el Juez de grado, el cadáver en cuestión fue inhumado por orden judicial y no hay pruebas de que nadie haya iniciado gestión alguna a efectos de obtener la concesión de un sepulcro en un cementerio público de la Ciudad.
En autos se reclama la reparación de los daños causados a la concubina e hijo del difundo por la disposición de sus restos sin que haya mediado su intervención a fin de obtener, mantener o resolver una concesión.
En este contexto, la sola mención a una tácita voluntad de obtener la concesión de un sepulcro en un cementerio público local es insuficiente para enmarcar la demanda de reparación en un supuesto de responsabilidad contractual del Estado.
Ello así, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto ha enmarcado la demanda dentro de la órbita de la responsabilidad extracontractual del Estado local.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en consecuencia, revocar la imposición de costas, las que se imponen en el orden causado.
El Gobierno local interpuso recurso de apelación contra la imposición de costas atento que no había justificación para tal imposición ya que la demanda fue iniciada con el objeto de que se autorizace una exhumación antes del vencimiento del plazo legal de permanencia en sepultura.
Sostuvo que no podía condenarse en costas ya que no tenía una obligación legal de acceder a lo peticionado y que la exhumación de un cadáver con anterioridad al plazo establecido se encuentra expresamente prohibida por la ley.
Negó haber incurrido en incumplimiento u obrar ilegítimo que justificara la condena en costas y señaló que lo solicitado era una excepción de cumplimiento de una norma.
Cabe señalar que la Administración ha obrado de conformidad con la legislación vigente, y que la magistrada de grado en su resolución afirmó que la Ley Nº 4.977 no preveía la exhumación tal como ha sido peticionada pero que partir de una interpretación armónica de la normativa, correspondía hacer lugar a la petición.
Así, tales condiciones corresponde imponer las costas en el orden causado, atento a que las autoridades administrativas carecían de facultades para apartarse de las normas vigentes.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
El actor inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 8° de la Ordenanza N° 36.604 –texto consolidado–, del artículo 2° de la Disposición N° 99/2018 de la Dirección General de Cementerios, así como la nulidad de los actos administrativos particulares y/o vías de hecho que le impedían ejercer la actividad de cuidador en el Cementerio de la Chacarita –y por las que se habría revocado su permiso de cuidador profesional–, que, según alegó, desempeñaba ininterrumpidamente desde el año 1980.
El memorial presentado por la parte actora no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida. La apelante no ha desarrollado argumentos válidos que demuestren el error de juicio que atribuyó al pronunciamiento recurrido.
En efecto, al rechazar la medida peticionada, el juez observó “[…] diversas irregularidades, omisiones y vaguedades que se desprendían de sus presentaciones y que, a la fecha, no ha[bían] sido regularizadas en su totalidad”, como así también, destacó la falta de elementos que acreditaran la narración de los hechos en la forma en que fue relatada por el actor.
Sin embargo, la parte actora insiste en que después de 39 años se le deniega arbitrariamente continuar desempeñando su actividad, exigiéndole el cumplimiento de un recaudo irrazonable que no fue reclamado con anterioridad, lo que considera un derecho adquirido. El recurrente no rebate fundadamente los argumentos expuestos en la sentencia de grado,
Por otro lado, en el limitado marco cognoscitivo propio del análisis de la medida solicitada, ante esta instancia, los genéricos argumentos vertidos por el accionante en relación con la irrazonabilidad de la referida norma y de la supuesta violación del principio de igualdad, no logran revertir las cuestiones involucradas, “[…] más allá de sostener dogmáticamente la existencia de un derecho adquirido en cabeza del actor a la relación que lo une con el demandado, que afirma no ser de dependencia”.
Finalmente, no logra demostrar, en este estado inicial, la supuesta inconstitucionalidad que alega.
Así, cabe concluir que no se encuentran satisfechas las exigencias de fundamentación requeridas para sostener el recurso y, por lo tanto, corresponde declararlo desierto (arts. 236 y 237 del CCAyT).