El Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 3/2005 (2/03/05) se dictó con el objeto de brindar, con inmediatez y premura, una solución que contemplase los problemas que afectaban a todas las salas de teatro independiente, espacios no convencionales, espacio experimental o espacio multifuncional en los que se realicen manifestaciones artísticas que signifiquen espectáculos con participación real y directa de intérpretes, en cualquiera de sus modalidades, fuera comedia, drama, teatro musical, lírico, de títeres, leído, de cámara, espectáculos musicales o de danzas y en los que se tomen en cuenta únicamente la calidad del espectáculo o su interés como vehículo difusor de cultura. Asimismo, tal como surge del decreto mencionado, el rubro Teatro Independiente no estaba incluido en el Código de Planeamiento Urbano (C.P.U.), y la norma intentó superar tal vacío legal. Según el artículo 2° de la misma norma son compatibles con el uso de Club de Cultura las galerías de comercio, de arte, salones de exposiciones, de conferencias, centros culturales, estudios profesionales, clubes e instituciones y todo local que sea utilizado como manifestaciones de arte o cultura. Por lo tanto, dichos usos podrán coexistir en un mismo edificio o predio y estar comunicados.
Por otra parte, el decreto de necesidad y urgencia 2/2005 reguló lo relativo a espectáculos musicales en vivo, y estableció específicos recaudos en materia de seguridad y prevención.

Si bien es claro que el concepto de “espectáculos musicales” mencionado en el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 3/005 (2/03/2005) podría prima facie incluir recitales de rock, cuyo encuadre como actividad cultural resulta evidente, excede con creces el marco de una medida cautelar autónoma, advertir si un local en particular cumple con lo relativo a capacidad de la sala, medios de egreso, previsiones contra incendio, etc., de acuerdo a la específica actividad realizada, sus características, y la reglamentación vigente.
Por otra parte, las constancias arrimadas a la causa no bastan para determinar con el grado de certeza suficiente si la actividad desarrollada por el actor –club de cultura- debe ser encuadrada dentro del régimen previsto por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 2 o del previsto por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 3 del año 2005, lo que impide admitir la medida solicitada.

En el caso, los actores se oponen a la realización, en el interior del Cementerio de la Recoleta, del espectáculo llamado “Tertulia”, que forma parte del 5º Festival Internacional de Teatro organizado por la Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad, porque, a su criterio, contraría el espíritu de preceptos constitucionales, normas nacionales y decretos del Poder Ejecutivo Nacional.
Sin embargo, no debería admitirse la limitación a una expresión artística cuando existe incertidumbre sobre el presunto agravio que esa expresión pueda provocar. Lo contrario implicaría establecer una censura previa, que debe ser desestimada ya que afectaría una garantía constitucional expresa y directamente establecida para la libertad de expresión, que cubre también las manifestaciones artísticas en general.
Tal prohibición sólo podría admitirse excepcionalmente en supuestos de discursos disparadores de violencia o discriminatorios, pero ante los eventuales daños alegados en el caso –el quebrantamiento del respeto que debe reinar en el interior de cualquier cementerio- y teniendo especialmente en cuenta el contexto en que la obra quiere realizarse –Festival Internacional de Teatro con Sede en Buenos Aires- implicaría una decisión sobre el fondo de la cuestión, en los hechos difícilmente reversible. En efecto, no parece sencillo postergar la programación de un festival internacional, y esa circunstancia obliga a actuar con mayor prudencia a la hora de valorar los recaudos de procedencia de una medida cautelar prohibitiva. Además, el Gobierno de la Ciudad justificó sobradamente las razones a desarrollar la puesta en la sede del cementerio, vinculadas a las relaciones entre la memoria individual y colectiva, y su evocación, recurriendo para ello a sonidos e imágenes que no alterarían la arquitectura ni el normal desarrollo de las actividades diurnas en el predio.
Asimismo, es dable señalar que no se trata del primer espectáculo artístico desarrollado en el ámbito del cementerio de la Recoleta, y que de acuerdo a sus características no parece tener entidad para perturbar el desarrollo de las inhumaciones, y menos aún para impedir o afectar el culto y homenaje ni para alterar la solemnidad del sitio de los muertos.

La posibilidad de impedir la exhibición de una obra artística en un proceso abreviado y unilateral como es la petición de una medida cautelar en una acción de amparo, resulta sumamente peligrosa, dado que en tal supuesto no existe el beneficio de la garantía de la defensa en toda su extensión.
El principio en esta materia es que la determinación del carácter ilícito debe ser posterior a la exhibición, en un proceso en que el responsable pueda defenderse ampliamente.

La libertad de expresión es considerada uno de los derechos más importantes en los modernos estados democráticos. Imposible -e innecesario- es tomar nota de todas las normas nacionales e internacionales, y de todas las decisiones de los distintos tribunales constitucionales, que la han considerado como elemento primordial para el funcionamiento de dicho sistema democrático.
Además, es claro que la garantía constitucional tutela la libertad de expresión de manera amplia, sin distinguir entre lo que constituye opinión, manifestación estética, de arte o de humor, pues la libertad de manifestación del individuo no puede ser circunscripta sólo a cierto ámbito o finalidad, pues entonces la garantía quedaría en letra muerta (ver voto del juez Levene, en Fallos 315:1943).
Vulnerar este principio no sólo afecta el pensamiento y la actividad de las personas, también sufre el desarrollo cultural. Si se restringe la libertad artística –expresiones culturales tan importantes como el teatro, las producciones literarias, las artes plásticas, que muestran la idiosincrasia de los países más allá de sus virtudes y defectos- las sociedades no encuentran un medio favorable para vivir en libertad.

En el caso, sería contrario al Pacto de San José de Costa Rica (art. 13) y a la Constitución Nacional (art. 14) admitir la pretensión de los amparistas tendiente a que se deje sin efecto la realización en el interior del Cementerio de la Recoleta, del espectáculo llamado “Tertulia”, que forma parte del 5º Festival Internacional del Teatro organizado por la Secretaría de Cultura –incluso con carácter preventivo o cautelar- con el objeto de evitar posibles daños a las creencias de la población.
En el caso en que el ejercicio del derecho de expresión importe un abuso, los damnificados pueden encontrar remedio, y perseguir la determinación de las consecuentes responsabilidades, siempre dentro de las vías legales.
El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún otro tipo de limitación. Quien ha ejercido ese derecho en forma abusiva debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban.

La obligación del Estado de proteger los derechos de los demás se cumple estableciendo una protección legal contra los ataques intencionales al honor y a la reputación mediante acciones civiles y también garantizando el derecho de rectificación o respuesta. El Estado garantiza la protección de las creencias religiosas o las pautas culturales de todos los individuos, pero no puede caer en un uso abusivo de sus poderes coactivos para reprimir la expresión artística por más que esa opinión sea grosera, injustificada o hiriente.
Para supuestos en que una expresión es suficientemente ultrajante la ley contempla distintas responsabilidades, y en esos casos serán también los jueces quienes las hagan efectivas. Calificar a la expresión artística como ofensiva, y admitir la censura, llevaría al tribunal a imponer sus gustos o creencias, o tal vez, fallar sobre las bases de su propio disgusto respecto de la obra artística.
Para garantizar el respeto de expresiones artísticas es esencial que sean los jueces quienes adopten posturas garantizadoras. Confiar al criterio de grupos sociales –mayoritarios o no- la custodia de los derechos de quienes se expresan de una manera distinta, importaría en innumerables casos negar el ejercicio de sus libertades.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Ahora bien, tal como lo aseveraron los artistas que prestaron testimonio en la causa, la muestra artística en el MAMBA versó sobre “Arte de acción” entendido este concepto como arte vivo, arte basado en hechos o grupo variado de técnicas o estilos artísticos que hacen énfasis en el acto creador del artista, en la acción (confr. www.wikipedia.com).
Es por esta razón que considero que no cabe efectuar una descripción aislada o escindida de esta obra artística respecto de los hechos acaecidos, sino que aquélla debe ser aprehendida dentro de un marco de acción con dinámica propia, tal como implica la técnica artística del “arte de acción”.
Asimismo, vale aclarar que este marco de acción comprende el contexto histórico en el que la obra ha sido efectuada. Es decir que la obra artística engloba tanto al panfleto (aspecto estático de la obra) cuanto a los hechos que acontecieron en su exposición (aspecto dinámico de la obra), conformado ambos la concepción y ejecución de la obra. Nótese al respecto que en la gacetilla del MAMBA se denominó a la muestra artística “[e]n torno a la acción ‘60/’90 y Epígonos del arte de acción ‘80/’90” y se la describió como una “…reflexión contemporánea del rol que ha cumplido la acción en la historia de las artes plásticas argentinas en los últimos cuarenta años”.
Entiéndase bien, la obra “Panfleto” no es susceptible de ser analizada fuera de su contexto histórico, no sólo por tratarse de la corriente denominada “arte y acción” (que caracterizó algunas de las obras del autor) sino porque además representó una queja o reclamo del artista por no haber sido invitado a la exposición efectuada en la fundación del Banco cuyo director era el actor. Sin el contexto histórico referido, la obra carecería de sentido alguno.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
En efecto, entiendo atinado efectuar algunas consideraciones que coadyuvarán a esclarecer la contienda aquí planteada. Por un lado, resultará menester indagar acerca del significado literal de la palabra “fascista”; por el otro, analizar la terminología usual y el contexto fáctico en el que dicho calificativo fue empleado.
Así las cosas, cabe señalar que, según el diccionario de la Real Academia Española, el significado de dicho adjetivo tiene tres acepciones. La primera de ellas es “perteneciente o relativo al fascismo”, la segunda “partidario de esta doctrina o movimiento social” y la última “excesivamente autoritario” (confr. www.rae.es).
Ello asentado, no puede soslayarse el hecho de que la obra “Panfleto” se desarrolló en el marco de la exclusión de su autor de una muestra artística efectuada en la Fundación del Banco cuyo director era el actor. Entonces, es en este contexto fáctico en el que debe ser examinada la significación del término empleado por el artista. Así, al efectuar este análisis armónico entre el significado de dicha expresión y el contexto en el que fue utilizado, no puede sino concluirse en que la acepción que corresponde ponderar es la de “excesivamente autoritario” entendida como la “actitud de quien ejerce con exceso su autoridad” (confr. significado de la palabra autoritarismo, en www.rae.es). Discernido el término fascista de este modo, no carecería pues de relación con la idea que el artista habría pretendido exponer.
A mayor abundamiento resulta apropiado recordar que “…la elucidación del sentido de los epítetos ha de ser contextual, tomando especialmente en cuenta la terminología usual en el contexto en el que han sido vertidos, así como el grado de agresividad discursiva propia de ese medio” (confr. CSJN, "in re" “Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/ Acevedo Sergio Edgardo y otros s/ daños y perjuicios”, S.C. C. 1079. XLV del 14/08/2013). Al respecto, cabe resaltar que si bien en este precedente se hizo alusión a que ninguna persona tiene la prerrogativa para insultar o efectuar una vejación gratuita e injustificada, también se aclaró que a tal fín “…no era suficiente la indagación de los significados literales de los términos usados, pues resultaba necesario considerar ‘la terminología usual en el contexto en el que han sido vertidos’”, siendo el criterio de ponderación que el término sea indudablemente injuriante y que a su vez carezca de relación con la idea u opinión que se exponga (confr. considerando 10º del voto en disidencia de los Dres. Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay, el destacado me pertenece).
En consecuencia, a raíz de lo expuesto, resulta viable concluir en que el término “fascista” empleado por el autor en la obra “Panfleto” no resultaría susceptible de ser entendido como una expresión estricta e indudablemente injuriante y sin relación con las ideas u opiniones que se habrían pretendido exponer en dicho contexto (confr. Fallos: 321:2558).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Así, no deviene ocioso examinar si es dable entender que el actor, en virtud de su desarrollo laboral y profesional, era una persona que podría haber suscitado, en ese entonces, interés público.
De las constancias de autos, surge que el actor ejerció un cargo en la Fundación del Banco con estrecha vinculación al medio artístico, y es en ese carácter que, finalmente resulta inasequible su sustracción del interés y de la consecuente opinión pública y, sobre todo, de la de los artistas.
En este contexto, es preciso señalar que la protección del honor de este tipo de personajes resulta ser más débil en relación con la de los particulares, siendo “…una de las prerrogativas de los ciudadanos (…) el derecho a criticar a los hombres públicos y sus medidas” (confr. CSJN "in re" “Amarilla, Juan H. s/ recurso extraordinario en autos “Gorvein, Diego Rodolfo s/ querella p/ calumnias e injurias c/ Amarilla, Juan H.” – expte. Nº797/93, del 29/09/1998, considerando 11º, con cita de la causa “Baumgartner vs. United States”, 322 US 665, 673-674-1994).
A mayor abundamiento, resulta oportuno añadir que “…el alcance de la libertad de expresión no es uniforme, sino que varía según el tipo de expresión en juego -por ejemplo, según se trate de juicios de valor o informaciones susceptibles de ser verificadas o falseadas, expresiones artísticas, simples insultos (cf. por ejemplo, Fallos: 331:1530 y disidencia del juez Petracchi en Fallos: 321:2637)-, el carácter de las personas aludidas en ellas -por ejemplo, si es una persona pública o no lo es (cf., por ejemplo, Fallos: 310:508, 333:2079)-, el contexto en el que la manifestación tiene lugar -por ejemplo, la crítica de la labor de los poderes públicos, un discurso comercial, una discusión entre particulares- y el medio por el que se la difunde (cf., por ejemplo, Fallos: 315:1943, cons. 4º)” (confr. dictamen del Dr. Righi, en su carácter de Procurador General de la Nación, en la causa “Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/ Acevedo Sergio Edgardo y otros s/ daños y perjuicios” S.C. C. 1079. XLV del 29/03/2012).
Por esta razón, a la hora de analizar la expresión empleada por el artista, debe tenerse en cuenta que en el caso de una persona de relevancia pública y con incidencia comunitaria, sus acciones y cualidades despiertan el interés de la sociedad. En definitiva, todas las voces y opiniones merecen ser escuchadas, posibilidad que, a mi entender, puede asimismo concretarse a través de la libre expresión artística, lo que a su vez debe recibir especial protección por cuanto coadyuva a fortalecer un Estado libre, democrático y de derecho.

El derecho a la libertad de expresión y de libre manifestación artística reviste una función social dentro de un sistema republicano. Ello en atención a que posibilita la transmisión de pensamientos y opiniones disímiles, representativos de un grupo determinado, en un lugar y en un momento específico de la historia. Y es este fin el que contribuye a conformar a una democracia pluralista, a partir de la que se le otorga a cada individuo la posibilidad de intercambiar ideas, manifestar disidencias y, correlativamente, conocer diversos criterios y puntos de vista. Esta prerrogativa es gozada por cada ciudadano a la hora de escoger autónomamente su propio proyecto de vida, salvaguardando, de este modo, el albedrío e independencia individual. Esta representación es lo que le otorga vitalidad y legitimación a las diversas expresiones artísticas, las que reciben una tutela constitucional amplia por presentarse como un derecho social. Y es esta garantía la que debe ser promovida en un Estado constitucional de derecho en el que debe primar el sostenimiento de la democracia cultural.
Por otro lado, considero que la libertad cultural no sólo debe ser tutelada por el Estado, sino que además debe ser promovida. En este sentido, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “…debe asignar espacios para la expresión de ideas, en este caso artísticas, debe tener por objetivo el enriquecimiento del debate colectivo, por ello, es de esperar que el Gobierno actúe democráticamente mediante una distribución igualitaria y pluralista de oportunidades de expresión en la concesión de espacios para expresar opiniones” (confr. esta sala "in re" “Sánchez Sorondo José Antonio y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. Nº14.213/0, del 14/01/2005, del voto del Dr. Balbín).
En suma, la libertad de expresión artística es un derecho inherente al hombre por su calidad de persona y un derecho debido al ciudadano como integrante de la República democrática (confr. Gelli, María Angélica en “Libertad de expresión, derecho al honor y proceso democrático”, La Ley 1992-C, 1068).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
En efecto, nuestro Máximo Tribunal en un reciente precedente sobre libertad de prensa, refirió que “…a partir de ‘Campillay’ (Fallos: 308:7899), la Corte ha desarrollado una doctrina según la cual, en determinadas condiciones, la reproducción de los dichos de otro no trae aparejada responsabilidad civil ni penal. Es preciso que se haya atribuido el contenido de la información a la fuente pertinente y se haya efectuado, además, una transcripción sustancialmente fiel a lo manifestado por aquélla. (…) posibil[itando] que se transparente el origen de las informaciones y permit[iendo] a los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual las han recibido, sino con la específica causa que las ha generado (confr. CSJN, "in re" “Sujarchuk, Ariel Bernardo c/ Warley, Jorge Alberto s/ daños y perjuicios” del 01/08/2013”, S.C., S.755, (RECURSO EXTRAORDINARIO)”.
Si bien el precedente expuesto remite a cuestiones vinculadas con la libertad de prensa, podría aplicarse de modo análogo -"mutatis mutandi"- a la exhibición que efectuó el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de la obra artística “Panfleto”. En este sentido, la parte demandada no sólo indicó quién era el autor de la obra sino que además hizo referencia al contexto fáctico en el que ella fue concebida. Por lo tanto, el MAMBA, dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, opera como una suerte de medio de difusión o transmisión de ideas artísticas, a través del cual los ciudadanos pueden conocerlas e identificarlas o relacionarlas con el autor.

En nuestro ordenamiento se encuentra vedado constitucionalmente todo intento de censura previa a la libertad de expresión (confr. arts. 14 y 32, con excepción de los supuestos en los que deba protegerse la moral de la infancia y la adolescencia), admitiendo, en su caso, responsabilidades ulteriores. En este sentido, comparto lo manifestado en cuanto a que “[e]n ningún caso es admisible la censura y ello podría ocurrir si la exposición del artista plástico fuese prohibida antes del vencimiento del plazo original” (confr. Sala I "in re" “Asociación Cristo Sacerdote y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP Nº14.194/1, del 27/12/2004, del voto del Dr. Balbín).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia del padecimiento sufrido por la exhibición en el Museo de Arte Moderno, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Así, el actor adujo que el calificativo de “fascista” empleado en el “panfleto”, así como su exhibición en una muestra de libre acceso al público, importan una violación del derecho personalísimo al honor y del derecho a la intimidad.
En efecto, el derecho de expresar las ideas está limitado, entre otros, por el derecho al honor (Voto de los Dres. Fayt y Barra en “Vago Jorge A. c/ Ediciones La Urraca”, del 19/11/1991, Fallos 314:1517).
Cabe recordar que el derecho al honor ha sido reconocido explícitamente como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Ponzetti de Balbín” (Fallos: 306:1892), fue reiterado en “Campillay” (Fallos: 308:789, considerando 5º) y en “Costa” (Fallos: 310:508), vinculándolo con el derecho constitucional a la integridad moral y con el de dignidad individual de los ciudadanos. En concreto, refiere a la buena reputación de las personas (Fallos: 308: 789).
Ahora bien, es muy difícil lgrar pautas generales para determinar cuándo un acto lesiona el derecho al honor.
En ese sentido, se ha señalado que es necesario el estudio de cada caso particular, por cuanto el honor se compone de dos elementos: por un lado, una valoración estrictamente subjetiva de qué es el honor y el decoro; por otra parte, una valoración media de la comunidad, teniendo en cuenta que estas valoraciones se modifican con el tiempo y en cada sociedad en particular. Para que haya lesión al honor de un sujeto, entonces, se requiere: que se le impute algo que, conforme a las ideas sociales medias, sea considerado indecoroso (valoración objetiva de la cuestión), y que ello, a su vez, sea considerado indecoroso por el individuo (aspecto subjetivo) (Risso Ferrand, Martín J., “Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, la intimidad, a la propia imagen y la libertad de prensa”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, 2002, págs. 277 a 303).
Así las cosas, y de conformidad con lo expuesto, cabe concluir en que se encuentran reunidas las condiciones para que se considere configurado un daño al honor, a la buena reputación, la imagen y la persona del actor. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia del padecimiento sufrido por la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
En efecto, puede afirmarse que la exhibición en el Museo de Arte Moderno de una obra en la que se lo calificó de “fascista” resultó idónea y apta para producir una injustificada lesión en el honor del demandante, arquitecto reconocido en el ambiente artístico local y profesional de vasta trayectoria.
En efecto, el Diccionario de la Real Academia Española brinda las siguientes definiciones del vocablo “fascista”: “1. adj. Perteneciente o relativo al fascismo. 2. adj. Partidario de esta doctrina o movimiento social. 3. adj. Excesivamente autoritario”, mientras define el término “fascismo” del siguiente modo: “1. Movimiento político y social de carácter totalitario que se produjo en Italia, por iniciativa de Benito Mussolini, después de la Primera Guerra Mundial. 2. Doctrina de este partido italiano y de las similares en otros países”.
Resulta claro que calificar al actor de ese modo significó imputarle una condición que violaba las ideas medias de la sociedad Argentina de 1999 en cuanto a lo que era considerado honroso y, por ello, la expresión resultó idónea para desacreditarlo, deshonrarlo, ofenderlo en su dignidad y decoro.
Por lo demás, en tanto no se advierten razones que justifiquen esa desacreditación, resulta gratuita e injustificada.
Así las cosas, y de conformidad con lo expuesto, cabe concluir en que se encuentran reunidas las condiciones para que se considere configurado un daño al honor, a la buena reputación, la imagen y la persona del actor. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia del padecimiento sufrido por la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Ello asentado, es preciso analizar si el hecho generador del daño puede ser imputado al Gobierno de la Ciudad. Se encuentra fuera de discusión que la exhibición de la que derivan los daños alegados en autos se realizó en el Museo de Arte Moderno y que éste depende del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, se cuestiona una actividad realizada en ejercicio de esas facultades estatales, y por ello, pese a que el actor no ha logrado demostrar qué funcionario concreto tomó la decisión de exhibir la obra, resulta claro que ese proceder debe ser atribuido al Museo de Arte Moderno. Al ser este organismo dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, éste resulta responsable por los daños ocasionados en ejercicio de la facultad de exhibir obras artísticas.
En tales condiciones, la exhibición de la obra “Panfleto” en el museo mencionado debe ser atribuida al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el ejercicio de la función pública de difundir manifestaciones artísticas, proceder que resultó ilegítimo en tanto lesionó el derecho al honor del aquí actor. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia del padecimiento sufrido por la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Así, para que el daño moral sea resarcible debe ser cierto y personal; derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado, y, finalmente, debe existir relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido.
En el "sub examine", a mi juicio, se encuentra comprobada la concurrencia de esos extremos, pues mediante las constancias agregadas a la causa quedó acreditado que la exhibición de la obra en el Museo de Arte Moderno le generó al actor padecimientos espirituales que justifican un resarcimiento.
En efecto, cabe tener por probado que la exhibición de la obra, en la que se lo desacreditaba públicamente y en forma injustificada mediante la expresión “fascista”, le produjo un detrimento espiritual y moral que repercutió en su estado de ánimo y le causó una injusta mortificación, sufrimiento y sensación de impotencia que el actor exteriorizó mediante su comportamiento.
Así las cosas, corresponde admitir el reclamo de indemnización por daño moral, en los términos del artículo 1078 del Código Civil, cuya aplicación en los casos de responsabilidad del Estado fue admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados precedentes (“De Gandia, Beatriz I.”, Fallos, 318:845; “Fabro Víctor”, Fallos 323:3568, y “Brescia, Noemí”, Fallos, 317:1921). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, fijar en $ 50.000.- la indemnización del daño moral a favor del actor, por el perjuicio ocasionado por la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Al respecto, cabe señalar que si bien no es fácil mensurar en dinero el daño moral y, en un sentido estricto, ninguna suma será adecuada compensación, es deber de los jueces buscar el equilibrio y fijar con prudencia la respectiva indemnización. El dinero tiene un valor compensatorio que permite a la víctima algunas satisfacciones que son un equivalente o sucedáneo del daño sufrido. Pero no puede dejar de considerarse que ese derecho de la víctima no puede traducirse en un beneficio que no guarde relación con la subsistencia del perjuicio o con la reparación de otros daños, es decir, debe buscarse una relativa satisfacción del agraviado mediante una suma de dinero que no deje indemne la ofensa, pero sin que ello represente un lucro que desvirtúe la reparación pretendida. La fijación de dicha reparación, por sus particulares características, depende, en definitiva de un juicio de valor que el sentenciante está facultado a realizar (conf. CSJN, Fallos: 323:1779; Cám. Cont. Adm. Fed., Sala II, sentencia dictada en los autos “Cozzi Jorge Alberto c/ E.N. –Min. De Defensa- Prefectura Naval Arg.”, el 23/05/96; Sala IV, sentencia dictada en la causa “Miguens, Francisco F. c/ E.N. (Mº de Defensa Resol. 1250/95)”, el 14/06/01).
Por ello, en atención a las pruebas obrantes en autos, el tenor del agravio y las circunstancias particulares del caso, especialmente el hecho de que el demandante es un profesional de reconocida trayectoria, me persuaden de que el monto reclamado se vislumbra como adecuado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor contra el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de cobrar lo abonado por la compra de un cuadro en una subasta que resultó falso.
En efecto, se trata de un error esencial que afecta la intención del actor en la conformación del consentimiento. Máxime cuando, de la prueba rendida, no puede admitirse que el demandante no haya obrado con la diligencia mínima que le era exigible. Y, como se ha dicho sobre este punto, “…la determinación de la excusabilidad es asunto librado a criterio de los jueces…” puesto que deberán examinarse los matices para acentuar o no el deber de diligencia (conf. Cifuentes, Santos, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio – Zannoni, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 208).
Además, cabe referir que al recurrir el demandante a una entidad bancaria especializada, pretendió acceder a un especialista donde se ha de minimizar cualquier riesgo de la operatoria (compraventa en remate), pues el giro comercial, en especial un banco estatal, debería brindar las seguridades que una obra de arte ofrecida es original y, por tanto, auténtica.
El Banco de la Ciudad de Buenos Aires, constituye una entidad técnica con una gerencia de expertos calificados que, analizan las diferentes obras antes de someterlas a subasta pública garantizando la autenticidad de lo ofrecido. Quien acude a una entidad bancaria como esta, cuenta con la tranquilidad de recurrir a un lugar serio con un alto grado de especialización técnica que, largamente, excede al cliente y debe obrar con la prudencia que le es exigible en el marco de su actividad profesional.
Así se ha entendido al referirse que “El obrar propio de la actividad bancaria se encuentra regido por pautas de conducta a seguir propias de un "correcto hacer" que involucra tiempo y modalidades propias, exigencias de la práctica de dicha especialidad. Son buenas referencias de patrones standard exigibles de ese obrar, la necesidad de una práctica de gestión rigurosa y hasta de imperativo cumplimiento mediante procedimientos que deben ser entendidos como parámetros de nivel internacional” (CNCom., sala A, “Vázquez Alfredo Raúl c/ BBVA Banco Francés SA s/ ordinario”, Exp. 88541, del 04/04/07).
En consecuencia, el error de hecho, esencial y excusable se deriva de hechos del banco o de circunstancias concernientes a dicha entidad.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a dar el alta en la planta transitoria del nivel Superior del Instituto Superior de Arte Metropolitano (ISMA) a todos los docentes titulares e interinos que se desempeñaban en la Escuela Pública de primero a cuarto año.
En efecto, el eje del asunto en el entendimiento de este Tribunal debe buscarse en la decisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de discontinuar el magisterio en dibujo con lo cual cabe preguntarse si una determinación en ese sentido puede considerarse como un acto arbitrario, irrazonable o ilegitimo capaz de justificar la procedencia de la acción intentada.
Ello así, del artículo 14 de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales incorpordos a ella, de los artículos 23, 24 y 32 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, de la Ley N° 26.206 (Ley de Educación) se desprende que la decisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de determinar los niveles correspondientes a los distintos profesorados, en consonancia con lo dispuesto en la normativa aplicable se enmarca dentro del ejercicio de sus competencias propias toda vez que está dentro de los límites de la fijación y determinación de las políticas educativas, conforme lo prevé el artículo 23 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, particularmente cuando determina que la Ciudad “establece los lineamientos curriculares para cada uno de los niveles educativos”.
Así, la decisión plasmada en el Decreto N° 1380/08 de crear un instituto -dentro del nivel superior de educación- para el dictado de la carrera de profesorado en distintas disciplinas artísticas, a criterio de este Tribunal, se encuentra en todo de acuerdo con la manda prevista por el constituyente local y además se ajusta a lo previsto en el artículo 39 de la Ley N° 26.206. Es fundamental tener en cuenta que, conforme lo establece el artículo 13 del Decreto N° 144/2008: “[l]a validez nacional de los títulos y certificaciones que emitan las instituciones educativas de gestión estatal que se creen y las de gestión privada que se reconozcan a partir del 1º de enero de 2008, requerirá que las mismas se ajusten a las previsiones de la Ley Nº 26.206, la opción de estructura efectuada, prevista en su artículo 134 y demás normas derivadas”. Por ello, todo título expedido en contradicción a lo establecido en la nueva Ley de Educación Nacional carecería de validez para el ejercicio profesional.
Por otro lado, cabe destacar que las carreras aprobadas en el ISMA comprenden la formación de profesores habilitados para impartir la docencia en los niveles inicial, primario y medio. Asimismo la propia demandada ha reconocido que la creación del nivel superior no implica el cierre de las carreras artísticas de nivel medio, sino que por contrario se amplía con ello la oferta educativa y el campo laboral tanto de docentes como también de educandos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a dar el alta en la planta transitoria del nivel Superior del Instituto Superior de Arte Metropolitano (ISMA) a todos los docentes titulares e interinos que se desempeñaban en la Escuela Pública de primero a cuarto año.
En efecto, la decisión de discontinuar la carrera de magisterio en dibujo también se ubica dentro de las potestades que ostenta quien tiene a su cargo delinear los contornos de una determinada política educativa. En este sentido, y desde una óptica constitucional, la decisión tampoco implicaría una afrenta a los citados artículos 24 y 32 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ya que no se encuentra comprometida la formación de profesionales aptos para impartir la enseñanza de las distintas disciplinas artísticas en todos los niveles educativos del sistema. A su vez, el cambio de plan tampoco invalidaría la validez de los títulos otorgados bajo el amparo de la legislación anterior por lo que la continuidad laboral en el nivel medio no aparece amenazada por los actos y hechos denunciados por los amparistas. Nótese también que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconoce expresamente que la continuidad laboral de los docentes de nivel medio de la Escuela Pública se encuentra garantizada. Finalmente y desde otra óptica no se advierte tampoco que la comunidad educativa pueda llegar a verse afectada por la decisión gubernamental de crear un instituto superior para la formación de profesores en la materia.
Por ello, a esta altura, considerando que para que prospere el amparo se es necesario que “el acto cuestionado debe ser manifiestamente ilegal o manifiestamente arbitrario” (conf. SAGÜES, Néstor P., Compendio de Derecho Procesal Constitucional, Ed. Astrea, Bs. As, 2011, p. 439) y que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a la que se alude en el texto constitucional citado requieren que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de amplio debate o prueba" (confr. Fallos: 306:1253; 307:747), corresponde advertir que no se vislumbra en el caso un acto o una conducta que se ajuste mínimamente a la descripción previa.