Con el fin de reglamentar la prestación de juegos recreativos a través de las computadoras en locales y salones de juego en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la legislatura proyectó la Ley Nº 1244. Sin embargo, el Poder Ejecutivo la vetó mediante el decreto Nº 2893/GCABA/03 en orden a diversas consideraciones. Sin perjuicio de compartir el objetivo de regular la actividad mencionada, el Poder Ejecutivo “estimó conveniente la reunión, en un solo texto legal, dentro del Código de Habilitaciones y Verificaciones, de todas las disposiciones aplicables para la localización y funcionamiento de establecimientos destinados a Salas de Recreación y a prestación de juegos recreativos y sus actividades conexas”. Ello echa por tierra la aserción de la Fiscalía en el sentido de que este decreto permite subsumir sin más el uso de las computadoras con fines recreativos dentro del concepto de “Salas de Recreación”, por cuanto el veto ha reconocido la necesidad de una legislación específica para la actividad sin perjuicio de su compatibilización con las exigencias establecidas para los comercios definidos en el artículo 10.6.1 del Código de Habilitaciones.

El legislador ha prohibido en términos absolutos que se suministre o se permita acceder a personas menores de 18 años a material pornográfico por considerar que resultan conductas generalmente adecuadas para afectar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes (artículo 62 Ley 1472). En el marco de su completa protección, se persigue evitar que los menores tengan la posibilidad irrestricta de acceder a pornografía –ya sea mediante su recepción por parte de quien se la suministró (a su pedido o no) o a través de la libertad de compulsarla sin limitación alguna-.
Por ello, ha puesto en cabeza de quien cuente, de algún modo, con material de ese tipo, el deber de no entregarlo a personas menores de 18 años y de adoptar los recaudos necesarios para evitar que aquéllas puedan libremente hacerse de él. Por lo demás, tanto en el caso del suministro como del permiso es irrelevante a los efectos de la configuración de la contravención el comportamiento futuro de los chicos que obtengan el material –ya sea a través de su recepción o del libre acceso al mismo- pues ello atentaría contra el principio de culpabilidad, vedando al sujeto activo la posibilidad de orientarse conforme a la norma.
Por cierto que ambas conductas pueden realizarse por medio de una serie de modalidades y resulta razonable la interpretación de quien encuentra una de ellas en el accionar de quien ofrece públicamente –sin limitación etaria- el servicio de internet y permite que personas menores de 18 años tomen contacto con ordenadores conectados a la red en los que no ha instalado –en violación al deber legal de hacerlo- los filtros que obstan al libre acceso de sitios web con contenido pornográfico. En este sentido, la acción así definida no se superpone con la infracción al deber de instalar los dispositivos.

En el caso, la imputación realizada por el Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio, no ha acreditado la materialidad del hecho con el grado de certeza requerido para derribar el estado de inocencia del que goza el justiciable. Ello así dado que, si el imputado permitió el acceso a pornografía mediante la provisión a menores de 18 años, del servicio de internet sin haber colocado los filtros que restringen el ingreso a sitios de esa especie, dicho extremo no se ha probado.
Para despejar toda duda sobre de este asunto, se debió llevar a cabo una pericia que posibilitara establecer claramente si aquel acceso sin dificultades respondió a la ausencia de instalación de los filtros, a su desactivación o a su desactualización. Por otra parte, esta determinación, en conjunción con las demás circunstancias objetivas que podrían provocar un peligro cierto de afectación para el bien jurídico tutelado por el artículo 62 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), habría permitido establecer la forma dolosa, culposa –atendiendo a la previsión legal de la figura- o incluso impune de la conducta.

En el caso, se le acusa a la imputada de excederse en los límites de la licencia del local que se encuentra habilitado como comercio minorista y como locutorio, excluidos los juegos en red, de habilidad y destreza, tal como se desprende de la copia de la Plancheta de Habilitación, configurado por el hecho de que tendría juegos en red.
La Ley Nº 449 en su Anexo I, art. 1.2.1.1 define al locutorio como “...un local donde se efectúan llamadas telefónicas urbanas, interurbanas, internacionales, servicios de telex, fax y servicio de red integradas.”
Analizando dicha definición el término “servicio de red integradas” se debe interpretar como la posibilidad de instalar computadoras con ingreso a internet, con lo cual se infiere que eventualmente se puede acceder a los juegos en crisis.
Frente a ello, el poseer una computadora con ingreso a internet, permite acceder a juegos en red por parte de los usuarios de los servicios de un locutorio, y esta actividad escapa al control del titular del locutorio, pues es privativa de cada uno de los usuarios.
Sentado ello, cabe distinguir dos situaciones fácticas diversas: una referida a un local habilitado como locutorio con acceso a internet y por lo tanto acceso a juegos de red, lo que se encuentra normativamente permitido en función de lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional; y otra al local habilitado como locutorio en el que se prohíbe desarrollar juegos en red por medio de una placa de red interna, instalada en cada computadora.
En este sentido, la Dirección de Habilitaciones y Permisos lo que prohíbe es la instalación de un sistema cerrado mediante una placa de red interna que permita el desarrollo de juegos de red, habilidad y destreza.
De allí entonces, sobre la base del material probatorio recolectado en autos - inexistencia de prueba pericial que acredite la presencia de placas en cada computadora-, no es posible sostener un exceso en la actividad ejercida, cuando en rigor de verdad lo único que se comprobó es el funcionamiento de un comercio de internet, conducta que resulta atípica en el caso concreto.

En el caso, la conducta endilgada -ejercer ilegítimamente una actividad, excediéndose en los limites del permiso- no es ilícita, toda vez que la habilitación para locutorio y comercio minorista donde se excluye juegos en red, no puede ser incluído en el concepto normativo de “salas de recreación” del Código de Habilitaciones y Verificaciones. Por otra parte, ni siquiera se acreditó la existencia de una “red”, a través de la existencia de placas de red.
“..En efecto, si bien al sancionarse el Código de Habilitaciones y Verificaciones no existían locales que pudieran destinarse al uso de internet, tal situación no es suficiente para equipararla a una “sala de recreación”, máxime cuando su naturaleza difiere en esencia a las de dichas salas. En ese orden de ideas, cabe destacar que tal fue la interpretación de la legislatura, en el sentido que los locutorios o locales de internet no se encontraban regulados, al intentar dar fuerza legislativa al proyecto de ley Nº 1244, que fuera finalmente vetado por el Poder Ejecutivo mediante el decreto Nº 2893/03, de fecha 20 de diciembre de 2003. En el mismo sentido, la Subsecretaría de Control Comunal del Gobierno de la Ciudad, a través del Sr. Hugo Fernández, Coordinador de Enlace con Organismos Oficiales de la Dirección General de Fiscalización y Control emitió un dictamen el 14 de julio de 2005 (informe técnico legal Nº 774-05), en la cual expresó que el rubro “salas de recreación” no se hacía extensivo a los locales de internet”. (conf. Rughelli, Fabián Darío. La absolución en el acuerdo de condena en el juicio abreviado. DC91A. elDial.com - editorial albrematica. Comentario a fallo, Causa Nº 155-00-CC/2005 "Larrosa, Héctor Ismael por inf. art. 61 y 62 CC Apelación". Sala II).
Por lo expuesto, la conducta imputada resulta atípica toda vez que no reúne los elementos objetivos del tipo descripto en el artículo 61 del Código Contravencional.