La prevención o información policial excita la acción penal, sin necesidad de requerimiento fiscal. Así es innecesario contar con el requerimiento fiscal de instrucción para proponer la acción penal cuando el inicio de la investigación reconozca como génesis la actuación prevencional de la policía.

Hasta el momento no se ha dictado una regulación general de carácter local sobre la responsabilidad del Estado. De ahí que tampoco exista una regulación expresa sobre la forma de compatibilizar, por un lado, la acción procesal administrativa en materia de responsabilidad estatal y, por el otro, la acción penal por los mismos hechos. Pero la relación entre, por un lado, la acción judicial tendiente a hacer efectiva la responsabilidad civil derivada de un delito (cuestión regida por el derecho privado) y, por el otro, la acción penal, sí se encuentra regulada, tal como surge de las normas del Código Civil.

El artículo 1101 del Código Civil -ubicado en el Capítulo IV, ‘Del ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos’. del Título VIII, ‘De los actos ilícitos’- regula la influencia que ejerce la causa penal sobre la tramitación del proceso civil -en tanto ambas acciones tengan su origen en el mismo hecho-, y establece la regla de la dependencia de este último con respecto a aquélla. La suspensión impuesta por la norma -esto es, la inhibición del dictado de la sentencia en sede civil- cesa cuando la decisión definitiva de la causa penal adquiere firmeza, es decir, resulta irrecurrible (cfr. Belluscio, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, Ed. Astrea, Buenos Aires, 19990, tº 5, p. 299, pto.2).

La acción penal pendiente no impide promover o continuar la acción civil, sino, únicamente, que se dicte sentencia en ésta antes que en aquélla. Este criterio encuentra fundamento, ante todo, en las palabras de la ley. Adviértase, al respecto, que el artículo 1101 del Código Civil no dice que el juicio civil no puede iniciarse o tramitar, sino que “no habrá condenación en el juicio civil”, expresión, que ha de entenderse en el sentido de que no debe dictarse un pronunciamiento de mérito sobre la pretensión, el cual, lógicamente, puede ser condenatorio o no.
Es necesario tener en cuenta que la finalidad de la norma consiste en evitar la existencia de decisiones judiciales contradictorias (doctr. arts. 1102 y 1103, C.C.), propósito que se satisface con la suspensión del dictado de la sentencia y que, por lo tanto, no es obstáculo para proseguir el juicio hasta esa etapa procesal.

El instituto de la prejudicialidad —en los términos de la regulación legal contenida en los arts. 1101 y cctes., CC)— resulta aplicable a este caso de manera directa, sin necesidad de efectuar una distinción entre aspectos regidos por el derecho público o por el privado y, por lo tanto, sin acudir al apoyo argumental de la garantía constitucional de la seguridad jurídica. (Del voto por sus fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

En el derecho público local no existe una norma que regule la forma de integral, por un lado, el ejercicio de la acción procesal administrativa y, por el otro, la acción penal. Ante esta situación de indeterminación podría plantearse como solución la integración del ordenamiento con los preceptos contenidos en el Código Civil. Pero lo cierto es que el artículo 1101 del Código Civil -ubicado en el Capítulo IV, ‘Del ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos’, del Título VIII, ‘De los actos ilícitos’- trata una cuestión específica -responsabilidad civil derivada de los actos ilícitos-.
Ante esta carencia regulatoria expresa es necesario recurrir a los métodos de integración normativa que, al constituir principios generales del derecho, permiten brindar una respuesta a una situación no prevista expresamente en el ordenamiento legal. En cumplimiento de tal cometido es posible recurrir, en primer lugar, a los principios generales del derecho. En este sentido cabe destacar la garantía de acceso a la justicia (art. 12, inc. 6, CCBA) y el postulado de la tutela judicial efectiva sin restricciones, salvo que surjan de la propia ley y de modo expreso.

En el caso, en que se solicita suspender el trámite de este juicio hasta tanto se culmine la etapa instructoria en sede penal, no se verifican los presupuestos que autorizan a aplicar las normas de derecho común a una situación regida por el derecho público local —ausencia de una norma o principio general propio del derecho público que permita dar adecuada respuesta a determinado supuesto de hecho (caso no previsto), y la necesidad, en tal caso, de integrar la laguna recurriendo a otras ramas del derecho—
En efecto, la existencia del principio de tutela judicial efectiva que impone rechazar el artículo 1101 del Código Civil y aplicar el criterio de la independencia entre la acción judicial tendiente a hacer efectiva la responsabilidad del Estado y la acción penal
Cabe mencionar, a título de ejemplo, que en el ámbito del derecho público local existe el artículo 53 de Ley Nº 471, de relaciones laborales en la Administración Pública de la Ciudad que —aunque no se refiere a la responsabilidad del Estado sino al ejercicio de la potestad disciplinaria en el marco del empleo público— sigue un criterio similar al expuesto precedentemente.
La norma establece, en principio, la no dependencia entre el procedimiento disciplinario administrativo, por un lado, y la acción penal, por el otro. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos f. Balbín).

La resolución de una causa penal puede demorar años y, en tal supuesto, no hay duda que si la tramitación o el dictado de la sentencia en el juicio contencioso quedase supeditado a la finalización de aquélla, el pronunciamiento no resultaría eficaz y oportuno y, por lo tanto, no brindaría tutela jurisdiccional efectiva a los derechos comprometidos.
La integración normativa, como método jurídico para encontrar la solución de los casos no previstos, no puede realizarse sin atender a la valoración de su resultado desde el punto de vista axiológico
En el contexto descripto, los institutos que –como la prejudicialidad- resultan restrictivos de la garantía de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva sólo son admisibles si están previstos de modo expreso por el legislador, lo cual no ocurre en el derecho local. Así las cosas, corresponde aplicar el instituto de la cosa juzgada, esto es, otorgar prevalencia al criterio del tribunal que resuelva en primer término sobre los aspectos que puedan resultar jurídicamente relevantes en el otro proceso.
Más aún, resulta improcedente aplicar por extensión analógica un instituto restrictivo de derechos; y la prejudicialidad resulta restrictiva del derecho del particular a obtener una sentencia que resuelva en tiempo oportuno las pretensiones de las partes en el marco del proceso judicial (tutela judicial efectiva). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos f. Balbín).

Si la razón del instituto de la prejudicialidad es evitar el dictado de sentencias contradictorias, no resulta claro por qué la actuación de los magistrados con competencia contencioso administrativa debería quedar supeditada a la actuación previa de los magistrados con competencia penal, en lugar de adoptarse la solución inversa.
Dejando a salvo los supuestos en que resulta aplicable el instituto de la cosa juzgada, no parece razonable que se sustancie un proceso a través de todas sus etapas y, luego, al dictar sentencia, el juez deba atenerse a lo decidido por otro magistrado para evitar pronunciamientos contradictorios, incluso, eventualmente, con prescindencia de la prueba producida en el expediente que tramita por ante sus estrados. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos f. Balbín).

En el caso, en que se solicita suspender el trámite de este juicio hasta tanto se culmine la etapa instructoria en sede penal, teniendo en cuenta que: a) ninguna norma impide al órgano jurisdiccional avanzar en la tramitación y resolución del proceso, y b) el principio de la tutela judicial efectiva; es preciso concluir que resulta improcedente no sólo la suspensión del trámite solicitada por la parte demandada, sino también la suspensión del dictado de la sentencia.

Pese al principio de la independencia de la acción civil respecto de la criminal (art. 1096 del C.C.), lo cierto es que nuestro ordenamiento marca relaciones de interdependencia entre las acciones, al punto que el artículo 1101 del Código Civil dispone que: "Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condena en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal...", como así que, según sea la resolución recaída en el juicio penal, existen puntos que se consideran cosa juzgada y no se podrán controvertir en el juicio civil (arts. 1102 y 1103 del C.C.).
Pero tal como surge de los propios términos del artículo 1101 citado, no existen dudas que la prelación, prioridad o preferencia de la condena penal respecto de la condena civil, no significa, de manera alguna, que la acción civil no pueda preceder a la penal, o iniciarse cuando aquélla ya está en marcha.
En el caso, la posición que esgrime la demandada al solicitar la suspensión de los plazos procesales hasta la clausura de la instrucción en sede penal, extendiendo el alcance de la norma del Código Civil mucho mas allá de lo que su texto permite, importaría para la parte actora, un obstáculo injustificado e irrazonable que constituiría una lisa y llana privación del acceso a la justicia que tanto la Constitución nacional como la local garantizan (ver doctrina coincidente de este Tribunal, in re “Piñon Dario Luis c/ GCBA” exp. 16112, del 30/11/05).

A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido.
Tal principio se desprende del artículo 71 y 274 del Código Penal que conmina con pena al órgano estatal competente para la promoción y el ejercicio de la acción penal “cuando dejare de promover la persecución y represión de delincuentes” (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 2004, p. 830)
Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el Estado interviene sin consideración a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y excepciones que surgen del Código Penal y algunas leyes nacionales especiales.
Así, por un lado, los delitos dependientes de instancia privada, en los que la persecución se realiza únicamente a instancia del ofendido (art. 72 CP), quien es el dueño de la acción penal en tanto no decida impulsarla, aunque pierde el control de ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-, y los delitos de acción privada (art.73 CP) en los que la víctima es en todo momento dueña de la acción penal; supuestos ambos ajenos a la regla general.
Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a ella, pues su introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación.
Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el sistema penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en determinados supuestos especificados legalmente-, vías distintas de solución del conflicto, descartando el castigo como única opción a quien infringe la ley penal.
En esta línea, se inserta la mediación penal que -como excepción al principio de legalidad- implica la introducción de una vía distinta a la imposición de una pena, limitando así el deber de persecución.
La mediación es considerada un medio idóneo para obtener una conciliación entre víctima, autor y Estado, la primera en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; el segundo porque logra una reconciliación con el otro; y el tercero tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo, como en cuanto vela por los derechos y garantías de los ciudadanos, que es su papel primigenio (Bustos Ramírez, Juan, “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 94/95).
Compartimos las metas que persigue la introducción de esta vía alternativa, particularmente en el caso de conductas menos dañosas, a fin de consagrar el ámbito de la justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad.
Sin embargo, el interrogante es quien, cómo y con qué criterios se debe determinar qué hechos se persiguen y cuáles no, selección que si bien ya existe de facto, carece de transparencia y escapa a controles jurídicos.
Empero sea que se afirme la naturaleza penal de las normas incluidas en el Código Penal que regulan la acción, sea que se sostenga su carácter procesal, debe preservarse en esta cuestión la unidad de ordenamiento jurídico.
En definitiva, el Código Penal regula lo concerniente a las condiciones de ejercicio de la acción penal y a sus causas de extinción, por ser el Congreso Nacional el órgano competente para establecer el régimen de la acción en lo que hace a las condiciones para su ejercicio y las causas de extinción. La introducción de criterios de oportunidad para limitar la persecución penal de algunos hechos punibles, por necesarios que ellos sean, para mayor eficiencia de la persecución penal o por razones de justicia intrínseca del caso, colisiona con definiciones previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sanción resulta competente el Congreso de la Nación.

La teoría de la acción es un eje central en el derecho procesal, lo que ha motivado que, o bien se le otorgue un carácter mixto, o bien se afirme que el Congreso de la Nación está habilitado para legislar en materia procesal en determinados supuestos. Así, y toda vez que el sistema argentino, al escindir las fuentes de producción de la legislación penal y procesal penal –estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales-, a los fines de evitar una grave asimetría legislativa, se sostiene que la Constitución no impone una división tan rígida, dada la previsión Constitucional que faculta al Congreso Nacional a dictar leyes generales para toda la Nación y, entre ellas, las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Teniendo en cuenta que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales. De modo que la reserva de la legislación procesal por parte de las provincias es un principio rector y no un límite absoluto y, dado que la Constitución Nacional no expresa que la única fuente de la ley procesal sean las legislaturas, su competencia surge de la general reserva de materias no delegadas (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 159). Es decir que para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución de las conductas penales. El límite de esa delegación finca en lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles –lo que acontece con las disposiciones que hacen al ejercicio y extinción de las acciones penales- y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General. I. Ediar, Bs. As.,1987, p. 199).

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Dicho artículo importa una limitación al principio contenido en la ley de fondo, que obliga a perseguir todos los hechos delictuales que ingresan al sistema de justicia, salvo en los casos previstos por la propia ley de fondo, por lo que no puede soslayarse el análisis acerca de la competencia de la Legislatura local en torno a una materia legislada por el Congreso Nacional. En otras palabras, el estudio acerca de la constitucionalidad de dicha norma a la luz del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.
El inciso 12 del artículo 75 de la Constitución reformada en 1994, mantuvo la facultad del Congreso de la Nación de dictar los códigos de fondo, debiendo interpretarse en el sentido que también pueden aprobar leyes que versen sobre materias reguladas por aquellos aunque no se integren a dichos cuerpos legales. Lo esencial entonces no es la forma con que se presenta la ley sino la materia que regula. A contrario sensu, las provincias no pueden dictar normas de derecho común ni de carácter federal y, siendo una de las contemplada en la norma la materia penal, deviene imposible que aquellas incorporen en sus leyes tales cuestiones de derecho común (Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, La Ley, Bs. As., p.1104)
Empero, y más allá de la dificultad de distinguir entre normas sustantivas y disposiciones procesales, más allá del cuerpo normativo al que estén integradas, esta reserva, que deriva de la reforma de 1860, en modo alguno puede implicar la destrucción de la unidad de legislación como consecuencia de la unidad política de la República, aún en los casos de normas procesales cuando constituyan casos donde la distinción entre normas sustantivas y disposiciones procesales (in re CSJN, “Modesto González c/ Provincia de Santiago del Estero”, Fallos 159:326, 1930 –la cuestión estaba vinculada al derecho civil-) (Constitución de la Nación Argentina –Comentada y concordada-, La Ley, páginas 486 y siguientes)
En suma, si el Poder Legislativo expresa la soberanía popular y la representación igualitaria de los Estados locales, no puede interpretarse como una lesión a las autonomías provinciales el establecimiento de reglas procesales para la aplicación igualitaria del derecho común (Gelli, ob. cit., página 534 y siguientes).
Es que la acción penal es la más clara manifestación del poder de coerción del Estado que atañe a éste exclusivamente por derivar directamente de su soberanía, integrando estas facultades lo que se conoce como ius puniedi (derecho penal subjetivo).

A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido.
Tal principio se desprende del artículo 71 y 274 del Código Penal que conmina con pena al órgano estatal competente para la promoción y el ejercicio de la acción penal “cuando dejare de promover la persecución y represión de delincuentes” (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 2004, p. 830)
Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el Estado interviene sin consideración a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y excepciones que surgen del Código Penal y algunas leyes nacionales especiales.
Así, por un lado, los delitos dependientes de instancia privada, en los que la persecución se realiza únicamente a instancia del ofendido (art. 72 CP), quien es el dueño de la acción penal en tanto no decida impulsarla, aunque pierde el control de ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-, y los delitos de acción privada (art.73 CP) en los que la víctima es en todo momento dueña de la acción penal; supuestos ambos ajenos a la regla general.
Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a ella, pues su introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación.
Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el sistema penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en determinados supuestos especificados legalmente-, vías distintas de solución del conflicto, descartando el castigo como única opción a quien infringe la ley penal.
En esta línea, se inserta la mediación penal que -como excepción al principio de legalidad- implica la introducción de una vía distinta a la imposición de una pena, limitando así el deber de persecución.
La mediación es considerada un medio idóneo para obtener una conciliación entre víctima, autor y Estado, la primera en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; el segundo porque logra una reconciliación con el otro; y el tercero tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo, como en cuanto vela por los derechos y garantías de los ciudadanos, que es su papel primigenio (Bustos Ramírez, Juan, “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 94/95)
Comparto las metas que persigue la introducción de esta vía alternativa, particularmente en el caso de conductas menos dañosas, a fin de consagrar el ámbito de la justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad.
Sin embargo, el interrogante es quien, cómo y con qué criterios se debe determinar qué hechos se persiguen y cuáles no, selección que si bien ya existe de facto, carece de transparencia y escapa a controles jurídicos.
Empero sea que se afirme la naturaleza penal de las normas incluidas en el Código Penal que regulan la acción, sea que se sostenga su carácter procesal, debe preservarse en esta cuestión la unidad de ordenamiento jurídico.
En definitiva, el Código Penal regula lo concerniente a las condiciones de ejercicio de la acción penal y a sus causas de extinción, por ser el Congreso Nacional el órgano competente para establecer el régimen de la acción en lo que hace a las condiciones para su ejercicio y las causas de extinción. La introducción de criterios de oportunidad para limitar la persecución penal de algunos hechos punibles, por necesarios que ellos sean, para mayor eficiencia de la persecución penal o por razones de justicia intrínseca del caso, colisiona con definiciones previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sanción resulta competente el Congreso de la Nación.

La teoría de la acción es un eje central en el derecho procesal, lo que ha motivado que, o bien se le otorgue un carácter mixto, o bien se afirme que el Congreso de la Nación está habilitado para legislar en materia procesal en determinados supuestos. Así, y toda vez que el sistema argentino, al escindir las fuentes de producción de la legislación penal y procesal penal –estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales-, a los fines de evitar una grave asimetría legislativa, se sostiene que la Constitución no impone una división tan rígida, dada la previsión Constitucional que faculta al Congreso Nacional a dictar leyes generales para toda la Nación y, entre ellas, las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Teniendo en cuenta que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales.
De modo que la reserva de la legislación procesal por parte de las provincias es un principio rector y no un límite absoluto y, dado que la Constitución Nacional no expresa que la única fuente de la ley procesal sean las legislaturas, su competencia surge de la general reserva de materias no delegadas (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 159). Es decir que para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución de las conductas penales. El límite de esa delegación finca en lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles –lo que acontece con las disposiciones que hacen al ejercicio y extinción de las acciones penales- y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General. I. Ediar, Bs. As.,1987, p. 199).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Dicho artículo importa una limitación al principio contenido en la ley de fondo, que obliga a perseguir todos los hechos delictuales que ingresan al sistema de justicia, salvo en los casos previstos por la propia ley de fondo, por lo que no puede soslayarse el análisis acerca de la competencia de la Legislatura local en torno a una materia legislada por el Congreso Nacional. En otras palabras, el estudio acerca de la constitucionalidad de dicha norma a la luz del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.
El inciso 12 del artículo 75 de la Constitución reformada en 1994, mantuvo la facultad del Congreso de la Nación de dictar los códigos de fondo, debiendo interpretarse en el sentido que también pueden aprobar leyes que versen sobre materias reguladas por aquellos aunque no se integren a dichos cuerpos legales. Lo esencial entonces no es la forma con que se presenta la ley sino la materia que regula. A contrario sensu, las provincias no pueden dictar normas de derecho común ni de carácter federal y, siendo una de las contemplada en la norma la materia penal, deviene imposible que aquellas incorporen en sus leyes tales cuestiones de derecho común (Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, La Ley, Bs. As., p.1104)
Empero, y más allá de la dificultad de distinguir entre normas sustantivas y disposiciones procesales, más allá del cuerpo normativo al que estén integradas, esta reserva, que deriva de la reforma de 1860, en modo alguno puede implicar la destrucción de la unidad de legislación como consecuencia de la unidad política de la República, aún en los casos de normas procesales cuando constituyan casos donde la distinción entre normas sustantivas y disposiciones procesales (in re CSJN, “Modesto González c/ Provincia de Santiago del Estero”, Fallos 159:326, 1930 –la cuestión estaba vinculada al derecho civil-) (Constitución de la Nación Argentina –Comentada y concordada-, La Ley, páginas 486 y siguientes)
En suma, si el Poder Legislativo expresa la soberanía popular y la representación igualitaria de los Estados locales, no puede interpretarse como una lesión a las autonomías provinciales el establecimiento de reglas procesales para la aplicación igualitaria del derecho común (Gelli, ob. cit., página 534 y siguientes).
Es que la acción penal es la más clara manifestación del poder de coerción del Estado que atañe a éste exclusivamente por derivar directamente de su soberanía, integrando estas facultades lo que se conoce como ius puniedi (derecho penal subjetivo).

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por tal motivo, confirmar la decisión de la Juez de grado que rechaza la audiencia de mediación penal solicitada en el caso por el Sr. Defensor.
En efecto, esta Sala comparte en su totalidad las consideraciones vertidas por nuestros colegas de Tribunal (ver al respecto, Sala I, c. 45966-02-CC/09, Incidente de nulidad en autos “González, Pedro s/ infr. art. 183 CP”, rta.: 29/05/2009; y Sala III, c. 45966-02-CC/09, Incidente de nulidad en autos “Batista, Ramón Andrés Pedro s/ infr. art. 149 bis CP”, rta.: 10/06/2009), a las que nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
En tal sentido, en dichos precedentes se ha señalado suficientemente que el diseño del instituto en el ámbito local carece de un marco regulatorio adecuado, no sólo por la vaguedad de los términos utilizados y las escasas referencias normativas existentes –lo cual ha permitido diversas y disímiles interpretaciones que terminan por desnaturalizar la aplicación de la mediación– sino también por su contraposición con principios generales emanados de la legislación nacional que no pueden ser desoídos en razón de su jerarquía normativa superior.

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por tal motivo, confirmar la decisión de la Juez de grado que rechaza la audiencia de mediación penal solicitada en el caso por el Sr. Defensor.
En efecto, se debe destacar la incompatibilidad de lo legislado en el ámbito local con la norma prevista en el artículo 71 del Código Penal que consagra el principio de legalidad de la acción penal.
A ello cabe agregar la proscripción establecida en el artículo 842 del Código Civil.
En este sentido, Llambías enseña que en nuestro régimen no cabe transigir sobre la acción penal por la cual es dable acusar al autor de un delito criminal para que se le imponga la pena respectiva, cualquiera sea la índole del hecho cometido. En cambio –agrega–, no hay objeción para que se transija sobre la acción civil, originada en el mismo delito, tendiente a la reparación del perjuicio que ha sufrido la víctima como lo autoriza el artículo 842 del Código Civil. Así concluye el autor en que la distinción está justificada pues en la acción civil por reparación de perjuicios sólo juega el interés particular del damnificado: de ahí que él pueda convenir lo que sea de su conveniencia con el responsable. En cambio, la acción penal es de interés público y atiende a la satisfacción de la justicia en resguardo de la digna subsistencia de la sociedad (Jorge Joaquín Llambías, Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, Tomo II-A, p. 601).
Lo anterior nos convence de que la importancia y utilidad del instituto de la mediación en el ámbito penal imponen la ineludible necesidad de un estudio profundo de la materia para dar lugar a la modificación legislativa pertinente, como resultado de un amplio debate parlamentario, que contemple los extremos apuntados precedentemente a efectos de producir una regulación acabada de su implementación que compatibilice las diversas normas en juego y posibilite la aplicación racional de la ley penal, asegurando la igual solución para casos iguales.
Ello apunta a impedir la arbitraria discrecionalidad de los funcionarios que tienen a su cargo la instrumentación y decisión en supuestos de mediación, evitando que ésta se transforme en un mero acto individual y voluntarista de aquellos actores del proceso que pretenden sustentar las bondades del instituto en una confianza basada en convicciones personales, pero desentendida de la imprescindible legalidad que demanda su aplicación, para alcanzar resultados compatibles con las normas vigentes.

En el caso corresponde anular la resolución del juez a quo en cuanto ordena no convalidar el archivo de las actuaciones dispuesto por el fiscal y declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 199 inciso c), segunda parte del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto requiere del juez la convalidación del archivo de las actuaciones ordenada por el fiscal para finalizar la persecución penal en la etapa de la investigación penal preparatoria.
En un sistema acusatorio, la acción penal se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, y atento la independencia funcional de éste, se torna inconstitucional cualquier ley o acto que pretenda sujetar al titular de esa acción a otra autoridad, invalidando cualquier instrucción o directiva vinculada a su competencia procesal.

En el caso, atento al fallecimiento del imputado corresponde declarar abstracto el recurso interpuesto por el Sr. Fiscal.
Ello así, corresponde remitir las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia a fin de que el Sr. Juez dicte resolución conforme lo dispuesto por el artículo 59 del Código Penal de la Nación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la falta de legitimación pasiva solicitada por el demandado, porque no resulta aplicable al caso lo previsto en el artículo 1103 del Código Civil.
De la resolución penal se desprende que el juez sentenciante al fallar ha considerado que no se ha podido acreditar en la causa la existencia misma del hecho imputado. O en otros términos, el magistrado ha manifestado que con las pruebas arrimadas a esa causa no logró acreditar la existencia del hecho ilícito y su autoría.
En consecuencia, si bien en sede penal no se recogieron pruebas suficientes que, en definitiva, llevaron a dictar el sobreseimiento del imputado, ello no implica asegurar que el hecho no ha existido o que el imputado no fue su autor, lo que será objeto de prueba en el presente. Solo en dicho supuesto nada cabría decir en esta sede al respecto.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva solicitada por el demandado, con fundamento en el artículo 1103 del Código Civil.
A mi entender, de la sentencia penal, se desprende que el Juez sentenciante ha considerado que en la causa no se ha podido acreditar la existencia misma del hecho imputado.
En efecto, dicha conclusión se condice con el contenido del artículo 336 inciso 2º) del Código Procesal Penal de la Nación citado por el Juez penal a los efectos de disponer el sobreseimiento del demandado en esta causa. Dicha norma establece, entre otros supuestos, que: “El sobreseimiento procederá cuando: ...2) el hecho investigado no se cometió”. Así pues, considero que si en el juicio penal se sostuvo que el hecho no se ha cometido, no se podría decir lo contrario en esta sede. (Del voto en disidencia del Dr. Horacio G. Corti).

Entre las dos fases tradicionales del proceso penal –instructora o de investigación y de enjuiciamiento propiamente dicho–, cabe añadir una tercera, de análisis específico sobre la existencia de la acción penal –también llamada etapa intermedia o juicio de acusación–, encaminada, de un lado, a entender bien cerrada la primera, y de otro, a valorar positivamente la apertura de la fase de juicio. Así, deviene imprescindible para salvaguardar el principio acusatorio, en cuanto éste exige el ejercicio de una acción para la apertura del proceso (Teresa Armenta Deu, “Juicio de acusación, imparcialidad del acusador y derecho de defensa”, en Estudios de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 233). En el ordenamiento procesal penal local este período está contenido en los artículos 209 a 212 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En función de los artículos 206, 209 y 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad, recibido el requerimiento de elevación a juicio, el Juez correrá el traslado respectivo a la contraria quien ofrecerá prueba y planteará las cuestiones a resolver antes del debate.
Ofrecidas las probanzas, en el marco de la audiencia del artículo 210 del citado Código, el "a quo" se pronunciará sobre la pertinencia de las mismas, siendo irrecurrible en dicha etapa el temperamento que recaiga a tal efecto.
En efecto, durante el transcurso del acto se podrán interponer excepciones, formular acuerdo de avenimiento, y solicitar y resolver la suspensión de juicio a prueba.
En la esfera de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme una lectura armónica-contextual de las prescripciones que en esta etapa fijan el objeto decisorio del judicante, entiendo que el contralor que el Magistrado debe efectuar sobre la encuesta previa -sin perjuicio de la facultad que poseen los sujetos contendientes de articular excepciones- lo es exclusivamente en la medida que de su contenido resulte palmaria y evidente la falta de materialidad de la conducta prohibida, de la participación del imputado, o que dicha incriminación se halle huérfana de todo sustento y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos probatorios, lo que obsta a la apertura del debate, en tanto la acusación, en este sentido, no está fundamentada.

En el caso, corresponde declarar la incompetencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas para conocer en el proceso y consecuentemente, disponer la remisión de las actuaciones a la oficina de sorteos de la Excelentisima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.
En efecto, del cierre de la investigación preliminar que conlleva en la formulación del requerimiento de juicio, surge que ha quedado definitivamente configurado como objeto del proceso un hecho que se subsume en la descripción típica del ilícito previsto en el artículo 193 bis Código Penal y en el artículo 15 del Código Contravencional (donde el ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional). Ello así, por imperio de la aludida norma (art. 15 CC), los órganos jurisdiccionales locales carecen de facultad para seguir interviniendo en estas actuaciones.
Asimismo, el Fiscal, en lugar de impulsar la acción contravencional mediante la formulación del requerimiento de juicio, debió haber motivado la remisión del legajo a los órganos judiciales competentes para juzgar la posible comisión del delito referido (art. 193 bis CP).
A mayor abundamiento, no corresponde separar los hechos, cuando la conducción de un rodado en estado de ebriedad aparece conectada a un único contexto de acción y dicha circunstancia contribuyó a crear un peligro para la vida e integridad física de las personas, exigido por el tipo penal (art. 193 bis CP). Por lo tanto, en virtud de la estrecha vinculación que presentan los hechos, resulta conveniente, desde el punto de vista de una mejor administración de justicia, que la pesquisa quede a cargo de un único tribunal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción por aplicación del artículo 1097 del Código Civil, interpuesta por la defensa.
En efecto, el haber celebrado entre las partes en sede civil un acuerdo de alimentos, no implica la renuncia a la acción penal; es decir de la interpretación del juego armónico de estas normas (artículos 1097 y 842 del Código Civil), se desprende que la renuncia a la acción penal posee restricciones. Así, el artículo 842 del Código Civil delimita el alcance del objeto de las transacciones y excluye a la acción penal derivada de delitos, es decir, aquella que ejerce el Ministerio Público con fundamento en el ius puniendi.
Asimismo, la doctrina sostiene que la acción penal no está sujeta, como regla, a los acuerdos entre víctima y victimario, puesto que el interés público es el que priva. De donde renunciada la acción civil no se entiende renunciada la acción penal a cargo del estado (Mosett Iturraspe- Piedecasas, Código Civil Comentado, Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 221, comentario del art. 842 CC).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción por aplicación del artículo 1097 del Código Civil, interpuesta por la defensa.
En efecto, en virtud del principio de legalidad, se impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido. Tal principio se desprende del artículo 71 Código Penal y ello implica que frente a la hipótesis de comisión de un delito necesariamente se tiene que poner en marcha el mecanismo estatal para la investigación y juzgamiento; y que, promovida la acción penal, tal ejercicio no puede interrumpirse, suspenderse ni hacerse cesar (“El principio de oportunidad en el derecho argentino. Teoría, realidad y perspectivas”, en Nueva Doctrina Penal A/1996, del Puerto; y en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, del Puerto, Bs. As., 2005, p. 23).
Asimismo, el principio de legalidad se vincula al de igualdad ante la ley (CN 16), el que, unido a la determinación legislativa de los hechos punibles (CN art. 18 y 19), recomienda que sea la ley (el legislador) y no la decisión particular de los órganos (funcionarios) de la persecución penal o de las partes, quien determine en los casos concretos, cuándo una persona debe ser sometida a una pena. En otras palabras, en los delitos de acción pública, como regla general, ni la voluntad de la víctima en el sentido de que el autor no sea castigado, ni la de quien debe ejercer la acción pueden, por sí solas, determinar el cese de dicho ejercicio.

Entre las dos fases tradicionales del proceso penal –instructora o de investigación y de enjuiciamiento propiamente dicho–, cabe añadir una tercera, de análisis específico sobre la existencia de la acción penal –también llamada etapa intermedia o juicio de acusación–, encaminada, de un lado, a entender bien cerrada la primera, y de otro, a valorar positivamente la apertura de la fase de juicio. Así, deviene imprescindible para salvaguardar el principio acusatorio, en cuanto éste exige el ejercicio de una acción para la apertura del proceso (Teresa Armenta Deu, “Juicio de acusación, imparcialidad del acusador y derecho de defensa”, en Estudios de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 233). En el ordenamiento procesal penal local este período está contenido en los artículos 209 a 212 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Entre las dos fases tradicionales del proceso penal –instructora o de investigación y de enjuiciamiento propiamente dicho–, cabe añadir una tercera, de análisis específico sobre la existencia de la acción penal –también llamada etapa intermedia o juicio de acusación– encaminada, de un lado, a entender bien cerrada la primera y, de otro, a valorar positivamente la apertura de la fase de juicio. Así, deviene imprescindible para salvaguardar el principio acusatorio, en cuanto éste exige el ejercicio de una acción para la apertura del proceso (Teresa Armenta Deu, “Juicio de acusación, imparcialidad del acusador y derecho de defensa”, en Estudios de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 233). En el ordenamiento procesal penal local este período está contenido en los artículos 209 al 212 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto no hace lugar a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio interpuesto por la Defensa.
En efecto, el Magistrado de grado concluyó que no correspondía hacer lugar al planteo de la defensa “…con la salvedad que el hecho motivo de esta causa que es la rotura de la alfombra que se habría llevado a cabo (…) no podrá ser tenido en cuenta en la causa de hostigamiento”.
Ello así, la apreciación efectuada por la Sra. Defensora no resulta compartida. La defensa sostiene que la conducta descripta en la requisitoria -calificada allí como constitutiva del tipo penal previsto por el artículo 183 del Código Penal- había sido ya objeto de elevación a juicio en otro expediente, donde fue encuadrada dentro del tipo contravencional reprimido por el artículo 52 del Código Contravencional. A su entender, existe identidad de personas, hechos y causa, por lo cual al requerirse la elevación a juicio de la investigación del delito de daño se incurre en el doble juzgamiento de la misma conducta.
Ello así, y mas allá de la calificación legal realizada por la querella en el requerimiento de juicio obrante en el otro expediente donde subsumió el hecho en cuestión en el artículo 52 del Código Contravencional, lo cierto es que de la lectura de esos actuados se desprende que desde la denuncia misma se hizo referencia a la calificación dañosa otorgada al acontecimiento relacionado con la rotura de las alfombras. En aquella requisitoria, la querella remitió a dicho suceso como parte de una serie de eventos que a su criterio constituirían un hostigamiento hacia ellos, refiriendo puntualmente que éste se vería acreditado en la causa por el delito de daño. Así es que, posteriormente a ella, presentó el requerimiento objeto de impugnación en la presente, en relación a dicha conducta, originalmente agregado a las actuaciones contravencionales.
De este modo, más allá de la circunstancia de que el hecho pueda adecuarse también a las exigencias de la infracción del artículo 52 del Código Contravencional, lo cierto es que la disposición del artículo 15 supedita la posibilidad de ejercer la acción contravencional a la inexistencia en el caso de una figura delictiva, renunciando expresamente el legislador local a la pretensión punitiva en esa materia en tales hipótesis. Por lo tanto, la acción penal seguida al imputado por los sucesos investigados en autos desplaza a la seguida por la contravención consistente en hostigamiento respecto de este suceso, quedando así descartado su doble juzgamiento.

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación presentado por la querella contra la resolución del juez de grado en cuanto dispuso el archivo de la causa y declarar la inconstitucionalidad del artículo 10, último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, con relación a la posibilidad de la querella de actuar tanto de modo autónomo como de forma adhesiva, mucho se ha dicho. Un nuevo análisis de la cuestión me obliga a concluir que no es posible admitir la compatibilidad constitucional de una querella autónoma, no acompañada por la fiscalía.
Parte de la doctrina entiende que existe un derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva, comprendido como un derecho a accionar penalmente.
No comparto esta postura. Recuerdo que el proyecto de ley que originó el actual Código Procesal Penal de la Nación (la ley 23.984) había eliminado al querellante particular en los delitos de acción pública, admitiendo la intervención del damnificado como simple parte civil (conf. Exposición de motivos de Ricardo Levene (h) del proyecto, página XVII de la Separata nº 427 del Boletín Oficial de la Nación, impresa en la 2da. quincena de octubre de 1991).
La manifiesta oposición del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal aunado en ello al Colegio de Abogados de esta ciudad, propalada por todos los diarios de la ciudad, logró que el actual ritual nacional admita la participación del querellante pero meramente adherente, esto es, no autorizado a la persecución autónoma en los casos en los que el fiscal no impulsa la acción penal.
Al menos así, la legislación nacional dejó atrás las demasías del Código de Procedimiento en Materia Penal de la Nación del siglo XIX (aprobado por la ley 2.372 de 1888), que sí autorizaba la persecución de delitos de acción pública al querellante cuando el fiscal no instaba la acción.

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación presentado por la querella contra la resolución del juez de grado en cuanto dispuso el archivo de la causa y declarar la inconstitucionalidad del artículo 10, último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, habiendo solicitado el Ministerio Público Fiscal, quien tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (entre ellos el de aquí tenido por querellante), conforme lo previsto por el artículo 120 de la constitución nacional y 125 inc. 1 de la Constitución de la Ciudad, el archivo de las actuaciones por ser aplicable al caso lo establecido por el artículo 199 inc. d) del Código Procesal Penal, confirmado por la Sra. Fiscal de Cámara, dada la inconstitucionalidad del último párrafo artículo 10 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no corresponde admitir la actuación de manera autónoma de la querella.
Ello así, la posibilidad de la presunta víctima de perseguir en soledad una acción que es considerada por ella como ilícita, de la que ella misma se siente perjudicada, implica trasvasar las implicancias penales, de neto interés público, a la satisfacción individual de la presunta víctima, ello con un tinte vengativo que no es posible soslayar.
La Constitución Nacional no admite la persecución penal particular, dado que la pone a cargo del Ministerio Público Fiscal (arts. 18, 19 y 120).
Debo señalar que, en mi opinión, la víctima y sus intereses deben sí ser especialmente atendidos cuando en los procesos penales seguidos por delitos de acción pública, opta por los mecanismos alternativos de resolución de conflictos que, acertadamente, ha introducido el ritual local. En estos casos resulta enteramente razonable sacrificar el interés general de que se apliquen penas a los autores de delitos de acción pública dando preeminencia a la voluntad del damnificado directo del delito concreto que, antes que una pena, prefiera una solución alternativa, sea esta una disculpa, una reparación patrimonial o el acordar reglas de conducta que impliquen una mejor convivencia futura. Es también un interés general el procurar los mejores métodos en cada caso individualmente considerado para la resolución de los conflictos que obligan a recurrir al derecho penal.

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación presentado por la querella contra la resolución del juez de grado en cuanto dispuso el archivo de la causa y declarar la inconstitucionalidad del artículo 10, último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad.
La Constitución Nacional de 1853 puso fin al orden jurídico virreinal creando un poder judicial autónomo, a diferencia del que integraban los magistrados coloniales, sujetos al arbitrio regio y garantizando el no ser ya juzgado por comisiones especiales ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (conf. art. 18).
El artículo 29 de la misma constitución prohíbe y fulmina de nulidad la concesión de facultades extraordinarias, la suma del poder público, sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.
Y si bien el Código de Procedimiento Penal de la Ciudad no llega a la demasía de permitir a la presunta víctima directamente juzgar al imputado, sí la autoriza a perseguirlo ante los tribunales penales, contra la opinión fiscal jurisdiccionalmente convalidada, persecución criminal que inevitablemente afecta su honra, pudiendo afectar también su libertad personal y su patrimonio.
Por estas razones, la asignación a la querella de la potestad persecutoria autónoma, tal como la establece la última oración del artículo 10 del Codigo de Procedimiento Penal de la Ciudad, resulta contraria a lo previsto por la Constitución Nacional en sus artículos 18, 29 y 120.

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación presentado por la querella contra la resolución del juez de grado en cuanto dispuso el archivo de la causa y declarar la inconstitucionalidad del artículo 10, último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, habiendo solicitado el Ministerio Público Fiscal, quien tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (entre ellos el de aquí tenido por querellante), conforme lo previsto por el artículo 120 de la constitución nacional y 125 inc. 1 de la Constitución de la Ciudad, el archivo de las actuaciones por ser aplicable al caso lo establecido por el artículo 199 inc. d) del Código Procesal Penal, confirmado por la Sra. Fiscal de Cámara, dada la inconstitucionalidad del último párrafo artículo 10 del Código Procesal Penal de la Ciudad, no corresponde admitir la actuación de manera autónoma de la querella.
Desde ya que ello no implica desatender el derecho de la presunta víctima de insistir en su pretensión. Pero podrá hacerlo ejerciendo las acciones civiles que la ley le acuerda, ante la Justicia Nacional en lo Civil de la Ciudad.

En el caso, se encuentra satisfecha la condición de promoción de la acción penal para investigar la presunta comisión de los delitos de amenazas y lesiones (arts. 149 bis y 89 CP).
En efecto, la Defensa plantea que la declaración de incompetencia de este fuero en razón de la materia dispuesta por el Juez de grado, no resulta ajustada a derecho, por cuanto entiende que no se suscita conflicto alguno ya que la denunciante, ex pareja del imputado, ha manifestado expresamente ante la Oficina de Violencia Doméstica su deseo de no instar la acción penal. Así, la resolución en crisis, desoye la decisión de la propia víctima en el caso de un delito dependiente de instancia privada.
Ello así, si bien la denunciante, en oportunidad de radicar la denuncia ante la Oficina de Violencia Doméstica, expresamente dijo que no tenía intención de instar la acción penal, ésta ha sido posteriormente instada por la damnificada. Ello, pues en consonancia con lo establecido en el artículo 72 del Código Penal, concurrió a Sede Fiscal y relató pormenorizadamente el suceso ocurrido.
Asimismo, en las causas Nº 28863-00-CC/2011 “Rodríguez, Marina Estela s/ inf. art. 52 CC”, rta. el 19/04/2012 y Nº 7310-00-CC11 “Benítez, Cristóbal s/ inf art. 52 CC Apelación”, rta.: 06/06/2011, sostuvimos que “la denuncia en los delitos de instancia privada (aplicable también a las contravenciones) no está sometida a términos rígidos y sacramentales. Así se ha afirmado que la demostración de la voluntad de la víctima de instar la acción penal en los supuestos del artículo 72 del Código Penal, no exige fórmulas sacramentales, por lo que debe considerarse suficientemente idónea a tal efecto la voluntad de la damnificada de que se lleve adelante la investigación´” (con cita de CN Cas. Penal, sala I, “B.N.G.”, La ley online, AR/JUR/10048/2008).

Decir que se va a llevar adelante una acción penal no constituye, en modo alguno, la figura de amenazas (art 149 bis CP). En tal sentido, cabe recordar que “Por injusta se entiende que el mal amenazado no tiene que ser soportado por la víctima a raíz de una imposición legal… no resultando injusto el anuncio del ejercicio legítimo de un derecho", o dicho de otra manera, siendo “justas todas las amenazas de causar un daño de los que ampara el derecho, tanto penal como civil” (D´alessio, Ob. Cit. Pág. 498). Ello así, la posibilidad de efectuar una denuncia se encuentra al alcance de cualquier persona que se entienda afectada por una conducta delictiva llevada a cabo por otra.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de falta de acción.
En efecto, de la compulsa de las actuaciones surge que la denunciante en autos reiteró en diversas oportunidades su voluntad de no instar la acción penal por las lesiones provocadas por el imputado. Así se manifestó al formular la denuncia ante la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y también cuando compareció ante el Equipo Fiscal.
Así las cosas, la mujer víctima de violencia de género presenta, en casi la totalidad de los casos, una relación de sujeción respecto de aquella persona que perpetra la violencia. Ello hace que muchas veces deba suplirse su voluntad por parte de las autoridades públicas pues sus manifestaciones se encuentran viciadas por las características de dichos vínculos de dominación. Pero este criterio no puede aplicarse en todos los casos. No puede suplirse siempre la voluntad de la mujer, pues de esta forma se la estaría convirtiendo en un objeto de tutela y así reafirmando un estereotipo que precisamente, mediante la incorporación de una perspectiva de género, se pretende combatir.
Por tanto, la manifestación reiterada de la denunciante en cuanto no desea instar la acción penal por el delito de lesiones constituye un límite infranqueable a la persecución estatal, motivo por el cual corresponde archivar las presentes actuaciones respecto a este hecho.

En el caso, corresponde sobreseer a los imputados.
En efecto, el examen de la subsistencia de la acción penal resulta previo a cualquier otro, pues la posible afectación del plazo razonable en cada caso concreto (en tanto supone la vulneración de las garantías del sujeto pasivo de la persecución estatal, así como también un avasallamiento de los límites materiales temporales del ejercicio del ius puniendi), constituye una cuestión de orden público que debe ser declarada preliminarmente y de oficio, produciéndose de pleno derecho.
La cuestión adquiere especial relevancia tras la reforma constitucional de 1994. En efecto, la incorporación a la Constitución Nacional de los principales tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional ha contribuido a reforzar la idea de que la puesta en tela de juicio del estado de inocencia por obra de la persecución penal no puede durar más allá de cierto término, porque la persistencia temporal del proceso, sin una decisión definitiva, implica un desconocimiento práctico del principio.
Ello así, en el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas se halla implícito el principio de celeridad que es, por otra parte, consecuencia de la limitación de derechos que genera el proceso penal para las personas que se ven afectadas en él. Pero no sólo se trata de un principio de protección del/a inculpado/a, sino también de un principio práctico del proceso penal, pues toda pérdida de tiempo corre, por el debilitamiento de la prueba, sobre todo testifical, contra la finalidad de un proceso orientado a la verdad de la reconstrucción del hecho y al restablecimiento pronto de la paz jurídica (cfr. BACIGALUPO, Enrique, El debido proceso penal, ed. Hammurabi, Bs. As., 2005, pág. 87).

En el caso, corresponde sobreseer a los imputados.
En efecto, la norma adjetiva que regula el plazo para el desarrollo de la investigación penal preparatoria, prevista en los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, constituye una limitación temporal que el/la legislador/a instituyó para evitar dilaciones indebidas y así agilizar un proceso que, por su naturaleza, debe ser acotado y reaccionario de la morosidad judicial. Se intenta, de esta forma, garantizar un plazo razonable de duración del proceso (específicamente de la investigación preliminar al juicio), pilar del derecho a ser juzgado/a del modo más rápido posible, reconocido en el bloque constitucional.
Ello así, teniendo en cuenta que el artículo 104 establece que el plazo de tres meses debe comenzar a correr a partir de la “intimación de los hechos”, resulta prioritario precisar el alcance de dicho concepto.
En igual sentido, es dable afirmar que “intimación del hecho” en los términos del artículo referido, debe entenderse la primera convocatoria al imputado a fin de recibirle declaración a tenor del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ya que tal inteligencia resulta coherente con una interpretación armónica de las normas que rigen en materia penal, en tanto el artículo 67 inciso b del Código Penal establece como una de las causales de interrupción de la prescripción “El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado”.
No es posible entonces, cuando la persona imputada ha sido individualizada, dejar en manos del arbitrio del investigador público el tiempo de duración de la instrucción penal preparatoria, más aún cuando se llevan a cabo medidas que coartan los derechos fundamentales de los acusados.
En efecto, tanto desde el 30 de mayo de 2013, fecha de la convocatoria a presentarse en sede fiscal de algunos imputados, como desde el 2 de julio de 2013, fecha de la citación del segundo grupo de imputados a declarar en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aireslo cierto es que a la fecha ha transcurrido holgadamente el plazo previsto en los artículos 104 y 105 ya referenciados, por lo que, no habiéndose requerido oportunamente el juicio ni solicitado prórroga del plazo respectivo, la investigación penal preparatoria se encuentra agotada para el Ministerio Público Fiscal en las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde sobreseer a los imputados.
En efecto, tanto desde el 30 de mayo de 2013, fecha de la convocatoria a presentarse en sede fiscal de algunos imputados, como desde el 2 de julio de 2013, fecha de la citación del segundo grupo de imputados a declarar en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires lo cierto es que a la fecha ha transcurrido holgadamente el plazo previsto en los artículos 104 y 105 del referido Código, por lo que, no habiéndose requerido oportunamente el juicio ni solicitado prórroga del plazo respectivo, la investigación penal preparatoria se encuentra agotada para el Ministerio Público Fiscal en las presentes actuaciones.
Más allá de las diferencias poco sustanciales entre una y otra convocatoria, en rigor, ambas constituyen un acto mediante el cual el órgano estatal encargado de la persecución penal de los delitos señala en forma inequívoca a los destinatarios como sujetos investigados o perseguidos por aquél; en un caso, cita a la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad y en el otro, al especificárseles la necesidad de que al presentarse cuenten con asistencia técnica, los coloca en el lugar de imputados, deviniendo imperativo la intimación del hecho enrostrado.
Es entonces desde tales convocatorias que comienza el estado de incertidumbre propio de quien se encuentra sometido a proceso penal, circunstancia que no puede extenderse, conforme lo postulado anteriormente, más allá de un “plazo razonable”.

En el caso, no asiste razón al actor en cuanto se agravia porque el juez de grado no ha considerado la existencia de actos suspensivos de la prescripción, conforme entiende que lo fueron sus presentaciones en la causa penal.
En este caso, en referencia al fallo “Cardo L. Burnichon de las Heras c/ Herrera de Noble s/ daños y perjuicios” (del 22/5/89, Cámara Civil, sala G), el propio recurrente citó: “si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil…”.
Al respecto, tal como surge de la propia cita de jurisprudencia referida en el párrafo anterior, la suspensión a la que se refiere el artículo 3982 bis del Código Civil opera si la víctima del ilícito se constituyó como querellante en sede penal, lo que no ha ocurrido en el caso. En este sentido, las presentaciones efectuadas por el actor en la causa penal, se dirigieron a requerirle al magistrado la restitución temporal de la licencia, solicitudes que el juez rechazó por considerar improcedentes y por escapar a sus facultades.

En cuanto a la necesidad de aguardar la sentencia penal para iniciar la acción civil, resulta oportuno recodar lo postulado en el plenario “Natkemper Alberto c/GCBA s/Revisión Cesantías o Exoneraciones”, expte. RDC 630/0, pronunciado por esta Cámara el 10/9/07, en el que se discutía la aplicación del artículo 1101 del Código Civil por lo que resulta útil lo allí expresado en cuanto a que “[…] de la regla consagrada por el Código Civil, en su artículo 1101, que recepta en forma expresa el instituto de la prejudicialidad penal. La referida norma establece, en lo que aquí interesa, que `[s]i la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal...´
Por otra parte, el aspecto concerniente al alcance de la suspensión que se deriva de la coexistencia de ambos procesos constituye una temática superada en la actualidad. Esta última, tomando como punto de partida la formulación originaria del texto del Código Civil (“...no habrá delito...”), propiciaba impedir la promoción -y, consiguientemente, el trámite- de la causa civil antes del pronunciamiento en sede penal, por cuanto ello implicaría hacer avanzar un procedimiento dispendioso e inútil y una doble actividad probatoria sobre el mismo objeto (postura que contaba con la adhesión de Machado, De Gásperi y Biblioni)” .
En suma, el artículo 1101 del Código Civil “suspende” el pronunciamiento de la sentencia civil hasta que exista resolución en sede penal, más no el trámite de la causa.

En el marco de un hecho delictivo que encuadraría, prima facie, en el delito de lesiones simples previsto por el artículo 89 del Código Penal, cabe aclarar que no existe la posibilidad de que el mismo configure la contravención de pelea (prevista y reprimida por el artículo 51 del Código Contravencional) dado que no existe concurso ideal entre delito y contravención, y que la acción penal desplaza a la Contravencional de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley Nº 1472, por lo que no corresponde continuar con la investigación por la presunta contravención de pelea.

No existe concurso ideal entre delito y contravención dado que la acción penal desplaza a la contravencional de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley Nº 1472

El artículo 256, inciso 1°, establece que: "Se tendrá por desistida la acción privada cuando el/la querellante o su mandatario no instan el procedimiento durante treinta (30) días”.
Al respecto, se ha dicho que “desistir” significa abandonar la instancia o la acción en un proceso ya iniciado. Esta interrupción o apartamiento facultativo y voluntario puede concretarse de un modo expreso o tácito. Nos encontramos frente a uno de carácter expreso, cuando por escrito, o durante en el curso de las audiencias de conciliación o de debate, el acusador particular exterioriza tal decisión. Por otro parte, lo será de un modo tácito, cuando mediante un comportamiento omisivo –que la norma se encarga de describir mediante tres supuestos diferentes- la ley presume la voluntad del accionante de desinteresarse de la acción penal ya iniciada.

El delito constitutivo de lesiones leves agravadas por el vínculo (artículo 92, en función de los artículos 89 y 80 inc. 1° del Código Penal) escapa de la esfera de las acciones dependientes de instancia privada previstas para los delitos que taxativamente enumera el artículo 72 del Código Penal. Así, la norma en cuestión se refiere a lesiones leves, sean dolosas o culposas, por lo que no corresponde incluir la figura agravada en aquellas que se requiere la iniciativa de la víctima.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del decreto de determinación de los hechos y de los actos dictados en consecuencia.
En la presente causa, se acusa al imputado de las presuntas amenazas y lesiones leves ocasionadas como consecuencias de los golpes que le habría propinado a la denunciante.
La Magistrada de grado sostuvo que la damnificada manifestó expresamente en dos oportunidades su negativa a instar la acción penal en relación a las lesiones y que no se encuentran dadas en el caso las razones excepcionales de seguridad o interés público del inciso 2° del artículo 72 del Código Pena para que el Fiscal inste de oficio la acción.
Sin perjuicio de ello, de la lectura de las presentes actuaciones surge que si bien en la denuncia efectuada en la Oficina de Violencia Doméstica la víctima manifestó que por el momento no quería instar la acción penal, lo cierto es que la acción ha sido posteriormente instada pues compareció a la Fiscalía y relató pormenorizadamente los hechos.
Asimismo, no puede dejar de mencionarse que del informe adjunto en el expediente surge que la víctima, se encuentra inmersa en un “Ciclo de Violencia” que posiblemente se encuentre naturalizada por la pareja, y que en atención a las implicancias que conllevan este tipo de dinámicas, no puede inferirse que su voluntad no se encuentre viciada.
Por lo tanto, la conducta se encuentra en condiciones operativas de ser investigada toda vez que la acción ha sido instada por la presunta víctima, a través de su declaración testimonial.

No es necesario que se evoque formalmente la palabra “insto” la acción por parte de quien denuncia para que la causa pueda ser investigada, sino que tal intención se puede presuponer de la voluntad de denunciar y del resto de su comportamiento durante del proceso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del decreto de determinación de los hechos y de los actos dictados en consecuencia.
En efecto, el titular de la acción encuadró los sucesos en las figuras de amenazas simples agravadas por el uso de arma y lesiones leves dolosas calificadas por el vínculo –arts. 149 bis, primer párrafo, segundo supuesto y 92, en función de los artículos 89 y 80 inc. 1°, del CP–.
Ello así, la Fiscalía precisó, por último, que con relación al maltrato físico padecido por la denunciante impulsaría “de oficio la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 72, inciso 2º, del Código Penal, pues en este caso median razones de interés público que lo habilitan, esto es, el alto grado de vulnerabilidad de la denunciante que inclinó a profesionales de la Oficina de Violencia Doméstica a catalogar esta situación como de "alto riesgo" en contexto de violencia de género. Ello de conformidad con lo establecido en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), así como también la Ley N° 26.485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y la Ley N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar.
Así las cosas, los hechos materia de este proceso pueden ser calificados como actos de violencia contra la mujer en los términos de la normativa citada.
En este contexto, la decisión de la "A-quo" de declarar la nulidad del decreto de determinación de los hechos y de los actos dictados en su consecuencia, por cuanto impulsa de oficio la investigación del delito de lesiones leves no luce ajustada a derecho, pues no ha valorado debidamente las mentadas reglas y no ha tenido en cuenta que de las disposiciones en juego surge inequívocamente el deber del Estado de perseguir y sancionar hechos de la naturaleza de los aquí investigados.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso apartar a la querella.
En efecto, consideramos que la formulación de la acusación con deficiencias formales realizada por la acusación privada no apareja el desistimiento tácito de su rol procesal, en tanto no sólo su declaración deviene prematura en este estadio a resultas de lo que pueda suceder en la siguiente fase del proceso, sino que además ese supuesto no se encuentra previsto como causal de abandono de la acción, conforme el artículo 14 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En este sentido, no resulta de aplicación el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Del’Olio, Edgardo Luis y Del’ Olio, Juan Carlos s/ defraudación por administración fraudulenta” (rto.: 11/7/2006). En el marco de ese proceso la querella había omitido la presentación del requerimiento de elevación a juicio, haciéndolo sí la Fiscalía. El Máximo Tribunal resolvió que el querellante había perdido la posibilidad de integrar en el transcurso del debate la acusación no formulada previamente, la facultad de alegar y de solicitar la imposición de una pena, pero ello no implicó el apartamiento de la querella, sino más bien la pérdida de los derechos procesales vinculados al acto precluido.
Desde esta óptica, admitir la separación del rol de querellante en este caso importa una creación pretoriana de un supuesto de desistimiento tácito de la querella no previsto por el legislador para los delitos de acción pública. Sucede que en la hipótesis de haberse omitido formular el pertinente requerimiento de elevación a la etapa del debate, la separación del acusador particular por tal motivo opera como una suerte de sanción frente a una supuesta falta de interés en llevar adelante la pretensión punitiva; situación ésta que claramente difiere de la traída a conocimiento y decisión del Tribunal en la que la querella, aunque de manera inválida, sí ha presentado aquella pieza procesal que, por tales razones, generó una declaración de nulidad a su respecto que, como tal, eventualmente puede llegar a ser subsanada cumpliendo con las exigencias legales del caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución y declarar la prescripción de la acción penal y sobreseer al imputado.
En efecto, la Jueza de grado ante la solicitud de prescripción efectuada por la Defensa, soslayó la audiencia prevista en el artículo 197 del Código Procesal Penal y además rechazo la prescripción, pese a que la propia Fiscalía había solicitado que se declare extinguida la acción penal.
En un sistema acusatorio como el que rige en la Ciudad, la acción penal se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal y atento la independencia funcional de éste, se torna inconstitucional cualquier ley o acto que pretenda sujetar al/a titular de esa acción a otra autoridad, invalidando cualquier instrucción o directiva vinculada a su competencia procesal.
Así, se encuentran delimitadas las funciones entre el/a titular de la acción y el/a juez/a del proceso, que debe actuar como juez /a de garantías. La intervención de un/a magistrado/a supone, o bien necesidad de resolver una contradicción o bien el resguardo de garantías de las garantías de la persona sometida a proceso.
En consecuencia, cuando el/la titular de la acción decide no proseguir con la persecución, el/la titular del órgano jurisdiccional no puede apartarse de dicha resolución, menos en desmedro de los intereses de la persona imputada.
Ello así, la Jueza "a quo" adoptó una postura propia del sistema inquisitivo, atribuyéndose facultades que no le competen y que tiene vedadas por imperativo constitucional, por lo que su decisión debe ser revocada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de acción por falta de legitimación de la querella.
En efecto, el reconocimiento constitucional del derecho a la acción, permite afirmar que el particular damnificado tiene el derecho de constituirse como parte querellante, impulsar el procedimiento, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir, todo lo que debe ser interpretado de la forma más amplia posible para no coartar el ejercicio pleno de la acción (conf. Cevasco, Luis “La querella y el ejercicio de la acción” en Revista Doctrina Judicial, pag. 4).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el derecho de la víctima al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, en el fallo Santillán (fallos 321:2021), en el sentido que todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional sea que actúe como acusador o acusado, como demandado o demandante; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución, puesto que ella garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada en un juicio previo llevado en legal forma, cualquiera sea la del procedimiento (Fallos 268:266; 297:491; 321:3322 entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de acción por falta de legitimación de la querella.
En efecto, el derecho constitucional a la acción consagrado a las víctimas por el artículo 4 de la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, (Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985) ha sido receptado normativamente en el ámbito local, tanto en materia penal como en lo contravencional, teniendo cada sistema procesal una regulación específica, lo que impide la aplicación supletoria de las reglas contenidas en el Código Procesal Penal al régimen contravencional.
En el artículo 15 bis de la Ley de Procedimiento Contravencional el Legislador reguló un régimen específico en la materia, más laxo que en lo penal. En efecto, dicha norma establece que “…podrán ejercer la acción contravencional como querellantes hasta su total finalización y una vez constituidas serán tenidas como parte para todos los actos del proceso”.
Si bien el Legislador redactó la norma contravencional de modo casi idéntico al de la procesal penal, omitió expresamente expedirse respecto del plazo de constitución de la querella.
De allí que realizar una interpretación restringiendo derechos a la querella/víctima afectaría su derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 25 Convención Americana de Derechos Humanos), máxime cuando es la víctima la única que posee el derecho subjetivo a la acción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó a los encausados por el delito de lesiones en riña.
La Defensa se agravia al entender que la presente es un delito de acción privada y que la víctima no instó la acción penal.
Sin embargo, conforme lo dictaminó el Fiscal de Cámara el tipo del artículo 96 del Código Penal no es de los dependientes de instancia privada, pues de la lectura del artículo 72 del mismo Código se vislumbra que no se incluyó dicha figura en su redacción por voluntad del Legislador.
Como la ley no hace ninguna distinción, se entienden incluídas todas las lesiones leves: las dolosas (artículo 89 del Codigo Penal), las culposas (artículo 94 del Codigo Penal) y hasta algunas agravadas (artículo 92del Codigo Penal) , pero de ningún modo las lesiones en riña por más que se traten de lesiones leves, pues dicha conducta encuadra en el tipo previsto en el artículo 96 el cual resulta por demás diferente a los mencionados con anterioridad.
La acción del delito imputado no depende de instancia privada.
Sin perjuicio de ello, aun asistiendo razón a la Defensa, el caso se originó con la denuncia de la víctima ocasión en la que manifestó que deseaba instar la acción penal, ratificó la denuncia, aportó prueba y en todo momento mostró su interés y voluntad en colaborar en el desarrollo del proceso. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza)

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Oficial contra la resolución de grado que, al suspender el proceso a prueba, impuso a la encausada como una de las pautas de conducta la de realizar un total de ciento cuarenta (140) horas de tareas comunitarias.
En efecto, respecto a la cuestión del plazo por el que se otorgó la suspensión del juicio a prueba, se trata de una pauta que determina el Juez - en ejercicio de su facultad discrecional-, atendiendo como único límite la propuesta formulada por el Fiscal, titular de la acción penal pública, en razón del principio acusatorio vigente en el procedimiento de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia en favor de la Justicia Nacional.
Se le atribuye al encartado el haber ingresado en la vivienda de su ex pareja, haber tomado un cuchillo y expresarle a la aquí denunciante: "Te voy a matar, yo también me voy a matar, vos me estás engañando con otro”. Acto seguido, la habría tomado del cabello y a raíz de intensos forcejeos, ambos habrían caído sobre una cama y el acusado le habría efectuado a la víctima dos puñaladas en su pierna derecha, una en la izquierda y otra en la palma de su mano derecha.
Los hechos fueron encuadrados por la Fiscalía como constitutivos del delito de homicidio agravado en grado de tentativa (art. 80, inc. 1 y 11, CP) y, alternativamente, en la figura de lesiones agravadas (arts. 89, 92 CP), amenazas (art. 149 bis CP) y violación de domicilio (art. 150 CP).
La Defensa entiende que, aunque se optara por subsumir la conducta en el tipo penal del artículo 89 del Código Penal (con la agravante del art. 92 CP), tampoco se daría en el caso un interés público que permitiera perseguir penalmente la conducta de su asistido sin que la presunta víctima instara la acción.
Ahora bien, con respecto a la falta del requisito de procedibilidad del artículo 71 del Código Penal, respecto de las lesiones, consideramos que aquí existe un contexto de violencia de género que habilita la aplicación de la excepción prevista en el artículo 72 del mismo cuerpo normativo. En el caso concreto se cumplen las circunstancias exigidas por el artículo 1° de la “Convención de Belem do Pará”—que tiene jerarquía Constitucional de conformidad con la ley 24.632— en las que dispone que “para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
En este sentido, existe un interés público del Estado argentino consistente en erradicar y prevenir la violencia contra la mujer que hace ceder toda exigencia que obstaculice las investigaciones de este tipo de hechos, tal como sucede en el presente caso.

En un sistema acusatorio, la acción penal se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, y atento la independencia funcional de éste, se torna inconstitucional cualquier ley o acto que pretenda sujetar al titular de esa acción a otra autoridad, invalidando cualquier instrucción o directiva vinculada a su competencia procesal.
Esta independencia, que tiene rango constitucional por ser una directa derivación del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires debe entenderse, prescindiendo de indicaciones y mucho menos de órdenes sobre cómo llevar adelante la acción penal.
A partir de tal postulado, están claramente delimitadas las funciones entre el titular de la acción y el Juez del proceso, que debe actuar como Juez de garantías.
La intervención de un Juez supone, o bien necesidad de resolver una contradicción, o bien el resguardo de garantías desde un punto de vista distinto del que están las partes.

En el caso, corresponde revocar la resolución atacada, en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de litispendencia y, en consecuencia, archivar esta actuación en la que ha sido desplazado el ejercicio de la acción contravencional por la persecución penal actualmente en curso.
El objeto procesal de estas actuaciones, la conducción con una mayor cantidad de alcohol en sangre que la permitida, concurre en forma ideal con el delito lesiones culposas ocasionadas a la pasajera que con él viajaba.
Por dichos delitos, el juez instructor consultado por el personal policial que previno ordenó su detención, estudios sobre su persona y el secuestro del vehículo que conducía, entre otras medidas. Al día siguiente de la detención, se ordenó archivar la causa al no haber sido instada la acción penal.
Habiendo sido iniciado por prevención un proceso penal, simultáneamente por la misma conducta aquí perseguida contravencionalmente, rige en el caso el artículo 15 del Código Contravencional establece que el ejercicio de la acción penal, en el caso del concurso ideal, desplaza al de la acción contravencional.

En el caso, corresponde declarar extinguida la acción contravencional y sobreseer al imputado por conducir con mayor cantidad de alcohol en sangre del permitido ocasionando lesiones culposas, conforme lo previsto por el artículo 15 del Código Contravencional.
En efecto, frente a la concurrencia de lesiones culposas (artículo 94 del Código Penal) ocasionadas durante una conducción con alcohol en sangre (reprimida por el artículo 114 del Código Contravencional (según texto consolidado por la Ley N° 5.454) nos encontramos ante una única conducta que se subsume en dos figuras simultáneamente, en una figura penal y contravencional.
Las presuntas Iesiones que se habrían ocasionado configuran una unidad de acción con la conducta contravencional aquí investigada, la conducción riesgosa.
La conducción en dicho estado no es anterior al siniestro que se investigó en el fuero correccional, sino que es la que provocó el siniestro, que motivó la intervención policial y judicial, configurando en definitiva un concurso ideal.
Ello así, conforme el artículo 15 del Código Contravencional, al haberse iniciado la causa penal por lesiones, con intervención de un Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional, se ejerció la acción penal y se desplazó así el ejercicio de la acción contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al imputado en calidad de autor penalmente responsable del delito de lesiones en riña (de carácter leve).
La Defensa solicitó se anule la sentencia por haberse condenado a tres personas contra las cuales no se instó la acción penal vulnerándose el principio de legalidad y congruencia afirmando que el delito de lesiones leves es dependiente de instancia privada.
Sin embargo, el artículo 72 del Código Penal, que establece qué delitos son dependientes de instancia privada, es claro al no incluir a las lesiones en riña entre ellos.
A mayor abundamiento, si la confusión defensista se hubiera originado en el hecho de que el artículo aludido menciona a las lesiones, no puede perderse de vista que, seguidamente, la norma prevé la oficiosidad de aquellos casos en los que medien razones de seguridad o interés público.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado mediante la cual resolvió rechazar el pedido de convalidación en los términos del artículo19 inciso D) y 22 de la Ley Procesal Contravencional y dispuso la devolución de los presentes actuados a esta sede Fiscal para que se proceda a su archivo (artículo 15 y 114 del Código Contravencional; artículo 6 Contravencional y artículo 94 del Código Penal).
En efecto, no se advierte la afectación a la garantía del "ne bis in ídem", máxime teniendo en cuenta que en el caso, tal como surge de la certificación obrante en las presentes actuaciones, el damnificado en el marco de la investigación en sede nacional, no instó la acción penal por el hecho de fecha 15 de mayo de 2018 (de conformidad con lo que resolvió al fallar in re: "Burgos, William Eduardo s/ 111 CC", Causa N° 13624/2017-0, rta. 23/2/18).
Por ello, corresponde revocar la resolución recurrida en cuanto consideró aplicable al caso lo dispuesto por el artículo 15 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó el acuerdo de suspensión del juicio a prueba y, en consecuencia, disponer la devolución de las actuaciones a la Fiscalía interviniente para que proceda a su archivo.
Para así resolver, el Juez de grado tuvo en consideración las previsiones del artículo 15 del Código Contravencional de la Ciudad, afirmó que la contravención atribuida al imputado (art. 114 CC CABA - Texto consolidado Ley N° 5.666) fue constatada concomitantemente con las presuntas lesiones. Indicó que no es posible efectuar un desdoblamiento de la conducta contravencional que se investiga, la que concurría en forma ideal con el delito de lesiones, investigado ante la justicia criminal, por tratarse de una unidad de acción.
Ahora bien, de acuerdo con la descripción de los hechos, el objeto de este proceso lo constituye un único comportamiento susceptible de ser subsumido en dos tipos legales. Así, el imputado habría colisionado su rodado al conducir con mayor cantidad de alcohol en sangre que la permitida contra un vehículo estacionado, lo que produjo lesiones leves tanto al encausado como a quien lo acompañaba.
Así las cosas, el supuesto particular de concurrencia ideal entre delito y contravención halla expresa regulación en el artículo 15 del Código Contravencional de la Ciudad, que dispone que es el ejercicio de la acción penal el que desplaza al de la contravencional. En la medida en que no se ejerza la primera, no se desplaza la segunda.
Sentado ello, y tal como ha sostenido la Fiscalía en su escrito de apelación, esta circunstancia no se verifica en el caso concreto. Conforme surge de la certificación en autos, la acción penal no ha sido ejercida. La Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional dispuso el archivo de la causa seguida contra el imputado, por no haberse instado la acción (cfr. art. 72, inc. 2º, CP), instar la acción penal constituye un requisito previo al ejercicio de la acción en el caso de que el hecho fuere calificado como lesiones imprudentes leves.
Por esta razón, dado que no se ha ejercido la acción penal, corresponde hacer lugar a lo peticionado por el fiscal y revocar la resolución impugnada en cuanto ha sido materia del recurso.

La exigencia de asistencia letrada al particular damnificado que quiera ser parte en el proceso, conforme lo establece el artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad, trae como única consecuencia un mejor tratamiento del conflicto denunciado.
Dicha exigencia, lejos de afectar negativamente al damnificado, le garantiza un mejor tratamiento del conflicto que expone ante la justicia, garantizándole un ejercicio eficiente de su derecho de defensa -entendido en sentido amplio-, que de otra manera se vería dificultado a ejercer por no contar con los conocimientos técnicos que el tratamiento judicial exige.
A su vez, le permite continuar con el ejercicio de la acción penal de los delitos de acción pública en los que el titular de aquella, Ministerio Público Fiscal, archive el caso por alguna de los criterios de oportunidad que prevé nuestra ley de procedimiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad.
La pretensa querella centra sus agravios en la inconstitucionalidad de la norma que dispone la obligatoriedad del patrocinio letrado de la acusación privada (art. 11 CPPCABA), en base a que atento al estado de indigencia que sufriría, no puede hacer frente a dicha exigencia, lo cual la deja afuera del proceso. En virtud de ello, solicitó se le asigne patrocinio letrado gratuito, pues la asesoría jurídica que presta la Defensoría General no resulta suficiente para dar cumplimiento al requisito de asistencia letrada obligatoria.
Ahora bien, así como la constitución de la querella es un derecho del particular damnificado, y la asistencia letrada un deber legal, podría considerarse contradictorio que la víctima que no cuente con las posibilidades económicas de afrontar los honorarios de un abogado matriculado se vea imposibilitada de ejercer su derecho de acceso a la justicia por tal motivo. Ello afectaría el derecho de igualdad ante la ley, y el de no discriminación, pues la misma norma que reglamenta su intervención, la priva de ella en determinados casos por características propias del interesado.
Sin perjuicio de lo expuesto, en nuestro sistema interno, si bien es cierto que el Código Procesal Penal local no prevé expresamente un asesoramiento letrado gratuito para la víctima que quiera constituirse en querella, lo cierto es que ello no implica por sí un agravio constitucional.
Existen alternativas que salvaguardan los derechos que consideran agraviados los damnificados las cuales fueron expresamente previstas por el Estado como el servicio prestado por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y la Universidad de Buenos Aires.
Ello así, efectivamente el damnificado que quiera intervenir en el proceso como querella tiene el derecho a hacerlo, y su situación de vulnerabilidad económica no es en la actualidad un impedimento para el ejercicio de dicho derecho.

A los efectos de determinar la unidad o pluralidad entre dos conductas no resulta relevante la diferencia entre los bienes jurídicos protegidos por distintas figuras.
El supuesto particular de concurrencia ideal entre delito y contravención halla expresa regulación en el artículo 15 del Código Contravencional de la Ciudad, que dispone que el ejercicio de la acción penal desplace el de la contravencional. Al respecto, el referido artículo es claro cuando se refiere al desplazamiento del ejercicio de la acción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de cosa juzgada.
La Defensora Oficial del presunto contraventor manifestó que el supuesto hecho por el cual se inicia la presente causa contravencional (art. 114 CC CABA), resulta ser una conducta inescindible de la investigada oportunamente en la Justicia Nacional, en la que se resolvió sobreseer al encartado por el delito de lesiones tipificado en el artículo 94 del Código Penal.
Así las cosas, en principio, al tratarse en autos de un concurso ideal, el ejercicio de la acción penal desplazaría el de la contravencional (cfr. art. 15 CC CABA).
Sin embargo, en Sede Nacional, el Judicante sobreseyó a los acusados atento que no obtuvo elementos objetivos que permitan atribuirles haber violado algún deber de cuidado, y que producto de dicha violencia, se produjeran los resultados lesivos.
Por tanto, lo resuelto por el Juez Nacional no colisiona con el principio de "ne bis in idem", ni con lo regulado en el artículo 15 del Código Contravencional de la Ciudad, en virtud de que es el "ejercicio" de la acción penal lo que desplaza el de la acción contravencional correspondiente. En la medida en que no se ejerza la primera, no se desplaza la segunda.
En este caso, si bien se hizo uso de la acción penal —lo que desplazó a la contravencional—, luego dejó de llevarse adelante —en la medida en que la causa del sobreseimiento fue la falta de prueba respecto del hecho concreto de las lesiones— y esto habilitó nuevamente la acción contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado que rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de juicio, en la presente causa iniciada por conducir bajo los efectos de estupefacientes (artículo 114 según texto ley consolidado por Ley Nº 5.666).
De la lectura de las constancias de la causa surge que, el Fiscal acusó al imputado por el hecho consistente en conducir un motovehículo bajo los efectos de estupefacientes, circunstancia en la cual ocurrió un accidente de tránsito. En virtud de ello, se inició un sumario en la justicia correccional por lesiones culposas y otro en este fuero por la contravención de conducir bajo efectos de estupefacientes.
La Defensa se agravió por considerar que el requerimiento de juicio, no se encontraba debidamente fundado; en cuanto estaba basado en hechos de la causa que tramitaba en la justicia nacional (por lesiones culposas), en la que su defendido había sido sobreseído. Asimismo, sostuvo que resultaba aplicable al caso el artículo 15 del Código Contravencional, por el cual, el ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional.
Sin embargo, no se presenta en el caso el supuesto del artículo 15 del Código Contravencional que habilite el desplazamiento de la acción contravencional a favor de la penal. En este sentido, la norma contravencional que en este legajo se imputa protege el bien jurídico "seguridad pública en el tránsito", en tanto pretende evitar que las personas conduzcan sus rodados bajo los efectos del alcohol o bajo la acción de otras sustancias que disminuyan su aptitud para hacerlo.
Sin embargo, ello no excluye la posibilidad de que el sujeto realice otras conductas que a la postre podrían configurar ilícitos penales. Este sería el supuesto de autos, en tanto se verifican dos comportamientos perfectamente escindibles entre sí, por cuanto uno de ellos debe ser analizado en la órbita de la justicia contravencional, y el otro fue encuadrado "prima facie" en el tipo descrito en el artículo 94 del Código Penal, cuya investigación debe proseguir en la justicia correccional. En virtud de ello, la suerte que haya corrido el proceso que tramitó en la justicia correccional, no tiene efectos en éste, pues aquel tuvo un objeto procesal diferente al que aquí se investiga.
Ello así, el requerimiento de elevación a juicio cumple con los requisitos que el artículo 46 de la Ley de Procedimiento Contravencional exige para su validez (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto no hizo lugar al planteo de cosa juzgada, en la presente causa iniciada por conducir con mayor cantidad de alcohol en sangre del permitido o bajo los efectos de estupefacientes (artículo 111 del Código Contravencional).
De la lectura de las constancias de la causa surge que el imputado habría colisionado su rodado al conducir con mayor cantidad de alcohol en sangre que la permitida contra el vehículo que conducía la víctima, lo que le produjo lesiones leves. A raíz del suceso, tomó intervención la Justicia Nacional por el delito de lesiones imprudentes y la Fiscalía del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas de esta Ciudad, que subsumió el hecho en la contravención prevista en el artículo 114 del Código Contravencional.
La Defensa planteó excepción de cosa juzgada. Adujo que la justicia nacional resolvió absolver al imputado -en orden al delito de lesiones- y que, al resultar aplicable el artículo 15 del Código Contravencional, correspondía declarar la extinción de la acción penal y el sobreseimiento de su asistido, a fin de no vulnerar el principio ne bis in idem.
En efecto, el supuesto particular de concurrencia ideal entre delito y contravención halla expresa regulación en el artículo 15 del Código Contravencional, que dispone que el ejercicio de la acción penal desplaza el de la contravencional.
Sin embargo, esto no se verifica en el caso concreto, pues de acuerdo con lo que surge del legajo, la acción penal por lesiones imprudentes ya fue ejercida. En este sentido, la Justicia Nacional resolvió sobreseer al acusado por falta de pruebas, pero dejó fuera de estas consideraciones la contravención que se investiga en este fuero.
Ello así, es el ejercicio de la acción penal lo que desplaza el de la acción contravencional correspondiente. En la medida en que no se ejerza la primera, no se desplaza la segunda. En este caso, si bien se hizo uso de la acción penal -lo que desplazó a la contravencional-, luego dejó de llevarse adelante -en la medida en que la causa del sobreseimiento fue la falta de prueba respecto del hecho concreto de las lesiones- y esto habilitó nuevamente la acción contravencional. Por ello, no existe contradicción alguna con lo regulado en el artículo 15 del Código Contravencional.

Si bien la justicia local tiene competencia en ambas materias, tanto en la penal como en la contravencional, ello no implica que esté prevista la investigación conjunta de hechos que tienen una naturaleza jurídica diferente, que cuentan un régimen jurídico distinto y que son escindibles.
Dicha situación no se encuentra prevista en el ordenamiento legal. El legislador previó el desplazamiento de la acción contravencional ante el ejercicio de la acción penal en el caso de concurso ideal entre delito y contravención (artículo 15 del Código Contravencional). Y no ha previsto la acumulación de actuaciones contravencionales y penales cuando concurren realmente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa señala que la Oficial presuntamente agredida no instó la acción penal por el delito de lesiones leves (art. 89 del CP) y tampoco fue convocada por el Fiscal a fin de prestar testimonio, por lo que se ha afectado el principio de legalidad.
Sin embargo, no resulta indispensable que la agente preventora proceda a instar la acción penal por las presuntas lesiones recibidas.
Al respecto, se ha dicho que este inciso “…contempla excepciones especificas en las que el Estado puede promover la acción sin consultar la voluntad de la víctima: cuando medien razones de seguridad o interés público. El concepto…de “interés público” es asimilado al de “interés jurídico del Estado”, es decir que se procura proteger las instituciones creadas por la Constitución y las leyes, que trascienden el interés individual y ponen en riesgo concreto o comprometen un bien útil o necesario para la comunidad”. Se ha entendido que configuraba tal excepción “…cuando la víctima o el autor es un representante de la autoridad” (D’Alessio, Andrés J. (Dir.), Divito, Mauro A. (Coord.), Código Penal de la Nación. Comentado y anotado. Parte General (Artículos 1° a 78 bis), Tomo I, La Ley, Bs. As., 2009, pp. 1067/1068).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de falta de acción planteada por la Defensa.
La Defensa entiende que en las presentes actuaciones no ha mediado instancia de acción, en los términos del artículo 72 inciso 2 del Código Penal. Indica que de un simple cotejo de las declaraciones de los oficiales que habrían sido víctimas de lesiones por parte del acusado se advierte que la acción no fue debidamente instada; y que asimismo en ningún momento se los consultó sobre ello y tampoco han hecho expresa su voluntad de dar impulso a la iniciación del proceso penal mediante una exteriorización de su intención en tal sentido.
Sin embargo, de las declaraciones de los oficiales actuantes se desprenden dos relatos pormenorizados y contestes del suceso investigado en autos, resultando lo expuesto suficiente a los fines de instar la acción penal, pues para ello no se exigen fórmulas ni términos sacramentales.
En este sentido, se ha afirmado que si bien el delito de lesiones leves es una figura dependiente de instancia privada (artÍculo 72 inciso 2° del Código Penal), no es necesario que se evoque formalmente la palabra “insto” la acción por parte de quien denuncia, sino que tal intención se puede presuponer de la voluntad de denunciar y del resto de su comportamiento durante del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de falta de acción planteada por la Defensa.
En efecto, y sin perjuicio que se encuentra satisfecha, en el caso, la condición de promoción de la acción penal para investigar las conductas referidas, teniendo en cuenta que los oficiales presuntas víctimas de las lesiones habrían actuado en ejercicio de sus deberes de prevención y mediando interés público al momento del delito, se habría configurado la excepción prevista en la última parte del artículo 72, inciso 2° del Código Penal.
Al respecto, se ha dicho que este inciso “…contempla excepciones especificas en las que el Estado puede promover la acción sin consultar la voluntad de la víctima: cuando medien razones de seguridad o interés público. El concepto…de “interés público” es asimilado al de “interés jurídico del Estado”, es decir que se procura proteger las instituciones creadas por la Constitución y las leyes, que trascienden el interés individual y ponen en riesgo concreto o comprometen un bien útil o necesario para la comunidad”. Se ha entendido que configuraba tal excepción “…cuando la víctima o el autor es un representante de la autoridad” (D’Alessio, Andrés J. (Dir.), Divito, Mauro A. (Coord.), Código Penal de la Nación. Comentado y anotado. Parte General (Artículos 1° a 78 bis), Tomo I, La Ley, Bs. As., 2009, pp. 1067/1068).
A ello cabe agregar que en estos supuestos se ha expresado que “Aún cuando el oficial de policía no instara la acción penal en orden al delitos de lesiones leves que sufriera (las que concurren en forma ideal con el delito de resistencia a la autoridad) no es necesario dicho impulso por haberse transformado la acción en pública, en razón del interés público que existe en la protección del funcionario que actúa en el marco legal del cumplimiento de sus deberes (art. 72 inc. 2° del CP)” (CNCC, Sala I, 1/9/87, “O.,A”. c. 8712, CCNCyC, 1987, Nro.3, julio-agosto-septiembre, pág 1125).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la absolución dictada en primera instancia en favor del imputado.
En efecto, llegan a conocimiento de esta Sala las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución dictada por otra Sala de esta Cámara, que revocó la absolución dictada oportunamente en primera instancia y condenó al encartado por la contravención prevista en el artículo 52 del Código Contravencional de la Ciudad.
Puesto a resolver, este Tribunal se encuentra ante un recurso de apelación contra una sentencia que, revocando una absolución, impuso una condena y, a su vez, con un expreso pedido de absolución por parte del Ministerio Público Fiscal.
En virtud de ello, considero necesario, previo a todo, establecer la capacidad que tiene este Tribunal de expedirse respecto del recurso interpuesto, ante el pedido absolutorio expresado por el acusador público.
En este sentido, nuestro ordenamiento procesal en materia penal responde al sistema acusatorio por mandato constitucional (art. 13.3 CCABA). Así pues, la división entre la acusación, defensa y jurisdicción es lo que distingue el acto acusatorio, donde la jurisdicción supone la existencia de una cuestión penal concreta, es decir, de una imputación que debe ser mantenida en miras de excitar tal actividad.
En este entendimiento, la acusación es requerida para poder tener habilitada una forma amplia de poder de jurisdicción capaz de arribar a una sentencia condenatoria, pues lo hasta aquí expuesto refleja que toda actuación judicial supone una acusación que la impulse y mantenga. De otro modo, sin la existencia de una acusación, o con una incompleta, solo se habilita poder jurisdiccional en el sentido absolutorio.
Ello así, puesto que sostener la pretensión punitiva oficiosamente, sin que lo haga quien ostenta su titularidad, equivale a asumir facultades ajenas a la imparcialidad que caracteriza nuestro ordenamiento, priorizando de tal modo un sentido de justicia absoluta donde el juez asume un rol que no le es propio.
En el concreto caso de autos, si bien la acción penal fue impulsada oportunamente tanto en la audiencia de debate como en el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por la jueza de mérito, arribada a esta instancia no se mantuvo, y al no existir acusación privada que mantenga viva la excitación de la jurisdicción, este Tribunal no tiene otra opción más que archivar el caso y absolver al encausado. (Del voto por sus fundamentos del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la absolución dictada en primera instancia en favor del imputado.
En efecto, llegan a conocimiento de esta Sala las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución dictada por otra Sala de esta Cámara, que revocó la absolución dictada oportunamente en primera instancia y condenó al encartado por la contravención prevista en el artículo 52 del Código Contravencional de la Ciudad.
Puesto a resolver, este Tribunal se encuentra ante un recurso de apelación contra una sentencia que, revocando una absolución, impuso una condena y, a su vez, con un expreso pedido de absolución por parte del Ministerio Público Fiscal.
En virtud de ello, considero necesario, previo a todo, establecer la capacidad que tiene este Tribunal de expedirse respecto del recurso interpuesto, ante el pedido absolutorio expresado por el acusador público.
En este sentido, nuestro ordenamiento procesal en materia penal responde al sistema acusatorio por mandato constitucional (art. 13.3 CCABA). Así pues, la división entre la acusación, defensa y jurisdicción es lo que distingue el acto acusatorio, donde la jurisdicción supone la existencia de una cuestión penal concreta, es decir, de una imputación que debe ser mantenida en miras de excitar tal actividad.
En este entendimiento, la acusación es requerida para poder tener habilitada una forma amplia de poder de jurisdicción capaz de arribar a una sentencia condenatoria, pues lo hasta aquí expuesto refleja que toda actuación judicial supone una acusación que la impulse y mantenga. De otro modo, sin la existencia de una acusación, o con una incompleta, solo se habilita poder jurisdiccional en el sentido absolutorio.
Ello así, puesto que sostener la pretensión punitiva oficiosamente, sin que lo haga quien ostenta su titularidad, equivale a asumir facultades ajenas a la imparcialidad que caracteriza nuestro ordenamiento, priorizando de tal modo un sentido de justicia absoluta donde el juez asume un rol que no le es propio.
En el concreto caso de autos, si bien la acción penal fue impulsada oportunamente tanto en la audiencia de debate como en el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por la jueza de mérito, arribada a esta instancia no se mantuvo, y al no existir acusación privada que mantenga viva la excitación de la jurisdicción, este Tribunal no tiene otra opción más que archivar el caso y absolver al encausado. (Del voto por sus fundamentos del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de falta de acción por falta de impulso procesal.
En efecto, en lo atinente a la cuestión relativa de que en el presente caso la acción contravencional no habría sido instada, corresponde realizar algunas consideraciones.
Sólo a la persona agraviada le corresponde afirmar si desea instar la acción respectiva y, a tal fin, debe tener conocimiento no sólo de los alcances jurídicos de tal decisión sino también sus efectos prácticos. Debe tener conocimiento de las soluciones punitivas y alternativas que podrían surgir al respecto así como de las instancias procesales a las que será convocada ya que es la única forma de considerar que el impulso de la acción fue realizado con libertad y concernimiento.
De las constancias de autos surge que al declarar ante la Oficina de Violencia Doméstica, se le preguntó a la presunta damnificada si deseaba instar la acción penal, lo que fue confirmado por la declarante. Sin embargo, no se le consultó respecto de la posible subsunción contravencional de los mismos hechos que denunciaba y se desconoce su voluntad al respecto.
A tal fin no resulta trivial la diferencia que existe entre un proceso penal respecto de un delito y un proceso contravencional que se sigue según el referido artículo 52 del Código Contravencional de la Ciudad, y ello porque si bien el derecho contravencional es un derecho penal especial lo cierto es que tiene características propias que difieren respecto de los elementos que resulta necesario comunicar a la denunciante. En especial, teniendo en cuenta que sus pretensiones, según lo narrado en dicha sede, son otras distintas a las que se tendrán en cuenta en este proceso (cuota alimentaria, exclusión del hogar, etcétera) y que no encontrarán solución.
Por ello, es claro que nunca la nombrada ha ratificado la denuncia, ni ha instado una acción contravencional, conforme lo requiere el artículo 52 de la Ley Nº 1.472, de modo que no es posible elevar a juicio una causa en la que la fiscalía no ha oído personalmente a la denunciante ni a los testigos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar inadmisible la querella de las letradas representantes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en la presente causa en la que se investiga el delito de usurpación (art. 181, inc. 1 CP).
Para así resolver, la Judicante señaló que la documentación que acreditaría los derechos de las peticionantes sobre el inmueble en cuestión, fue presentada fuera de los plazos requeridos, de modo que no se cumplieron los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico (art. 254 CPPCABA).
Ahora bien, si se analizan los extremos del artículo 254 del Código Procesal de la Ciudad, se podrá notar que tiene una primera parte con seis (6) incisos que hacen referencia a los requisitos que debe tener la petición de ser tenido como parte querellante, bajo apercibimiento de inadmisibilidad; luego, hay otro párrafo del que surge la documentación que debe presentarse, bajo apercibimiento de la misma consecuencia, pero tiene una salvedad que no tienen los requisitos anteriores, puntualmente, que si no fuera posible dar con ciertos documentos, se informará donde se encuentran.
Dicha diferenciación que establece el artículo, ameritaba una explicación adicional de la A-Quo, es decir que no explicó los motivos por los cuales todos los requisitos deben ser tratados de la misma manera, cuando la normativa es clara en hacer una distinción.
Por otro lado, no se comparten las manifestaciones de la Magistrada de grado en cuanto a que las cuarenta y ocho (48) horas otorgadas para presentar la documentación original se suman a los cinco (5) días, oportunamente otorgados, puesto que, en la primera intimación, no se solicitaron originales, sino solo las constancias que acreditaran sus derechos sobre el inmueble que se alega como intrusado y la totalidad de las actuaciones a las que hiciera referencia a en su escrito promotor de la querella.
Ante dicha intimación las letradas presentaron documentación sin certificar que daba cuenta de la titularidad del inmueble y, además, señalaron donde se encontraba cada uno de los expedientes a los que el Tribunal hiciera referencia. En consecuencia, las pretensas querellantes pudieron haber considerado que con su presentación satisfacían lo solicitado por el Tribunal a quo.
En virtud de lo expuesto, la nueva intimación por el término de cuarenta y ocho (48) horas luce exigua e impide a la querella ejercer acabadamente sus derechos, atento al tenor de la documentación que fuera solicitada, además de la confección y libramiento de sendos oficios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar inadmisible la querella de las letradas representantes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en la presente causa en la que se investiga el delito de usurpación (art. 181, inc. 1 CP).
Para así resolver, la Judicante señaló que la documentación que acreditaría los derechos de las peticionantes sobre el inmueble en cuestión, fue presentada fuera de los plazos requeridos, de modo que no se cumplieron los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico (art. 254 CPPCABA).
En efecto, la imposibilidad de aportar el título original de la finca es una cuestión que se intentó introducir oportunamente y ya se resolvió en forma definitiva y consentida por las aquí recurrentes, según ya dijera.
La resolución apelada no luce arbitraria al explicar en forma adecuada que desde la primigenia intervención del pretenso querellante, su aceptación en tal rol se ceñía a la presentación de constancias que acreditaran su derecho, en particular el título de propiedad en cabeza del Gobierno de la Ciudad. Dichas constancias, en atención a la importancia que reviste el otorgamiento del rol acusador dentro del proceso, sólo podían referirse a documentación que acredite conforme a ley la titularidad del derecho de propiedad que sobre el inmueble presuntamente usurpado, se invocaba. Presentación que, como acertadamente indica la Jueza de grado, servirá a la vez de requisitoria a juicio del conflicto denunciado.
De esta manera, el término de 48 hs., otorgado por la A-Quo a las letradas para que acompañen la documentación original, no luce a mi criterio exiguo, toda vez que, por un lado, fue una forma de subsanar un defecto sin el cual no se debió intentar siquiera querellar. Y por el otro, dado el tiempo de tramitación del presente expediente, pudo haberse llevado a cabo en tiempo y forma, toda vez que el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal informa que su tramitación –urgente- insume entre 24 a 72 hs., dependiendo de si su requisitoria es respecto de un inmueble en particular o de una persona jurídica. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción.
La Defensa se agravia del rechazo efectuado por el Magistrado a la excepción por esa parte deducida, por entender que la damnificada no ha instado la acción penal sino que sólo ha efectuado denuncia de los hechos, y que por lo tanto, tratándose de acciones dependientes de instancia privada en virtud del artículo 72 inciso 2) del Código Penal, no corresponde que se continúe con su investigación.
Sin embargo, surge de autos que la denunciantes formuló denuncia penal contra el acusado en sede policial, y que en ese mismo acto expresó su intención de instar la acción penal, cuestión que surge fácilmente de la lectura de la citada acta de denuncia.
Téngase presente que la denuncia consiste en el anoticiamiento, que espontánea y voluntariamente se hace a la autoridad judicial o policial, del hecho cometido; por regla general se realiza verbalmente, tomando nota de ello la autoridad competente, que la asienta en un acta, aunque nada impide que se la haga por escrito ante los funcionarios judiciales; en esa oportunidad el denunciante deberá expresar su voluntad de que se proceda a formar causa por el hecho sufrido, aun cuando no pueda individualizar a ninguno de los autores o partícipes del mismo, pero esa manifestación no tiene que estar sometida a ninguna formalidad estricta, rigurosa o solemne, ya que basta con que esa voluntad pueda ser claramente inferida de sus manifestaciones.
De esta forma, no asiste razón a la Defensa en su planteo respecto de que la acción no haya sido instada, y por lo tanto se encontraría perfectamente cumplido el requisito del artículo 72 del Código Penal para que ella pudiese ser impulsada por el Ministerio Público Fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción.
La Defensa se agravia del rechazo efectuado por el Magistrado a la excepción por esa parte deducida, por entender que la damnificada no ha instado la acción penal sino que sólo ha efectuado denuncia de los hechos, y que por lo tanto, tratándose de acciones dependientes de instancia privada en virtud del artículo 72 inciso 2) del Código Penal, no corresponde que se continúe con su investigación.
Ahora bien, la Defensa llama la atención sobre las múltiples oportunidades en que la denunciante ha manifestado su inequívoca voluntad de no proseguir con esta causa originada por su denuncia.
Por ello, si bien la instancia de acción ha sido al comienzo del expediente y por única vez, materializada conforme a la ley, estas razones sobre las que hace hincapié la defensa demandan preguntarse sobre la conveniencia de proseguir con el trámite de estos actuados, frente –insisto- a la clara manifestación en contrario de la presunta damnificada directa y principal fuente directa de información sobre el hecho con la que cuenta la fiscalía.
El razonamiento aquí expuesto de ninguna manera persigue el invadir indebidamente esferas propias del titular de la acción, acción que no compete –en este caso- al juez. Pero adoptar una posición pasiva mientras el proceso avanza, frente a la manifiesta y reiterada voluntad de la denunciante, también importa un indebido ejercicio del rol que como operador del servicio de justicia ejerzo.
El abordaje de casos como el presente debe ser efectuado con una adecuada perspectiva de género.
Ello así, pues las investigaciones especializadas dan cuenta que las mujeres que pretenden retirar las denuncias por malos tratos, generalmente están insertas en un marco de especial vulnerabilidad (dependencia económica y/o emocional, presiones externas, miedo a represalias, etc.) que dificulta determinar si dicha decisión responde a ese marco o representa un verdadero ejercicio pleno de su autonomía y voluntad.
Ahora bien, en ese sentido, no existen constancias a la vista del Tribunal que indiquen que el inicial dictamen de la OFAVyT, al que el requerimiento de elevación a juicio se refiere -donde se indicara "riesgo altísimo"- ha sido actualizado desde su última elaboración, casi un año atrás.
En definitiva, el sistema de enjuiciamiento que ha adoptado esta jurisdicción, dota al acusador público de herramientas para que evaluaciones integrales y profundas de la situación en la que se encuentra la denunciante -como las que aquí se indican- tengan lugar con anterioridad a impulsar la causa a juicio (art. 199 y ccdtes. C.P.P). Cuestión que, como refiriera, no ha tenido lugar pese a la manifiesta voluntad de la denunciante, la cual, empero, debe ser considerada al momento de eventual realización del debate oral y público.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia llevada a cabo en los términos previstos por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad y de todos los actos que fueron su consecuencia (art. 81 CPPCABA), ordenando la inmediata libertad del imputado.
Conforme surge de las presentes actuaciones, en la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad, participó en representación del Ministerio Público Fiscal, el Auxiliar Fiscal sin que se acreditara delegación alguna, o justificación de su participación en el citado acto procesal.
En este sentido, si bien el nombrado fue designado por la Resolución FG N°10/2021, en el punto II de sus considerandos dice, en las partes pertinentes: “Que, cabe destacar que, entre otras cuestiones, la especialización en materia de estupefacientes supuso centralizar en la titular de la “UFEIDE” (Unidad Fiscal Especializada en la Investigación de Delitos Vinculados con Estupefacientes) la gestión de la totalidad de las medidas de investigación que no solo incluye, a modo de ejemplo, el análisis de las intervenciones telefónicas y los peritajes ordenados, la recopilación, sistematización y entrecruzamiento de los datos obtenidos, la disposición y seguimiento de las medidas especiales de investigación mencionadas en el artículo 153 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sino que también contempla los allanamientos y las numerosas audiencias de prisión preventiva y otras medidas cautelares derivadas de la instrumentación y el avance de las pesquisas”.
Así las cosas, en mi opinión, no puede participar de audiencias en las que se impulse la acción penal en ausencia del titular de la acción penal pública. En efecto, en el caso, no se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia de intimación del hecho (arts. 172 y 175 del CPP), como así también la audiencia llevada a cabo en los términos previstos por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Conforme surge de las presentes actuaciones, tanto la audiencia de intimación de los hechos, como la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad, participó en representación del Ministerio Público Fiscal, el Auxiliar Fiscal sin que se acreditara delegación alguna, o justificación de su participación en el citado acto procesal.
Así las cosas, no se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal. Téngase presente que el artículo 3 de la Ley N° 1903 no autoriza a los auxiliares fiscales a impulsar la acción penal, sino que sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal (art. 37 bis).
Por último, cabe señalar, que los Fiscales deben ser designados como los Jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura. Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General o los demás Fiscales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los Fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención sin subvertir el orden constitucional. (Del voto en disidencia por sus fundamentos del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto resolvió declarar la prescripción de la acción contravencional por el paso del tiempo, respecto de los hechos presuntamente acaecidos los días 7, 8 y 27 de mayo y 15 de septiembre de 2019, por los cuales la parte Querellante formuló acusación y, en consecuencia, absolver a los encausados.
Conforme lo expuesto por el suscripto en reiteradas oportunidades (Causa n° 31273-01-00/11 “Legajo de Querella en autos Aban, Maria Liliana y otros s/ inf. art. 183 CP”, resuelta el 15/08/2013; del registro de la Sala III, entre otras, a cuyos argumentos en extenso me remito en honor a la brevedad), considero que la asignación a a la querella de la potestad persecutoria autónoma, tal como la establece la última oración del artículo 10 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulta contraria a lo previsto por la Constitución Nacional en sus artículos18, 29 y 120. En virtud de ello, postulé la declaración de inconstitucionalidad del último párrafo del artìculo 10 del Código mencionado. El Tribunal Superior de Justicia, con fecha 4 de febrero de 2015 en la causa n° 10544/13 “Torre Hugo Mario s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Legajo de querella en autos Aban, Maria Liliana; Rodríguez, Micaela Sabrina; Rodríguez, Giselle y Rodríguez, Leonardo Carlos s/ infr. art(s). 183, Daño’”, sin embargo, se expidió a favor de la constitucionalidad de la mencionada norma.
No siendo compartida la anterior opinión por mis colegas de Sala, adhiero a la solución propuesta en el voto que antecede, en cuanto a la confirmación de la resolución de grado que declaró la prescripción de la acción contravencional, por compartir sustancialmente sus argumentos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado y, en consecuencia, no hacer lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires efectuado por la Defensa.
En el presente, ante el archivo de las actuaciones efectuado por el Fiscal, la víctima junto a su letrado se presentó ante el Juzgado interviniente poniendo de manifiesto su voluntad de continuar con el ejercicio de la acción penal de manera privada bajo la figura de querellante.
Ante ello, la Defensa planteó la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Centró su agravió en el entendimiento de que: “la figura de la querella y la posibilidad de su actuación de manera autónoma, conforme lo establecido en el artículo11, último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad, es inadmisible por contrariar lo establecido en la Constitución Nacional en sus artículos 18, 28 y 120 y el artículo 13, iniso 3° de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siendo el artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires inconstitucional”.
La norma referida reza: “…[e]n los delitos de acción pública, la querella podrá continuar con el ejercicio de la acción bajo las formalidades de los de acción privada cuando el Ministerio Público Fiscal hubiera desistido por alguna de las causales previstas en este Código”.
En ese sentido, asiste razón al Fiscal ante esta alzada al sostener que: “la regla del último párrafo del artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad, que permite a la parte querellante avanzar en solitario en la acusación por un delito de acción pública, y que dispone, además, que lo puede hacer bajo las formalidades de un procedimiento especial y diferente del ordinario, resulta razonable y no se encuentra en pugna con preceptos de orden constitucional, razón por la cual el planteo de la defensa oficial no puede prosperar”.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado y, en consecencia, no hacer lugar al pedido de la Defensa de declarar inconstitucional el último párrafo del artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires efectuado por la Defensa.
La norma cuestionada prevé que en aquellos delitos de acción pública en los cuales el Ministerio Público Fiscal hubiera desistido por alguna de las causales previstas en el Código Procesal Penal de la Ciudad, la querella puede continuar con el ejercicio de la acción penal, debiendo hacerlo “bajo las formalidades de los [delitos] de acción privada”. La víctima, constituida en parte en el proceso penal, ocupa el rol de la acusación: en algunos casos, de manera conjunta con el Ministerio Público Fiscal, y en otros, lo hace en solitario, ya sea por tratarse de un delito de acción privada o bien porque el Ministerio Público Fiscal desistió y decide avanzar en la acusación de todos modos (art. 11, “in fine”, CPP) –tal como ocurre en el caso de marras-.
Lo importante, en definitiva, es tener claro que en el proceso penal debe haber una acusación y que esta puede ser pública (el Estado) o privada (la querella) y que pueden actuar de manera conjunta o separada.
Por su parte, el artículo 120 de la Constitución Nacional, invocado por la Defensa, no refleja esta distinción.
En efecto, se trata de una norma que postula al Ministerio Público como órgano independiente, con autonomía funcional, autarquía financiera y define sus funciones. Pero no remarca un rol preponderante del Ministerio Público Fiscal por sobre el que ejerce la parte querellante, por caso.
El artículo 120 de la Constitución Nacional establece la creación de una institución pública para promover la acción de la justicia, pero nada dice sobre el carácter exclusivo de la persecución penal estatal” (Binder, Alberto M., “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, “Dimensión político-criminal del proceso penal. Eficacia del poder punitivo. Teoría de la acción penal y de la pretensión punitiva”, 1ra. ed., AdHoc, Buenos Aires, 2014, p. 532).
A esta altura resulta sencillo concluir que los motivos que impone el recurso no revelan sustancia constitucional, pese a los principios enunciados por el recurrente.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que no hizo lugar al pedido de inconstitucionalidad incoada por la Defensa y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, considero que le asiste razón a la Defensa en su planteo de inconstitucionalidad, conforme lo he declarado en anteriores votos sobre la materia.
En anteriores oportunidades, hace ya casi diez años, junto a la Dra. Silvina Manes -en ese entonces, integrante de la Sala III- dejamos sentado, que la asignación a la querella de la potestad persecutoria autónoma, tal como la establece la última oración del actual artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad (art. 10 en su versión anterior a la reforma de 2018), resulta contraria a lo previsto por la Constitución Nacional en sus artículos 18, 29 y 120 y en virtud de ello en esos casos postulamos la declaración de inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 10 -actual artículo 11- del Código Procesal Penal de la Ciudad (Causa N° 31273-01-00/11 “Legajo de Querella en autos A, M L y otros s/ inf. art. 183 CP”, resuelta el 15/08/2013; del registro de la Sala III).
Para así resolver, hicimos alusión a que, para parte de la doctrina, existe un derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva, comprendido como un derecho a accionar penalmente, postura que no compartimos.
En esos precedentes consideré que la víctima y sus intereses deben sí ser especialmente atendidos cuando en los procesos penales seguidos por delitos de acción pública, opta por los mecanismos alternativos de resolución de conflictos que, acertadamente, ha introducido el ritual local.
En estos casos resulta enteramente razonable sacrificar el interés general de que se apliquen penas a los autores de delitos de acción pública dando preeminencia a la voluntad del damnificado directo del delito concreto que, antes que una pena, prefiera una solución alternativa, sea esta una disculpa, una reparación patrimonial o el acordar reglas de conducta que impliquen una mejor convivencia futura.
Es también un interés general el procurar los mejores métodos en cada caso individualmente considerado para la resolución de los conflictos que obligan a recurrir al derecho penal.
Sin embargo, entendimos que la asignación a la querella de la potestad persecutoria autónoma resulta contraria a lo previsto por la Constitución Nacional en sus artículos 18, 29 y 120, en tanto sujeta a la voluntad del particular tenido por querellante la honra de los imputados, pese a que el Ministerio Público Fiscal haya desistido la acción por una causa legalmente prevista (tal como ocurre, por ej., en el actual art. 214 del ritual, que contempla el archivo por falta de prueba, entre otros casos en los cuales, motivadamente, la Fiscalía decide apartarse del proceso).
Desde ya que ello no implica desatender el derecho de la presunta víctima de insistir en su pretensión. Pero podrá hacerlo ejerciendo las acciones civiles que la ley le acuerda, ante la Justicia Nacional en lo Civil de la ciudad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que no hizo lugar al pedido de inconstitucionalidad incoado por la Defensa y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, si bien el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en la Causa N°10544/13, “T H M s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Legajo de querella en autos A , M L ; R , M S ; R , G y R L C s/ infr. art(s). 183, Daño’) - tuvo una postura diferente a la que propugno, en ese caso la Defensa no se había agraviado sobre el punto.
Ello así, en casos como el de autos, donde la Defensa sí se ha agraviado concretamente sobre este extremo, entiendo que corresponde analizar nuevamente la cuestión.
Es que del análisis del la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad citada, se advierte que, en realidad, la mayoría coincidió sólo en lo que respecta a la declaración de inconstitucionalidad de la norma decidida de oficio, no así con relación a los argumentos de fondo, sobre los cuales no hubo acuerdo. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que no hizo lugar al pedido de inconstitucionalidad incoado por la Defensa y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, la evolución del derecho procesal moderno, tiende a evitar dejar en manos del ofendido por el delito la persecución penal y a concentrar y subordinar bajo la dirección del Ministerio Público Fiscal el impulso de la acción penal. Esta posibilidad, además, no existe en nuestro país si, como lo ha establecido nuestra constitución federal, se ha reglado el juicio por jurados como garantía específica de los procesos penales.
La Ley N° 6.451 que reguló el juicio por jurados en esta Ciudad, reglando de modo apropiado ésta institución de raigambre constitucional, expresamente dispuso que se rija por las reglas previstas para el juicio común, reglado por el título I del Libro III del Código Procesal Penal de la Ciudad en el artículo 225 y siguientes (conf. su art. 4º), es decir que excluyó la posibilidad que se juzgue por jurados a los delitos perseguidos en solitario por el querellante, dado que no reguló el juzgamiento por jurados de los juicios por delitos de acción privada, que se rigen por el procedimiento previsto en el Título II del mismo libro del Código Procesal Penal en el artículo 264 y siguientes.
Ello sin perjuicio de que autorice que, cuando el querellante adherente, luego del pedido absolutorio fiscal, acuse, el jurado deba expedirse sobre los hechos (conf. art. 66 último párrafo de la ley citada).
Ello así, las normas constitucionales que nos aseguran la organización de nuestra justicia no autorizan a asignar a los particulares la promoción de la acción penal, como tampoco admitirían que se les asigne a comisiones especiales y no a tribunales de derecho o a jurados la administración de justicia. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde que el recurso apelación sea rechazado "in limine" o declarado inadmisible, por haber sido intentado por un Fiscal que no fue designado de la manera que corresponde.
En efecto, el recurso intentado por la Fiscalía debió haber sido rechazado "in limine" en los términos del artículo 288, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad o, en su caso, al ya haberse corrido las vistas, debería ser declarado inadmisible por este Tribunal en el marco del artículo 296, primer párrafo del citado código, pues, tal como surge de autos, ese remedio fue interpuesto por un Fiscal subrogante, sin que se acreditara delegación alguna o justificación de la falta de participación del Fiscal titular en ese acto procesal.
Es decir, no se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
El artículo 3º de la Ley Nº 1.903 no autoriza a los Fiscales subrogantes a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal (cfr. art. 37 bis). Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad que establece “El Fiscal General, el Defensor General y el Asesor General de Incapaces son designados y removidos en la misma forma y con los mismos requisitos que los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Duran en su función siete años, pudiendo ser reelegidos con intervalo de un período completo. Los restantes funcionarios del Ministerio Público que actúen ante otros tribunales son designados de la misma forma que los jueces, gozan de idénticas inmunidades, tienen iguales limitaciones y son removidos por el Jurado de Enjuiciamiento (…)”.
Ya me pronuncié al respecto en la causa 96734/2021-1 “Díaz, Jorge Alberto y otros s/art. 5 C Ley 23.737”, resuelta el 29 de julio de 202l, de los registros de la Sala de Feria, a cuyos fundamentos en extenso me remito. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar al planteo de excepción de falta de acción en orden al delito de lesiones leves que damnifica a una de las víctimas.
En el presente se investiga el hecho consistente en haber conducido en forma zigzagueante y a una velocidad por demás excesiva y antirreglamentaria, con un nivel de alcohol por litro de sangre por encima de lo permitido por la Ley N° 2.148, colisionando contra tres vehículos, a consecuencia de lo cual se provocó la muerte de dos personas, lesiones graves a cuatro personas, y lesiones leves a seis.
La Defensa, en la audiencia convocada, planteó como cuestión preliminar la excepción de falta de acción respecto de las lesiones leves sufridas por una de las víctimas, sosteniendo que la nombrada, al ser oportunamente preguntada por personal policial, al día siguiente del hecho, había manifestado que no deseaba instar la acción penal.
La "A quo" hizo lugar al planteo y sostuvo que se trataba de un delito cuya investigación dependía de instancia privada según lo establecido por el artículo 72 del Código Penal, por lo que siendo que en el caso, la presunta víctima había manifestado expresamente que no deseaba instar la acción penal, no correspondía continuar con el trámite de la causa, toda vez que más allá de la cuestión de orden público, había una declaración de la víctima respecto de la cual presumía que gozaba de autonomía de la voluntad para decidir no instar la acción penal, la cual debía respetarse.
En efecto, y en consonancia con lo resuelto por la Magistrada, la acción penal a través de la cual se le imputa el delito de lesiones leves al encartado respecto de la nombrada solo puede iniciarse, de conformidad con la normativa citada, por la denuncia de esta última, quien, en el caso, específicamente manifestó su decisión de no hacerlo -dejándose constancia además de que era mayor de edad e hija de quien al momento de los hechos era pareja del aquí imputado-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar al planteo de excepción de falta de acción en orden al delito de lesiones leves que damnifica a una de las víctimas.
En el presente se investiga el hecho consistente en haber conducido en forma zigzagueante y a una velocidad por demás excesiva y antirreglamentaria, con un nivel de alcohol por litro de sangre por encima de lo permitido por la Ley N° 2.148, colisionando contra tres vehículos, a consecuencia de lo cual se provocó la muerte de dos personas, lesiones graves a cuatro personas, y lesiones leves a seis.
La Defensa, en la audiencia convocada, planteó como cuestión preliminar la excepción de falta de acción respecto de las lesiones leves sufridas por una de las víctimas, sosteniendo que la nombrada, al ser oportunamente preguntada por personal policial, al día siguiente del hecho, había manifestado que no deseaba instar la acción penal.
La "A quo" hizo lugar al planteo y sostuvo que se trataba de un delito cuya investigación dependía de instancia privada según lo establecido por el artículo 72 del Código Penal, por lo que siendo que en el caso, la presunta víctima había manifestado expresamente que no deseaba instar la acción penal, no correspondía continuar con el trámite de la causa, toda vez que más allá de la cuestión de orden público, había una declaración de la víctima respecto de la cual presumía que gozaba de autonomía de la voluntad para decidir no instar la acción penal, la cual debía respetarse.
En efecto, y lejos de desconocer la gravedad y trascendencia del hecho hechos imputado, lo cierto es que en el caso, de las consecuencias de aquél respecto de la víctima nombrada, ha quedado debidamente acreditado que se trataron de lesiones de carácter leve, cuya curación, conforme los informes médicos agregados a la causa no habría de requerir mas de treinta días, lo que sumado a la expresión manifiesta de su voluntad de no instar la acción, nos convence de que la decisión de grado resulta ajustada a derecho, sobre todo cuando tal circunstancia no impide la continuación del curso del proceso hacia la celebración del juicio oral y público y solo encuentra su conclusión respecto de las consecuencias que acarreare respecto de una de las víctimas, de conformidad con las previsiones legales.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación presentado por la Querella.
La Querella se agravió y sostuvo que el presente caso debe ser decidido por jurados, motivo por el cual no correspondía que la Jueza de grado concediera la suspensión del proceso a prueba, salvo que todas las partes hubieran acordado al respecto, ello a la luz de una interpretación armónica de los artículos 3 y 66 de la ley de jurados.
Sin embargo, en este caso la Querella interviene en solitario, punto éste sobre el cual ya he señalado en diversas oportunidades que es contraria a la Constitución la legislación procesal local (actual art. 11 del CPP de la CABA) que admite tal posibilidad (Causa Nº 31273-01-00/11 “Legajo de Querella en autos A., M. L., Sala III, donde postulé la inconstitucionalidad del art. 11 del CPP CABA- art. 10, según su numeración en ese entonces-).
En este sentido, en la causa “G.” (Causa N° 80.873/2021-0 “G., G. C. s/ inf. art. 89 del CP”, rta. 09/09/2022, Sala III) realicé un minucioso análisis de los argumentos esgrimidos por cada uno de los jueces del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad que votaron en el caso “Torres”, a partir del cual concluí que, en esencia, allí sólo existió mayoría de fundamentos entre los Dres. Casás, Lozano, Conde y Weimberg en cuanto no validaran que la Sala interviniente en ese caso hubiera declarado “de oficio” la inconstitucionalidad de la norma, pero no así sobre los argumentos de fondo relativos a su constitucionalidad o inconstitucionalidad, sobre los cuales no hubo acuerdo.
Es cierto que ni el artículo 18 ni el 19 mencionan al Ministerio Público Fiscal. No obstante, el artículo 18 establece el principio de juicio previo y el debido proceso legal al establecer e incluye la garantía del juez natural, en virtud de la cual nadie puede ser “sacado de los jueces designados por la ley con anterioridad al hecho que origina la causa”. Estas disposiciones deben correlacionarse sistemáticamente con el artículo 24 de la misma Constitución, que impone al Congreso el establecimiento del juicio por jurados. Este mandato, reiterado en las disposiciones del artículo 75, inciso 12, que encomienda la atribución al Congreso de sancionar las leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados y 118 del texto constitucional, en el que se garantiza que se terminarán por jurados todos los juicios criminales ordinarios, importaba ya, incluso antes de la reforma constitucional de 1994, la adopción de un modelo procesal acusatorio, en el cual el impulso de la acción penal es cometido de un fiscal o acusador estatal.
En efecto, al asignársela al Ministerio Público está expresamente excluyendo esa posibilidad y estableciendo que sólo dicho órgano independiente y con autonomía funcional y anárquica podrá hacerlo. De considerarse válida la interpretación propuesta por el voto del Dr. Lozano habría que admitir que tampoco el artículo 116 de la Constitución establece que sólo corresponde a la Corte Suprema y los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, dado que allí no se dispone que solo la Corte Suprema o los tribunales federales puedan conocer y decidir las causas de su competencia. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación presentado por la Querella.
La Querella se agravió y sostuvo que el presente caso debe ser decidido por jurados, motivo por el cual no correspondía que la Jueza de grado concediera la suspensión del proceso a prueba, salvo que todas las partes hubieran acordado al respecto, ello a la luz de una interpretación armónica de los artículos 3 y 66 de la ley de jurados.
Sin embargo, en este caso la Querella interviene en solitario, punto éste sobre el cual ya he señalado en diversas oportunidades que es contraria a la Constitución la legislación procesal local (actual art. 11 del CPP de la CABA) que admite tal posibilidad (Causa Nº 31273-01-00/11 “Legajo de Querella en autos A., M. L., Sala III, donde postulé la inconstitucionalidad del art. 11 del CPP CABA- art. 10, según su numeración en ese entonces-).
En este sentido, en la causa “G.” (Causa N° 80.873/2021-0 “G., G. C. s/ inf. art. 89 del CP”, rta. 09/09/2022, Sala III) realicé un minucioso análisis de los argumentos esgrimidos por cada uno de los jueces del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad que votaron en el caso “Torres”, a partir del cual concluí que, en esencia, allí sólo existió mayoría de fundamentos entre los Dres. Casás, Lozano, Conde y Weimberg en cuanto no validaran que la Sala interviniente en ese caso hubiera declarado “de oficio” la inconstitucionalidad de la norma, pero no así sobre los argumentos de fondo relativos a su constitucionalidad o inconstitucionalidad, sobre los cuales no hubo acuerdo.
En este sentido, acierta el Dr. Lozano cuando critica que “incomprensiblemente” el fallo de la cámara cita artículos de la Constitución Nacional que no se refieren a la organización de los procesos penales, pero omitimos hacer referencia a aquellos que tratan o, mejor dicho, están vinculados con la cuestión, como las normas que asignan competencia a la nación para organizar sus tribunales y las que garantizan a las provincias el derecho a darse sus propias instituciones y, entre ellas, su administración de justicia. No obstante, ni el artículo 75 inciso 12, al garantizar que la encomienda del dictado del derecho de fondo (los códigos civil, comercial, penal, de minería y del trabajo y seguridad social) no alterará las jurisdicciones locales, ni el artículo 5, al disponer que el gobierno federal garantizará a cada provincia (y a esta Ciudad) el goce y ejercicio de sus instituciones de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución y bajo el sistema representativo y republicano, ni el artículo 129, que asegura a esta Ciudad un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción y elección directa del Jefe de Gobierno, autorizan al legislador local a asignar a los particulares la competencia que, conforme el sistema representativo y garantías previsto en la constitución federal, corresponde a un órgano autónomo y autárquico que actúe en el interés general de la sociedad. Por ello el artículo 124 de la Constitución de la Ciudad instituye un Ministerio Público autónomo y autárquico y el artículo 125, le asigna igual competencia que la que el artículo 120 de la Constitución Nacional asigna al Ministerio Público Federal.
Esta posibilidad, además, no existe en nuestro país si, como lo ha establecido nuestra constitución federal, se ha reglado el juicio por jurados, como garantía específica de los procesos penales (conforme las normas antes citadas) (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que admitió la presentación efectuada por la querella a pesar del archivo de la causa dispuesto por la Fiscalía.
En el presente la Defensa se agravió cuestionando la legitimación de la Querella para intervenir en el proceso. Sostuvo que solamente cuando la Fiscalía hubiese desistido de la acción penal, alguien puede constituirse en parte querellante
Agregó que si bien el Fiscal había archivado las actuaciones, no podía equipararse el término "desistimiento" al de "archivo" de acuerdo a lo establecido al artículo 212 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Admitir lo contrario implicaría una persecución penal privada indiscriminada lo cual esta vedado por las garantías constitucionales de los artículos 18, 18 y 20 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, más alla que el artículo 11 del Código Procesal Penal de la Ciudad utiliza el término "desistimiento", cabe mencionar que cualquier decisión del acusador público que implique una cancelación anticipada de la persecución penal, puede ser interpretada como un desistimiento.
El archivo de las actuaciones importa una cancelación anticipada de la persecución penal, dispuesta por el titular de la acción como una manifestación unilateral de su voluntad de abandonar la pretensión punitiva. Precisamente, el mencionado código describe como desistimiento al acto por el cual el fiscal abandona la acción ya impulsada, sea que disponga el archivo o solicite la absolución (De Langhe, Marcela y Ocampo, Martín - Código Procesal Penal de la CABA. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Tomo I. 1° Edición. Buenos Aires. 2017, páginas 534 y siguientes).
A diferencia de lo sostenido por la Defensa, el archivo implica un desistimiento del impulso de la acción por parte del acusador público. Frente a ello la Querella, decidió continuar con el ejercicio de la acción y cumplió con los requisitos establecidos por la normativa procesal, dado que subsanó su presentación y fue admitida como tal.

En el caso, se ha contado con la participación de un Auxiliar Fiscal, en el marco de la audiencia de excepciones y admisibilidad de prueba, por lo que corresponde invalidar dicha pieza procesal.
Se investiga en la presente causa el accionar de la imputada, en cuanto habría ingresado al penal para hacer entrega de un tipo de sustancia, a una persona allí alojada.
La jueza no compartió con la Defensa que el accionar de la nombrada fuera un acto preparatorio y que tampoco podría considerarse que la sustancia fuera para consumo personal, toda vez que había ingresado al penal para hacer entrega de ésta.
Ahora bien, en la presente participó un Auxiliar Fiscal, sin contar con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
El artículo 3 de la Ley Nº 1903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal, solamente les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no de manera autónoma en ausencia del Fiscal.
Los Auxiliares Fiscales deben ser designados por concurso público de antecedentes y oposición, convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura, tal como lo exige el tercer párrafo del artículo 126 de la Constitución de la Ciudad.
La persistencia de la práctica viciada que cuestiono, genera inseguridad jurídica, ya que resulta ilegal el impulso de la acción penal pública de personas que no han superado los mecanismos previstos en la Constitución, controvirtiendo de forma directa el texto del artículo antes citado.
En consecuencia, dado que en la audiencia donde se rechazó el planteo de la Defensa, sólo estuvo presente un Auxiliar Fiscal, propongo al acuerdo anular la audiencia en el marco de la cual se adoptara la resolución recurrida y devolver la causa a la instancia anterior a sus efectos, conforme lo normado en el artículo 78, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba y, en consecuencia, disponer el archivo de la causa.
En el presente caso se fijó audiencia en los términos del artículo 324 del Código Procesal Penal de la Ciudad, que luego fuera reprogramada, citándoselo al imputado mediante teletipograma policial, que fue recibido por quién dijo ser hermano del citado, quien se comprometió a hacerle saber de la citación al imputado. Así en el marco de la audiencia fijada el juzgado intimó a la Defensa para que, en el plazo de tres días, explique los motivos de la ausencia de su asistido. Ante el silencio tanto de aquélla como de su pupilo procesal, la Magistrada decidió revocar el instituto en cuestión.
La Defensa alegó entendió que, conforme lo establecido en el artículo 76 ter del Código Penal, el plazo total para el control de la suspensión de juicio a prueba no puede superar los tres años, por lo que la acción penal, en este caso, se encontraría vencida.
Al respecto, debo señalar (tal como refiere la defensa), que el primer párrafo del artículo 76 ter del Código Penal impone un límite temporal de uno a tres años de concesión del proceso a prueba, el cual debe ser ponderado de acuerdo a la gravedad del delito atribuido.
Dicho plazo nos otorga una pauta temporal a fin de considerar el plazo de duración del mencionado instituto y el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento rápido y razonable. Por otro lado, entiendo que la revocación de la suspensión de juicio a prueba debe ser la última opción, reservada para aquellos casos en los que se adviertan incumplimientos de tal entidad y reiteración en el tiempo que demuestren el total desinterés de la persona imputada en cumplir con la probation acordada.
En el caso de autos, en el que la culpabilidad del aquí imputado no ha sido determinada en juicio, por lo que goza de su estado de inocencia constitucionalmente tutelado, el contralor del cumplimiento de las reglas a las que se comprometiera para la suspensión del juicio a prueba debe respetar ese estándar. Por ello, antes de revocar la suspensión del proceso a prueba es necesario ponderar los avances logrados y la importancia relativa del incumplimiento.
Ahora bien, en el caso, no puede afirmarse que existe desinterés del probado por cumplir sus obligaciones. De las constancias de la causa puede advertirse que sí ha cumplido con su compromiso principal de abstenerse de tomar contacto con la víctima, con excepción de las cuestiones relacionadas con la crianza del hijo menor que tienen en común y, la más importante, el no cometer un nuevo delito.
En atención a todo lo expuesto, ponderando el transcurso del plazo máximo estipulado por el artículo 76 ter del Código Penal y considerando que el cumplimiento de las pautas mencionadas resulta suficiente a los fines buscados por el instituto en análisis, corresponde dejar sin efecto aquellas incumplidas y disponer el archivo de la causa. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión recurrida en cuanto fuera motivo de agravio y encomendar al Juez de grado que, previo garantizar a la Querella el amplio ejercicio del derecho a ser oída en un marco adecuado a tales fines, dicte una nueva resolución respecto de la pertinencia de las medidas restrictivas, oportunamente solicitadas.
El presente supuesto se enmarca en una denuncia por presuntos episodios constitutivos de violencia de género, bajo las modalidades psicológica, sexual y digital.
La parte Querellante, se agravió en cuanto el Judicante declaró improcedente el tratamiento de las medidas cautelares solicitadas, con base en el estado procesal del expediente, ya que el Titular de la acción había dispuesto el archivo de la causa.
Ahora bien, la resolución impugnada no se ajusta al derecho aplicable conforme a las particulares circunstancias del caso.
Ello así, el alcance que le asignó el Juez de grado al archivo dispuesto por el Ministerio Público Fiscal, evidencia que no se tuvo en consideración la manifestación de la Querella de impulsar la acción, a través de los escritos presentados con anterioridad al dictado de la decisión en crisis.
El ordenamiento de forma local, reconoce a la víctima constituida en parte querellante el derecho a impulsar en solitario la acción penal en distintos supuestos, tales como el que se verifica en el caso, así conforme los artículos 11, 15 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el artículo 16 de la Ley de Procedimiento Contravencional.
Es por ello que, puede afirmarse que en esta causa existe una manifestación de impulsar el proceso por la Querella y no surge que la pretensión haya sido abandonada, o que se la tuviera por desistida, en los términos del artículo 15 del Código Procesal Penal de esta Ciudad.
Por lo que corresponde, revocar la decisión recurrida y encomendar al Juez de grado que, previo garantizar a la Querella el amplio ejercicio del derecho a ser oída en un marco adecuado a tales fines, dicte una nueva resolución respecto de la pertinencia de las medidas restrictivas, oportunamente solicitadas.

En el caso, corresponde revocar la decisión recurrida en cuanto fuera motivo de agravio y encomendar al Juez de grado que, previo garantizar a la Querella el amplio ejercicio del derecho a ser oída en un marco adecuado a tales fines, dicte una nueva resolución respecto de la pertinencia de las medidas restrictivas, oportunamente solicitadas.
El presente supuesto se enmarca en una denuncia por presuntos episodios constitutivos de violencia de género, bajo las modalidades psicológica, sexual y digital.
La parte Querellante, se agravió en cuanto el Judicante declaró improcedente el tratamiento de las medidas cautelares solicitadas, con base en el estado procesal del expediente, ya que el Titular de la acción había dispuesto el archivo de la causa.
Ahora bien, resulta desacertado considerar automáticamente cerrado el caso a partir del archivo dispuesto y convalidado en las distintas instancias de la estructura jerárquica del Ministerio Público Fiscal, pues la Querella cuenta con facultades para impulsar la acción de manera autónoma.
Es por ello, que no correspondía un rechazo “in limine” bajo el título de “improcedentes” de las medidas cautelares, sino, antes bien, se imponía el deber de escuchar a la parte y luego ingresar en un análisis serio y profundo de los motivos brindados, en sustento del pedido de protección, ya que el escenario procesal vigente asigna al Magistrado el deber de examinar la solicitud del dictado de dichas medidas, en el marco de una hipótesis de violencia de género, sin perjuicio de la decisión final que se adopte sobre el fondo del asunto.
En consecuencia, la falta de un tratamiento adecuado al pedido efectuado por la parte, presenta potencialidad para afectar los derechos y garantías reconocidas convencionalmente en el artículo 7, inciso d) de la Convención Belém do Pará, ya que es deber de los jueces ingresar en su análisis serio y profundo en cualquier etapa del proceso, en resguardo de las garantías de la mujer que denuncia episodios de violencia de género.
Por lo que corresponde, revocar la decisión recurrida y encomendar al Juez de grado que, previo garantizar a la Querella el amplio ejercicio del derecho a ser oída en un marco adecuado a tales fines, dicte una nueva resolución respecto de la pertinencia de las medidas restrictivas, oportunamente solicitadas.

En el caso, corresponde revocar la decisión recurrida en cuanto fuera motivo de agravio y encomendar al Juez de grado que, previo garantizar a la Querella el amplio ejercicio del derecho a ser oída en un marco adecuado a tales fines, dicte una nueva resolución respecto de la pertinencia de las medidas restrictivas, oportunamente solicitadas.
El presente supuesto se enmarca en una denuncia por presuntos episodios constitutivos de violencia de género, bajo las modalidades psicológica, sexual y digital.
La parte Querellante, se agravió en cuanto el Judicante declaró improcedente el tratamiento de las medidas cautelares solicitadas, con base en el estado procesal del expediente, ya que el Titular de la acción había dispuesto el archivo de la causa.
Ahora bien, antes de resolver sobre el pedido de medidas de protección, se debió correr vista a la Querella, para que la damnificada pudiera ser oída y expresar cuáles eran sus intenciones con relación al impulso del proceso.
Asimismo, cabe destacar que el archivo dispuesto por el Ministerio Público Fiscal en este caso, no está sujeto a revisión judicial.
Los jueces no pueden ordenar el impulso de la acción, como confusamente reclama la parte querellante, ya que una actuación semejante resultaría palmariamente incompatible con nuestro código de forma, y contraria al principio acusatorio que rige este proceso.
Por lo expuesto, considero que la decisión recurrida debe ser revocada, y que el Juez de grado debe recabar la voluntad de la Querella, acerca de su intención de ejercer o no la acción penal para, luego, volver a expedirse sobre las medidas de protección solicitadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la actual detención que viene sufriendo el encausado.
En la presente, se le atribuye al encausado el delito de lesiones leves previsto (art. 89, CP, doblemente agravado en función del art. 92, CP, en su remisión al art. 80, incs. 1 y 11. CP, hecho 1) y el delito de desobediencia a la autoridad (art. 239, CP, hechos 2 y 3) todo ellos en carácter de autor y en concurso real (arts. 45 y 55, CP).
La Defensa se agravió y sostuvo que, sin perjuicio de que no había cuestionado durante la audiencia la materialidad de los hechos atribuidos al encausado subsumibles en el delito de lesiones leves, no había sido instada la acción penal por parte de la presunta damnificada. En este sentido, mantuvo que, dado que el artículo 72, inciso 2, del Código Penal, establece que el delito previsto en el artículo 89, del mismo código requiere la instancia de la acción por parte de la víctima del delito, existía un obstáculo procesal para el avance del caso, toda vez que no se presentaban ninguna de las excepciones previstas en los incisos b) y c) de la misma norma.
No obstante, en el mismo sentido que lo ha hecho el Juez de primera instancia, no resulta justificado sostener que la voluntad de la damnificada ha sido no instar la acción penal contra el acusado. Si bien la defensa busca fundar la falta de instancia de la acción penal de la respuesta negativa al ser consultada por el oficial en sede policial, también surge de aquella acta que ella expresamente refirió “venir a denunciar” a su pareja conviviente. En particular, se cuenta con las constancias del llamado al 911 solicitando auxilio el día de las presuntas agresiones; la declaración en sede policial que daría fe de su voluntad de denunciar a su pareja conviviente; la ratificación, en una instancia posterior, de los hechos informados en sede policial; a lo que se suma la ampliación por parte de ella del relato respecto de los hechos de violencia presuntamente perpetrados por el acusado y una nueva aseveración sobre su voluntad de instar la acción de fecha posterior.
En efecto, en este caso, coincidimos con el “A quo” en que no puede afirmarse la falta de voluntad de instar la acción penal por parte de la damnificada en base a una única negativa de instar la acción penal hecha por escrito; máxime cuando surgen del mismo expediente múltiples indicios que llevan a presumir lo contrario, esto es, su voluntad de denunciar y dar intervención a las autoridades sobre los hechos de violencia de los que sería víctima.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción interpuesta.
La Fiscalía atribuyó al encartado el hecho consistente en haber tomado del cuello a la persona con quien había contratado servicios sexuales, en la vía pública, a la salida del hotel del que egresaron, en la vía pública. La tomó del cuello portando una hoja de trincheta y le refirió ´Dame mi plata que me robaste, dame mi plata´, y le provocó una herida cortante en el lateral derecho de la mandíbula. Alertado el móvil policial de la Comisaría Vecinal de lo ocurrido y tras consulta con esta Unidad de Flagrancia, se procedió a la detención del imputado, secuestrándose en su poder una hoja de "cutter" metálica de aproximadamente 15 centímetros de largo, y resultando la herida cortante de la damnificada visible a la instrucción.
La conducta descripta se calificó como una infracción a los artículos 89, 92 y 80, inciso 11 del Código Penal (lesiones leves calificadas por mediar violencia de género).
La Defensa planteó excepción de falta de acción. Fundó su pretensión en que la acusación versa sobre un delito dependiente de instancia privada (conf. art. 72, inc. 2 CP), pero la víctima señaló en la Oficina de Atención a la Vícitimas y Testigos (OFAVyT) que no deseaba que siguiera adelante la persecución penal.
La "A quo" para fundar su rechazo invocó tres órdenes de razones. En primer lugar, señaló que, si se entendiera que la acción penal en casos de lesiones leves calificadas solo puede ser ejercida a instancia de la víctima (conf. art. 72, inc. 2 CP), no podía soslayarse que aquella había cumplido con ese extremo al declarar en sede policial. Desde entonces, la acción podría ser ejercida, con prescindencia de si en el curso del proceso cambiara de opinión. En segundo lugar, indicó que la retractación de la víctima ante la OFAVyT -allí dijo que no quería que continuara la persecución penal- debía analizarse en el marco del contexto de especial situación de vulnerabilidad en que aquella se encuentra. Afirmó que se trata de una mujer trans, migrante y trabajadora sexual, que como tal pertenece a un grupo acostumbrado a ser criminalizado -por lo que podía entender el proceso penal como una amenaza y no como una forma de procurar la sanción de quien la atacó-, y que se había constatado que tenía signos de naturalización y minimización de la violencia padecida. En esas condiciones, y toda vez que la entrevista había sido mantenida de manera telefónica y no presencial, era razonable suponer que su declaración estaba viciada. Por último, con prescindencia de las razones invocadas anteriormente, postuló que en el caso median razones de interés público que habilitan al Estado a promover la persecución penal de oficio (conf. art. 72, inc. “b” CP).
Ahora bien, con prescindencia del indubitable interés público comprometido en el caso derivado del deber del Estado de sancionar los hechos de violencia de género (art. 7 de la Convención Belem do Pará), lo cierto es que el recurrente parece ignorar que no es ello lo que está en juego. En tanto la víctima instó la acción en sede policial (conf. declaración testimonial), removió el obstáculo legal que impedía al Ministerio Público Fiscal promover la persecución penal, que desde entonces quedó habilitado a hacerlo.
Esa circunstancia basta para dar respuesta a la incidencia aquí debatida (art. 72, inc. quinto CP), sin que resulte necesario analizar si median razones excepcionales que autoricen a la acusación a proceder de oficio.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción interpuesta.
La Fiscalía atribuyó al encartado el hecho consistente en haber tomado del cuello a la persona con quien había contratado servicios sexuales, en la vía pública, a la salida del hotel del que egresaron, en la vía pública. La tomó del cuello portando una hoja de trincheta y le refirió ´Dame mi plata que me robaste, dame mi plata´, y le provocó una herida cortante en el lateral derecho de la mandíbula. Alertado el móvil policial de la Comisaría Vecinal de lo ocurrido y tras consulta con esta Unidad de Flagrancia, se procedió a la detención del imputado, secuestrándose en su poder una hoja de "cutter" metálica de aproximadamente 15 centímetros de largo, y resultando la herida cortante de la damnificada visible a la instrucción.
La conducta descripta se calificó como una infracción a los artículos 89, 92 y 80, inciso 11 del Código Penal (lesiones leves calificadas por mediar violencia de género).
La Defensa planteó excepción de falta de acción. Fundó su pretensión en que la acusación versa sobre un delito dependiente de instancia privada (conf. art. 72, inc. 2 CP), pero la víctima señaló en la Oficina de Atención a la Vícitimas y Testigos (OFAVyT) que no deseaba que siguiera adelante la persecución penal. el defensor ante esta instancia mantuvo el recurso interpuesto y amplió sus fundamentos. Cuestionó que se privilegiara la declaración de la víctima en sede policial -donde dijo que deseaba instar la acción-, pese a que, según es conocido, allí no se explica suficientemente a las personas cuáles son los derechos que les asisten, en desmedro de lo manifestado ante OFAVyT, donde se retractó. Subrayó que la Ley Nº 27.372 consagra el derecho de las víctimas a ser oídas y a que su opinión sea tenida en cuenta.
Ahora bien, surge de las constancias de la causa que la víctima instó la acción en sede policial (conf. declaración testimonial), por lo que removió el obstáculo legal que impedía al Ministerio Público Fiscal promover la persecución penal, que desde entonces quedó habilitado a hacerlo.
Por cierto, instada la acción en regular forma como aquí sucedió, la retractación posterior no es posible pues no está legalmente autorizada (art. 72 CP).
La Ley Nº 27.372 que el recurrente invocó no modificó el régimen de la acción penal, sino que estableció -entre otros aspectos- los principios que deben guiar la actuación de las autoridades (art. 4, ley cit.); entre ellos, la escucha atenta de la persona afectada y la evitación de la doble victimización.
Ello importa que las manifestaciones de la damnificada durante el proceso -que, según el recurrente, no fueron adecuadamente valoradas- no podrían generar un obstáculo a la perseguibilidad pasible de fundar un planteo de excepción como el aquí promovido, sino solo incidir en el modo en que la acción es ejercida.
Corresponderá entonces al Ministerio Público Fiscal, en base a criterios de oportunidad y política criminal, decidir si la acción debe ser promovida o desistida.
En suma, los agravios introducidos no encuentran sustento en los hechos del caso y el derecho aplicable. Aunque la acusación versa sobre un delito dependiente de instancia privada, la acción fue instada por la agraviada, lo que habilita al Ministerio Público Fiscal a promover la pesquisa (conf. art. 72 CP).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acuerdo de avenimiento y de la condena ahí dictada y, en consecuencia, devolver la causa al Juzgado para que continúe con el enjuiciamiento por jurados.
En el presente se investigan las conductas que produjeron el derrumbe del inmueble de tres pisos y el consecuente deceso de quien se encontraba en el segundo piso, además la puesta en peligro de quien se encontraba en el local de la planta baja.
Originariamente, a instancias de algunos de los coimputados, se imprimió el trámite de enjuiciamiento por Tribunal Técnico Colegiado. Posteriormente, la presidenta de este Tribunal advirtió que si bien la acusación del Ministerio Público Fiscal junto a un grupo de querellas consideraban que el encuadre legal del hecho atribuido a cada imputado era el previsto en el artículo 189, segundo párrafo del Código Penal, otros querellantes consideraban que debía subsumirse en estrago doloso seguido de muerte (arts. 187 y 186, inc. 5º CP) cuya escala penal es prisión de 8 a 20 años. Ello así, resolvió en función de lo regulado por la Ley Nº 6.451 que dispone en su artículo 2º la obligatoriedad de juzgar aquellos delitos con una pena máxima igual o superior a veinte años a través de juicio por jurado, asignar un plazo de 5 días a las partes “a fin de que expliciten si tienen alguna objeción con ese sorteo, caso contrario directamente se continuará el trámite desde esta sede con adecuación a las previsiones de la Ley de Juicio por Jurados”. Como respuesta, algunos se opusieron y otros consintieron, y finalmente uno de los imputados y la Fiscalía presentaron un acuerdo de avenimiento, en los términos del artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y requirieron la pena de tres años de prisión, de cumplimiento en suspenso, con más la pena de inhabilitación especial para ejercer la "profesión de ingeniero", lo que fue homologado por la Jueza.
La Querella se agravió de que el artículo 3° de la Ley N° 6.451 se haya interpretado de modo tal que luego de llevar adelante preparativos para la intervención del jurado ciudadano, en los términos del artículo 4° de la Ley N° 6.451, con la sola voluntad del acusador público -que suscribió un acuerdo de avenimiento con el imputado y su Defensa- pueda aventarse el enjuiciamiento popular. En su agravio propone que en virtud de los artículos 5°, 6°, 7° y 66 de la Ley de Jurados, "debe haber acuerdo de todas las partes".
Ahora bien, la solución a adoptar debe agotar los esfuerzos por compatibilizar dos institutos del proceso penal, la potestad del Estado local de ejercer la acción penal por medio del órgano llamado a defender "los intereses generales de la sociedad" (art. 125, CCABA) y los derechos inalienables de las partes, incluidos en paridad el de las víctimas.
Es decir, estamos de acuerdo en que el ejercicio de la acción se trata de una potestad que, en principio, se ha puesto en cabeza del Ministerio Público Fiscal; pero no es menos cierto que en caso de no ejercerla el Fiscal, puede ser reemplazo -precisamente- por el particular damnificado, convirtiendo la acción pública bajo los presupuestos de acción privada (art. 11, "in fine" CPP). Por otra parte, una vez incorporado al proceso tiene plena autonomía, pudiendo requerir juicio por una calificación jurídica distinta del Fiscal interviniente y pedir la aplicación de una pena diferente al mismo.

El ejercicio de la acción es una potestad que, en principio, se ha puesto en cabeza del Ministerio Público Fiscal; pero no es menos cierto que en caso de no ejercerla el Fiscal, puede ser reemplazado por el particular damnificado, convirtiendo la acción pública bajo los presupuestos de acción privada (art. 11 "in fine" CPPCABA).
Por otra parte, una vez incorporado al proceso tiene plena autonomía, pudiendo requerir juicio por una califación jurídica distinta del Fiscal interviniente y pedir la aplicación de una pena diferente al mismo.