En el caso de autos, no corresponde acceder a la cautelar solicitada, toda vez que no se advierte que la tasa de estudio, Revisión e Inspección de obras en la vía pública y/o espacios de dominio público, regulada por el artículo 270 del Código Fiscal que intenta cobrar el Gobierno local, y que ha sido requerida a efectos de otorgar los permisos de ocupación de la vía pública solicitados, importe vulneración clara y perceptible demostrada del derecho de la actora, debido a que no está probado en autos que entorpezca, fruste o impida de manera atendible la prestación del servicio de telecomunicaciones. De las constancias de la causa no se desprende prima facie, prueba alguna en el sentido de que la tasa cuestionada no se corresponda con una contraprestación, en los términos analizados, como tampoco se ha alegado ni acreditado que la tasa en cuestión sea irrazonable o confiscatoria, o que obstaculice en modo relevante la prestación del servicio de telefonía.

En el caso, no corresponde declarar como medida cautelar, la suspensión del gravamen por el uso del espacio público toda vez que la facultad del Gobierno de solicitar el pago de las gabelas como condición de entrega de los permisos de ocupación de la vía pública surge del artículo 270 del Código Fiscal, norma que no ha sido tachada de inconstitucionalidad.
Asimismo, la sola disminución patrimonial que implica para la empresa actora, o para los usuarios en su caso, el ejercicio de esos poderes de imposición local, no son un impedimento para ejercer las facultades tributarias, ni bastan a efectos de tener por configurado el requisito del peligro en la demora que torne viables la medida solicitada. (confr. Sala II de esta Cámara, in re "NSS S.A. c/ G.C.B.A. s/ Acción Meramente Declarativa. (Art. 277 CCAyT, del 15/08/2001)".

En el caso, corresponde declarar como medida cautelar, la suspensión del gravamen por el uso del espacio público toda vez existen elementos suficientes para considerar reunidos - en el actual estado de la causa y con la provisoriedad propia de este estadio de análisis- los recaudos necesarios para su concesión toda vez que la demandante obtuvo de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación una "licencia de telefonía local" que le permite prestar el servicio en todo el ámbito de la República Argentina, y que el artículo 39 de la Ley de telecomunicaciones Nº 19.798 dispone que el uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público para la ubicación de redes e instalaciones estará exento de todo gravamen.

En la medida que el aparente permiso de uso gratuito fue originariamente acordado a favor del Jockey Club (Ordenanza Nº 26.206) y luego a Lotería Nacional (Ordenanza Nº 30.058) por la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires para el funcionamiento de una playa de estacionamiento como complemento de la concesión de uso del terreno para el establecimiento del Hipódromo Argentino de que era titular Lotería Nacional, no aparece como manifiestamente carente de legitimidad que su sucesor, el actual Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en razón de haber adquirido el Estado nacional y luego Lotería Nacional el dominio sobre este último terreno (hipódromo) de conformidad a lo pactado por el convenio aprobado por el Decreto Nº 256/90 (lo que habría determinado la extinción de esa concesión de uso) y por haber entendido operada por ello la condición de su subsistencia, haya considerado automáticamente extinguido el permiso de uso gratuito de aquel predio. Tampoco aparece como privado de razonabilidad que el Gobierno se oponga a la posterior onerosa transferencia de la explotación de ese permiso de uso que hiciera Lotería a favor del Hipódromo Argentina S.A. y pretenda recuperarlo.
Por lo demás, no puede dejar de ponderarse que mediante la articulación de distintas medidas cautelares ante distintos tribunales y fueros la actora continuó ocupando el predio durante más de cinco años, impidiendo las medidas dirigidas a que el Gobierno de la Ciudad salvaguarde el dominio público, de acuerdo al mandato expreso contenido en el artículo 27 de la Constitución local, recobrando para sí y para la comunidad un predio que de acuerdo a lo pactado con el propio Estado Nacional, pertenece al estado local (Decreto PEN Nº 250/90).

Es muy común que el Estado, tanto nacional como provincial o municipal, de algunos de sus bienes en comodato a particulares o funcionarios públicos, las más de las veces en forma bastante poco republicana, con lo que se afecta, por la discrecionalidad, el principio básico y constitucional de la igualdad. En general, cuando un funcionario público otorga en comodato una cosa del
Estado, prefiere denominar la figura como concesión gratuita de uso, pero para otorgarlo, debe contar con poder especial, por así disponerlo el artículo 2262, en el cual se prohíbe prestar cosas a todos los administradores de bienes ajenos, públicos o particulares, que estén confiados a su administración, a menos que sean autorizados a hacerlo por poderes especiales. Es decir que dentro de la regulación del Código Civil, existen dos normas que se aplican directa y exclusivamente al comodato dentro del derecho administrativo; una lo es con relación al objeto (art. 2261), la cual al permitir prestar cosas que están fuera del comercio, parecería oponerse a lo normado por el artículo 953 para el acto jurídico y por ende al contrato -al ser éste una especie de aquél- mas no es así, pues se trataría de contrataciones administrativas, las que sólo subsidiariamente se rigen por la ley común; la segunda disposición lo es en cuanto a la legitimación del comodante y se exige, en virtud del artículo 2262, poder especial para dar en préstamo de uso bienes públicos. Es del caso aclarar que el uso general de los bienes públicos por parte de los particulares no es un comodato sino que surge de la propiedad común de los mismos; el préstamo aparece cuando son utilizados en beneficio de un solo particular o de un grupo limitado de ellos. No importa lo expuesto sentar una postura en contra de que el Estado de algún bien en comodato, mas dicha circunstancia debe motivarse en algún suceso excepcional -como alguna catástrofe que deje a un grupo de personas sin viviendas y se las deba alojar en alguna dependencia estatal- o fundamentarse en el cumplimiento de sus fines, como ocurre en el supuesto de las bibliotecas públicas. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

El estudio del régimen jurídico de los permisos de uso de bienes integrantes del dominio público -que, en definitiva, implican un uso de cosa ajena- requiere inexcusablemente una referencia al instituto del precario romano, también referente al uso de cosa ajena, y que debe considerarse como el antecedente remoto de lo que hoy llamamos permiso de uso de un bien del dominio público.
El ámbito del precario fue ampliándose a través del tiempo, excediéndose el del derecho privado -donde tuvo origen- para desplazarse en el derecho público. Los caracteres básicos del precario se presentan hoy en los permisos de uso de bienes dominicales. De ahí que el precario presente un carácter evolutivo, tanto en lo legal como en lo dogmático.
Sobre una débil y genérica base positiva establecida por el derecho romano en el Digesto, atribuida a Ulpiano "Precarium est, quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit patitur" (Digesto, Libro 43, Título 26, Ley 1), la doctrina utilizó y desarrolló el criterio derivado de esa norma para aplicarlo a situaciones que, quedando latamente comprendidas en ella, presentaban no obstante caracteres disímiles entre sí por el diferente objeto o contenido, ya que, si bien tales situaciones respondían todas a un uso de la cosa ajena, los respectivos usos -como así las características de su ejercicio- diferían en su importancia o trascendencia, sea ésta social o económica; incluso diferían por la existencia o inexistencia de un plazo o término de duración para el ejercicio del respectivo uso, y también podían diferir por la eventual onerosidad o gratuidad del uso en cuestión. De ahí la diferencia racional entre "permiso" de uso y "concesión" de uso. En síntesis, el derecho que surge del permiso es precario (ver Miguel S. Marienhoff, Permiso especial de uso de bienes del dominio público, Régimen jurídico de la "precariedad". Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 11 y sgts.). (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

El otorgamiento y, por ende, la cancelación de los permisos de uso sobre bienes de dominio público constituyen, en general, el ejercicio de una actividad discrecional de la administración (Conf. Marienhoff, Miguel S., Permiso especial de uso de bienes del dominio público, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 35).
El uso o la explotación exclusiva de un bien de dominio público por parte de un particular se encuentra en principio prohibida, y sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso precario otorgado por la administración en uso de facultades discrecionales.
De esta forma, en el caso, toda vez que el actor no contaba con derecho alguno a obtener el otorgamiento de un permiso de uso sobre el bien, tampoco tenía derecho al mantenimiento de tal permiso.