Si bien este estrado judicial conoce lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa "Comisión Municipal de la Vivienda c/ Gómez Mónica Elena s/ desalojo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", Expte. N° 1426/02 del 15/5/02, en que quedó confirmada la sentencia de la Sala I de esta Cámara que resolvió denegar legitimación al Asesor Tutelar para esgrimir la inconstitucionalidad del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, no resulta de aquel precedente ninguna regla concluyente. En efecto, se desprende del voto de la Dra. Conde al que adhiere el Dr. Casás que la circunstancia determinante para resolver de tal modo fue que no se había acreditado riesgo efectivo o desamparo de algún menor. A su turno el Juez Maier adhirió por una razón distinta cual era que no se trataba de una sentencia definitiva. Por otra parte, la Dra. Alicia Ruiz, en disidencia entendió que el Asesor tenía legitimación. Por otra parte, el asunto ha sido nuevamente tratado por el máximo Tribunal local in re "Ministerio Público - Asesoría Tutelar ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Comisión Municipal de la Vivienda c/ Tambo Ricardo s/ desalojo" del 16/10/02. En esta sentencia se hizo lugar al recurso de queja e inconstitucionalidad interpuesto por el Asesor Tutelar contra la sentencia de la Sala I de la Cámara que por mayoría declaró su falta de legitimación para intervenir en la causa y se pronunció a favor de la constitucionalidad del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. En síntesis, por diversas razones los votos de los magistrados Muñoz, Casás, Maier y Ruiz admitieron la legitimación del Asesor Tutelar y resolvieron la inconstitucionalidad del artículo 463. Ahora bien, de este segundo precedente citado tampoco puede extraerse una doctrina concluyente respecto de la legitimación del Asesor Tutelar, pues los votos de los Dres. Maier y Ruiz claramente se expiden a favor del planteo y el de los Dres. Casás y Muñoz lo aceptan por razones de preclusión procesal; sí en cambio es contundente el fallo, respecto de la inconstitucionalidad del artículo 463 mencionado, asunto sobre el cual existe unanimidad.

En el sub examine, se ha acreditado que en la vivienda cuyo desalojo pretende la Comisión Municipal de la Vivienda, se encuentra habitada por un menor.
Los representantes legales de los menores no han sido citados a juicio ni notificados de la demanda de desalojo en virtud de que la actora ha solicitado que se imprima a la presente causa el trámite reglado en el artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, norma que regula el desahucio inaudita parte. Por tanto, cabe tener por legitimado al Asesor Tutelar en los términos del artículo 34 incisos 2º y 4º de la Ley N° 21, máxime cuando su intervención tiene por norte plantear las defensas necesarias a efectos de que sea convocados en las presentes actuaciones todos los demandados, entre ellos justamente, la representante legal del menor.
Dicho funcionario ejercerá la representación en forma autónoma hasta que se corra traslado de la demanda a los representantes legales, momento a partir del cual actuaría promiscuamente, de modo complementario a la representación legal.

Ya se ha resuelto declarar de oficio la inconstitucionalidad del artículo 463 en la causa "Comisión Municipal de la Vivienda c/ Saavedra Felisa Alicia y otros s/ Desalojo", del 9/4/02 y esta decisión ha sido confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Justicia el 7/10/02.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia).

En autos, atento a las disposiciones del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, se negó la participación de la parte demandada en el proceso, razón por la cual en modo alguno se configuró la posibilidad de una expresa petición de la parte afectada para obtener la declaración de inconstitucionalidad. Por tanto, ante la presunta lesión del derecho de defensa en juicio, el magistrado se vio obligado a examinar oficiosamente la constitucionalidad de la norma, deber que se encuentra ínsito en los artículos 31 y 116 de la Constitución Nacional y 10, 11 y 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. De modo concordante, lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, previsto para el juicio de amparo, es una reafirmación de tal atribución.

La exclusión de la accionada en el proceso judicial, -por aplicación del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario- configura una grave lesión al derecho de defensa en juicio, el que ha sido receptado por diversos tratados de Derechos Humanos que gozan de jerarquía constitucional: la Declaración de Derechos Humanos (artículos 8 y 10), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14). A su vez la Constitución Nacional en su artículo 18 consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio.
En el ámbito local, son coincidentes las disposiciones onstitucionales de los artículos 12 inciso 6 y 13 inciso 3.
Específicamente, este último, sanciona con la nulidad a quellos actos que vulneren garantías procesales.
Se deduce de este marco normativo, que la garantía del ebido proceso implica el derecho de toda persona a ser ída, de producir prueba, con las debidas garantías y entro del plazo razonable, ante un juez o un tribunal ndependiente e imparcial, para la determinación de sus erechos y obligaciones.
No puede verse satisfecha esta garantía con la osibilidad de actuar en sede administrativa, toda vez ue no se trata de una instancia ante un órgano imparcial independiente, no ofrece las garantías propias del istema judicial, máxime considerando que la ley de rocedimientos administrativos no prevé como obligatorio l patrocinio letrado para asistir al administrado (cf. Art. 2 inciso f 1).

La aplicación del artículo 463 del Código Contencioso dministrativo y Tributario equivale a negar a la parte emandada, una vía procesal efectiva a los fines de que sean escuchadas las razones y planteos que considere pertinente oponer de modo previo al desalojo pretendido.
La Ley de Procedimientos Administrativos es clara en la materia. Establece en su artículo 12 que el límite a la ejecutoriedad del acto es la coacción contra la persona o los bienes de los ciudadanos, en cuyo caso será exigible la intervención judicial.
La garantía del debido proceso no puede verse satisfecha con la sola facultad que tiene el particular de solicitar el dictado de una medida cautelar, en el marco de otra eventual acción judicial, ya que no resulta apropiada para lograr la amplitud mínima que requiere la vigencia de la garantía de defensa en juicio, si se considera la brevedad e indeterminación exacta del término en que puede interponer la petición, ya que pierde esta oportunidad si la administración interpone la acción de desalojo bajo las disposiciones del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Respalda tales argumentos la doctrina de esta sala referida a la imposibilidad de otorgar una tutela cautelar que impida el cumplimiento de otros pronunciamientos judiciales, ni suspensa el trámite de procesos sustanciados ante otro tribunal.

El artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario no constituye una regulación razonable del derecho de defensa en juicio, sino que deniega de plano la intervención del demandado con anterioridad al dictado de la sentencia que ordena el desalojo. De ese modo, infringe la garantía del debido proceso y además restringe la potestad del juzgador de evaluar la procedencia de las pretensiones traídas a su conocimiento valorando los hechos y el derecho aplicable, en razón de esa misma imposibilidad de atender a las razones que una de las partes podría esgrimir.

Las prerrogativas de la administración, otorgadas por la legislación en aras a la obtención del bien común deben guardar una adecuada razonabilidad, que es el punto de partida del ordenamiento jurídico. Aquella regla se encuentra condensada en el artículo 28 de la Constitución Nacional e implica fundamentalmente que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin. Y no se presenta como razonable a los fines de tutelar el derecho de propiedad del estado sobre un inmueble de dominio privado, que se tramite un desalojo, inaudita parte, excluyendo la participación del demandado en el proceso, desconociendo arbitrariamente su derecho de defensa en juicio, ignorando el orden constitucional y los tratados de derechos humanos.

El hecho de dar en alquiler una vivienda construida en el
predio que se pretende usucapir, constituye un claro y
terminante acto posesorio (art. 2384, Cód. Civil), y no
puede ser atendido como contrario al ánimo posesorio de
quien lo cede, en tanto su actitud no supone una
"interrupción" de su propia posesión, sino una reafirmación
de ésta.

Para la prescripción adquisitiva, no es necesario que las
evidencias abarquen todo el plazo legal, siendo suficiente
que exterioricen la existencia de la posesión durante una
buena parte del mismo y, asimismo, probada la posesión
antigua y actual, se crea una presunción hominis de que se
ha poseído en el tiempo intermedio. Esta conclusión es
totalmente lógica, ya que puede resultar casi imposible
demostrar año por año, mes por mes, día por día, que se ha
poseído el inmueble usucapido.

En el caso, la Administración, demandada por prescripción
adquisitiva, no ha probado haber tenido la posesión del
inmueble dentro de los veinte años anteriores a la
promoción de la demanda ni en ninguna ocasión anterior, ni
haber reclamado la posesión a quienes la detentaban, ni
que la actora o sus antecesores hayan sido desposeídos en
algún momento por un tercero dentro de ese lapso.
En definitiva, la demandada no sólo tuvo conocimiento de
distintos actos posesorios realizados por la actora y sus
antecesores sino que también intervino activamente para
que algunos de ellos se llevaran a cabo. Incluso, al crear
una partida específica para el inmueble a los efectos
tributarios, estaba reconociendo que la propiedad o, al
menos, la posesión a título de dueño estaba en cabeza de
un tercero.

En el caso, el debate se centra en la circunstancia de que las obras a cargo del Instituto de Vivienda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (IVC) se encuentran paralizadas debido a que el vecino de la casa lindante con el patio de la actora ha negado el acceso a su domicilio, cuestión imprescindible para completar las tareas pendientes.
En el mismo documento en el que se pactara la construcción de una casa para la actora y su familia, el IVC ha dejado expresa constancia de su condición de titular de los terrenos en cuestión. Esta condición muestra a las claras que es al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a quien corresponder gestionar, de manera extrajudicial o judicial, la modificación de la conducta del vecino que impide la continuidad de las obras, pues éste impide el acceso a terrenos de propiedad estatal y no a un bien del dominio privado de la amparista.

En el caso, la actitud de la demandada -GCBA-, quien pretende, que sea la actora quien allane el ingreso del Instituto de Vivienda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (IVC) a la vivienda vecina, de la cual el IVC es el titular del terreno, no puede ser atendida por el tribunal, ya que importaría dejar inerme a la actora, quien, habiendo suscripto un convenio con el gobierno para mudar su domicilio y luego de cumplir su parte del acuerdo, ve como sus legítimas aspiraciones se reducen a excusas de la autoridad administrativa, que pretende endilgarle un conflicto del IVC con un tercero que, de más está decirlo, no está razonablemente a su alcance superar; trasladando así el peso de sus propios conflictos y excusando el cumplimiento de la palabra empeñada en el convenio celebrado.

En el caso, resulta insostenible que la demandada -GCBA- se desentienda del conflicto de que las obras a cargo del Instituto de Vivienda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (IVC) se encuentran paralizadas debido a que el vecino de la casa lindante con el patio de la actora ha negado el acceso a su domicilio, cuestión imprescindible para completar las tareas pendientes. Dada su calidad de titular de los predios involucrados, no se comprende cuál es la actividad que exige a la actora que realice a los efectos de modificar la conducta remisa del vecino, pues aquélla no puede ejercer un derecho de propiedad que no posee. De admitir los argumentos de la recurrente, parecería que se estaría instando a que el grupo familiar de la actora ejerza actividades de hecho que fuercen al vecino a permitir el acceso al IVC. Pues los mecanismos legales previstos para que ello ocurra sólo pueden ser ejercidos por quien resulta propietario del terreno.

En el caso, existiendo un compromiso suscripto por la parte actora y demandada -GCBA- que no se encuentra desconocido, y siendo titular del predio la parte demandada y, por ende, quien se encuentra en posición para atacar la conducta de un vecino que niega el acceso para completar las tareas pendientes, a quien en definitiva es propietario del bien, la conducta de la autoridad administrativa denunciada resulta manifiestamente arbitraria e ilegal, en relación al compromiso suscripto.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que rechazó la medida cautelar pretendida por los actores y por ende ordenar a la demandada que deposite a la orden del Juzgado Nacional en lo Civil donde tramita la causa, la deuda que le reclama la Cooperativa de Vivienda a los accionantes en el proceso sobre Ejecución especial regulado por la Ley Nº 24.441, previa caución real prestada por los actores.
En efecto,los peticionantes de la medida cautelar, a más de solicitar la inconstitucionalidad del artículo 2º inciso b de la Ley Nº 2258, pretende que el Instituto de la Vivienda de la Ciudad -IVC- abone la deuda que le reclama la Cooperativa de Vivienda en el proceso sobre Ejecución especial regulado por la Ley Nº 24.441 que tramita en un Juzgado Nacional en Civil y que, si existe un saldo a su favor, pueda reclamar al Instituto la devolución de la diferencia.
La Ley Nº 2258 faculta al Instituto de Vivienda de la Ciudad -IVC- a cancelar las deudas contraidas con las cooperativas de vivienda, pero dicha cancelación está sujeta a que los beneficiarios -en forma previa- se comprometan a: a) reintegrar al IVC las sumas abonadas por éste a las respectivas cooperativas y b) renunciar al derecho a reclamar por repetición, reintegro y cualquier otro concepto abonado en exceso del valor final del bien.
En principio, la interpretación armónica de las Leyes Nº 2258 y 1056 permiten inferir la posibilidad de que surja una diferencia de dinero a favor de los compradores -tras el procedimiento fijado para regularizar las anormalidades que se suscitaron en la adquisición de las viviendas, proceso en el que participaron, prima facie, los actores- y, en tal supuesto, no pueden reclamar dicha diferencia al IVC que abonó sus deudas, toda vez que así lo dispone el artículo 4º, 3er párrafo, y el artículo 2º, inciso b, de la Ley Nº 2258.
Entonces, la renuncia que exigen los preceptos señalados presenta, dicho esto en el marco limitado de conocimiento propio de las medidas cautelares, visos de inconstitucionalidad; toda vez que, por un lado, la finalidad del IVC es propender a que la población acceda efectivamente al goce del derecho a la vivienda y no, obtener un lucro a partir de dicha función (conf. artículo 4º de la Ley Nº 1251).
Por el otro, podría producirse una suerte de enriquecimiento de parte del IVC (siempre dicho esto de manera liminar y atento el estado embrionario de este proceso) incompatible con su función social.

En el caso corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por los accionantes tendiente a que se ordene a la demandada, Instituto de Vivienda de la Ciudad, que deposite a la orden del Juzgado Nacional en lo Civil donde tramita la causa, la deuda que le reclama la Cooperativa de Vivienda a los accionantes en el proceso sobre Ejecución especial regulado por la Ley Nº 24.441.
En principio, la norma por la que el Instituto de Vivienda de la Ciudad -IVC- asume la deuda de los adquirentes y sujeta el pago a que los beneficarios den cumplimiento a determinadas exigencias no resulta liminarmente irrazonable, circunstancia que no permite tener por configurado el fumus bonus iuris.
En efecto,la Ley Nº 2258 faculta al IVC a cancelar las deudas contraidas con las cooperativas de vivienda, pero dicha cancelación está sujeta a que los beneficiarios se compromentan en forma previa a: a) reintegrar al IVC las sumas abonadas por éste a las respectivas cooperativas y b) renunciar al derecho a reclamar por repetición, reintegro y cualquier otro concepto abonado en exceso del valor final del bien.
Asimismo, la recurrente plantea la inconstitucionalidad de la exigencia de renunciar a los derechos de repetición y reintegro, dispuesta en el artículo 2º, inciso b) de dicha ley, circunstancia que excede el limitado ámbito cognoscitivo de las medidas cautelares y, por ende, no puede, ab initio, admitirse la verosimilitud del derecho, toda vez que la razonabilidad de la norma exige previamente expedirse sobre su constitucionalidad.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

La aplicación por parte de la sentenciante de grado del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a la especie, implica no tener en cuenta la facultad legisferante que posee la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para darse sus normas procesales.
La Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 le reconoció a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un nuevo status jurídico del cual deviene un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, con la sola limitación de que por medio de una ley se garanticen los intereses del Estado Nacional mientras sea la capital de la Argentina (conf. art. 129 de la Ley Fundamental de la Nación). Ya ha dejado de existir esa entidad autárquica de base territorial delegada de la Nación; es un territorio autónomo teniendo poderes no delegados al estado Nacional como toda provincia federada. En consecuencia, a partir de la constitución de la Legislatura de la Ciudad, ha cesado el Congreso de la Nación en sus funciones de parlamento local como también la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo Nacional, subsistiendo sólo a los fines específicos de las autoridades nacionales sitas en el territorio de la Ciudad y mientras ella sea su sede. El artículo 129 de la Ley Fundamental Nacional, reconoce la potestad legislativa de la ciudad, la que es ejercida por la legislatura de conformidad a lo normado por el artículo 80 y concordantes de la Constitución local.
El Código Contencioso Administrativo y Tributario ha sido aprobado por la Ley Nº 189 de la Ciudad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 81 inciso 2 de la Constitución local. Debe tenerse especialmente en cuenta que el mencionado código de la Ciudad no regula un juicio de desalojo distinto del de la desocupación de bienes del dominio privado del estado establecido por el artículo 463, difiriendo claramente en ésta como en otras materias del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Pretender que, atento la falta de regulación del “Proceso de Desalojo” en el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, el mismo deba regularse por el Código Procesal Civil y Comercial, es negar la autonomía legisferante propia de la Ciudad en un tema reservado a la misma como es la ley de forma, sobre todo al haberse dictado el Código Contencioso Administrativo y Tributario que, como tal, debe considerarse en su integridad, no pudiendo colegirse que por tal procedimiento se esté vulnerando el artículo 31 de la Constitución Nacional. (Dr. Balbin en disidencia).

La Ley Nº 21.993 declaró expresamente aplicable la Ley Nº 17.091 a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y sus entes descentralizados o autárquicos, lo que pone en evidencia que la solución adoptada por el artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario no innova sustancialmente respecto del régimen jurídico que ya era de aplicación en el ámbito de la Ciudad.
El estado tiene como fin último, la realización del bien común, razón por la cual goza de determinadas prerrogativas de poder público que no se encuentran en las relaciones entre particulares. Entre dichas potestades se encuentran lo que la doctrina denomina “principio de autotutela”, de conformidad con el cual la Administración está capacitada para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas. Tal es la razón de ser del artículo 463 citado, que si bien exige la intervención judicial -en atención al principio resultante de los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional-, lo hace en un muy acotado marco de conocimiento, propio de la especial situación planteada en la que se halla en conflicto el interés particular de los ocupantes del inmueble con el interés general desplegado en la actividad estatal.

Aún en el supuesto de inmuebles del dominio privado del Estado se encuentran presentes los motivos de interés público que caracterizan a la actividad estatal, e impiden homologar sin más su situación a la que se presenta en las relaciones de los particulares entre sí. Ello se aprecia sin más en el sub lite, donde el contrato es consecuencia directa de la aplicación por la Ciudad de políticas tendientes a facilitar el acceso a viviendas económicas por parte de familias de escasos recursos, lo que pone al descubierto la finalidad de interés público que ha inspirado en el caso la actividad estatal.
De allí que, toda vez que la situación del Estado no es la misma que invisten los particulares, no puede sostenerse que el artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario vulnera la igualdad ante la ley, pues ha tratado de diferente manera a quienes se encuentran en circunstancias desiguales.

En el caso, la Comisión Municipal de la Vivienda procedió a resolver el boleto de compraventa ante el incumplimiento de los demandados, mediante el dictado de una resolución que, al no haber sido impugnada en los plazos legales, se encuentra firme. Además, en una cláusula del contrato se pactó expresamente la facultad de la Comisión Municipal de la Vivienda de resolver el contrato para el caso de mora en el pago de tres cuotas consecutivas, lo que enmarca la situación en las previsiones del artículo 1204 párrafo 3 del Código Civil.
Así las cosas, es claro que nos encontramos en la especie ante un supuesto de resolución contractual por voluntad del acreedor, expresamente contemplado por la ley, produciéndose la resolución del contrato a partir de la comunicación al deudor del ejercicio por parte del accipiens de la facultad resolutoria.
En tales circunstancias, encontrándose ya resuelto el contrato, no resulta irrazonable la instauración de una vía expedita para la recuperación del inmueble por parte de la autoridad administrativa (art. 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).

El artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario se limita a establecer un procedimiento expedito para obtener el desalojo de los inmuebles de propiedad estatal, pero no impide a los interesados cuestionar el acto administrativo que lo dispone por las vías ordinarias, como tampoco reclamar judicialmente la indemnización de los daños y perjuicios que pudieran derivarse del deshaucio, en caso de así corresponder.
En lo que hace específicamente al caso sub examine, el examen de las actuaciones administrativas permite colegir que la demandada, debidamente notificada de la resolución que dispuso la rescisión del boleto de compraventa e intimó a la desocupación y restitución del bien, consintió la misma, al dejar transcurrir los plazos legales sin interponer contra ella recurso administrativo alguno, ni impugnarla judicialmente. Ello corrobora la inexistencia de lesión constitucional alguna, pues la accionada tuvo ocasión de ejercer su derecho de defensa en tiempo oportuno y no lo hizo.

El artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario resulta violatorio del derecho de defensa en juicio y de la garantía a un debido proceso adjetivo, toda vez que contempla el dictado inaudita parte de una sentencia judicial que será directamente ejecutable contra el condenado sin que previamente haya tenido siquiera la posibilidad de ser oído y oponer defensas en el proceso.
El derecho de defensa en juicio de los particulares admite una reglamentación razonable (artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional) en aquellos casos en que interviene en el proceso una autoridad administrativa, mediante la consagración de determinadas prerrogativas procesales a favor de ésta última. Sin embargo, ello no puede llevar en ningún caso a la negación lisa y llana del derecho de defensa en juicio, toda vez que el artículo 463 del mencionado código directamente prescinde de la intervención del demandado con anterioridad al dictado de la sentencia que ordena el lanzamiento.
En nada altera las conclusiones expuestas el hecho de que la resolución administrativa que intima la desocupación del inmueble pueda ser objeto de impugnación mediante una acción ordinaria, pues de lo que se trata aquí es de establecer concretamente si el proceso establecido por el artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario respeta debidamente el derecho de defensa en juicio. Resulta insuficiente, a efectos de garantizar el derecho de defensa, la posibilidad del particular de presentar sus defensas en sede administrativa, toda vez que, en el procedimiento administrativo, la administración reviste el doble carácter de parte interesada y, a su vez, es quien resuelve las cuestiones planteadas, mientras que en el proceso judicial las partes someten sus pretensiones a la decisión de un órgano imparcial e independiente, esto es, el juez natural. De conformidad con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso “Fernández Arias c/Poggio” (Fallos: 247:646), el artículo 18 de la Constitución Nacional impone el reconocimiento del derecho de los habitantes a ocurrir ante un órgano judicial, y si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, existe agravio judicial por privación de justicia. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

El artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario vulnera el principio de división de poderes. En efecto, la norma reserva al juzgador el papel de un simple ejecutor de un acto dictado en sede administrativa, esto es, por una de las partes en el proceso, coartando de este modo su potestad de juzgar la procedencia de las pretensiones traídas a su conocimiento valorando los hechos y el derecho aplicable al caso. Ello así, toda vez que la falta de intervención de una de las partes impide, precisamente, el planteo de defensas a ser valoradas por el órgano jurisdiccional y, a su vez, éste no puede introducir cuestiones de oficio. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

El recurso del Ministerio Público Fiscal propiciando que se declare la inconstitucionalidad del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario habrá de tener favorable acogida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la Ley Nº 17.091 y, en particular, el procedimiento de desalojo que prevé su artículo 1º, sólo comprende a los bienes inmuebles afectados a un servicio público y cuyo uso es otorgado mediante un contrato de concesión que por su naturaleza resulta esencialmente precario.
Concordantemente, ha dicho la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que la mencionada norma requiere para su aplicación la presencia de los siguientes elementos a saber: que el inmueble en cuestión se encuentre afectado a la administración pública y haya sido otorgado en concesión; que el plazo del contrato haya vencido o que éste haya sido rescindido, y por último, que el concesionario no haya entregado el inmueble dentro de los diez días corridos desde que se lo intimó (CN Cont. Adm. Fed., Sala III, “Femesa c/Lira, Rodolfo y otros s/Lanzamiento Ley Nº 17.091).
Los recaudos exigidos por la Ley Nº 17.091 y por la jurisprudencia respectiva se encuentran ausentes en el presente caso, donde se persigue el desalojo de un inmueble del dominio privado del Estado, esto es, no afectando a la administración pública o a la prestación de un servicio público; entregado a la accionada en cumplimiento de las obligaciones surgidas de un boleto de compraventa, y no en virtud de un permiso de uso o concesión de carácter precario; y con destino a vivienda particular de los adquirentes y no para el desarrollo de actividades lucrativas.
La circunstancia de que el inmueble cuyo desalojo se persigue en estos autos sea de dominio privado de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 2342 del Código Civil) permite afirmar que el estado no puede invocar las excepcionales facultades de autotutela que éste tiene con respecto a los bienes del dominio público. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

El artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario no respeta la garantía de igualdad ante la ley, consagrada en los artículos 16 y 75 inciso 23 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad, además de tratados internacionales suscriptos por nuestro país, muchos de los cuales tienen jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional). Una de las manifestaciones de la aludida garantía consiste en la igualdad de las partes en el proceso, en el sentido de que el ordenamiento jurídico no puede otorgar a una de ellas prerrogativas que la coloquen en una posición de privilegio con relación a la otra. El artículo 463 mencionado vulnera la garantía de igualdad ante la ley en un doble sentido. El primero, y más evidente de ellos, está constituido por la total desigualdad entre las partes que resulta del procedimiento, toda vez que, por un lado, sólo la administración tiene la posibilidad de ser oída.
Por el otro, el juez debe ejecutar sin posibilidad de ejercer su potestad jurisdiccional, el acto de desalojo dictado unilateralmente por la misma parte a la que se reconoce con carácter excluyente el derecho a ser oída. Pero, la norma lesiona la igualdad ante la ley también desde otro punto de vista tomando en consideración no ya la posición de cada parte en el proceso, sino la de cualquier particular que pretende hacer valer judicialmente la resolución de un boleto de compraventa y el posterior desalojo del adquirente. En efecto, el referido artículo 463 prevé para la Ciudad un procedimiento sumarísimo, donde sin la audiencia de la otra parte, y sin control judicial sobre la legitimidad de la resolución contractual, se dispone de inmediato el lanzamiento de los ocupantes.
En estos casos, en los que la administración actúa en el ámbito del derecho privado, los privilegios que el artículo en cuestión otorga a la administración carecen de fundamento e importan tratar de manera desigual a quienes se encuentran en iguales circunstancias con lesión de la garantía constitucional de igualdad ante la ley. (del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

Si bien la personalidad del Estado es una sola, cuando la administración actúa en el campo del derecho privado nos encontramos ante los denominados “actos civiles de administración”, categoría ésta que se impone a raíz de la necesidad de no aplicar todo el rigorismo propio del derecho administrativo a aquellos actos cuyo contenido u objeto se encuentra regulado por el derecho civil o mercantil. El régimen jurídico aplicable a esta clase de actos -entre los que incluye los que tienen por objeto los inmuebles de dominio privado del Estado- excluye las prerrogativas de poder público que traduce la supremacía estatal, resultándole aplicables directamente las normas privadas que rigen la materia, por el procedimiento de subsidiariedad. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no puede pretender hacer valer potestades exorbitantes —como el régimen de ejecución de sentencias contempladas en los arts. 399 y 400 del CCAyT— cuando, en el caso, ha sido traída a este juicio en virtud del incumplimiento de sus obligaciones como propietario de una unidad funcional de un edificio de propiedad horizontal. En tales circunstancias, lo que debe prevalecer es la letra del reglamento de copropiedad y, por lo tanto, debe quedar sometida –al igual que cualquier copropietario moroso– a sufrir el embargo y potencial subasta del inmueble, en su caso.

La inconstitucionalidad del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario no puede desvirtuarse mediante su equiparación con la Ley Nº 17.091, considerada constitucional por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. La mentada ley nacional, que efectivamente es sustancialmente análoga a la presente en su aspecto procedimental, sin embargo no abarca los mismos supuestos fácticos.
La doctrina elaborada por el Alto Tribunal, en torno de esa ley enfatiza el presupuesto de que aquélla se aplica a la concesión de uso de bienes del estado que estuvieran directamente afectados a un servicio público, y que en consecuencia, reviste el carácter de precario. Se justifica así la existencia del régimen de excepción regulado y que, como tal, ha de ser de aplicación restrictiva. (Fallos; 305:932; 301:1028, entre otros).
El régimen jurídico especial del dominio público, por tratarse de un régimen de excepción y de interpretación estricta, sólo es aplicable a las causas dominicales y de ningún modo a las cosas del dominio privado del Estado.

El artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario es inconstitucional porque no constituye una regulación razonable del derecho de defensa en juicio, sino que deniega de plano la intervención del demandado con anterioridad al dictado de la sentencia que ordena el desalojo. De ese modo, infringe la garantía del debido proceso y además restringe la potestad del juzgador de evaluar la procedencia de las pretensiones traídas a su conocimiento valorando los hechos y el derecho aplicable, en razón de esa misma imposibilidad de atender a las razones que una de las partes podría esgrimir.
Las prerrogativas de la administración, otorgadas por la legislación en aras a la obtención del bien común deben guardar una adecuada razonabilidad, que es el punto de partida del ordenamiento jurídico. Aquella regla se encuentra condensada en el artículo 28 de la Constitución Nacional e implica fundamentalmente que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin. Y no se presenta como razonable a los fines de tutelar el derecho de propiedad del estado sobre un inmueble del dominio privado, que se tramite un desalojo, inaudita parte, excluyendo la participación del demandado en el proceso, desconociendo arbitrariamente su derecho de defensa en juicio, ignorando el orden constitucional y los tratados de derechos humanos.

La constitucionalidad de la Ley Nº 17.091, verdadero antecedente del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, ha sido pacíficamente reconocida por la jurisprudencia: así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que ella no contraría la garantía de defensa en juicio (Fallos; 271:11; 271:229; 277:245; 277:304; 293:231; 294:470; 301:1028; 302:997; 302:280) no vulnera el derecho de propiedad de los permisionarios y concesionarios, toda vez que cuentan con el derecho de reclamar la indemnización de los daños sufridos (Fallos; 204:626).
Tal es así que, en el caso “EFA c/Marenca SA y otros” (Fallos; 307:1172), la más alta instancia judicial declaró que los agravios atinentes a la constitucionalidad de las normas contenidas en la Ley Nº 17.091 deben ser considerados como un planteo insustancial frente a la tradicional jurisprudencia de aquél favorable a la constitucionalidad de tales preceptos, criterio que fue reiterado por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
La Ley Nº 17.091 no distinguía entre inmuebles del dominio público y privado del Estado, lo que no fue óbice para la declaración de su constitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por otra parte, aún en el supuesto de inmuebles del dominio privado del Estado se encuentran presentes los motivos de interés público que caracterizan a la actividad estatal, e impiden homologar sin más su situación a la que se presenta en las relaciones de los particulares entre sí. Ello se aprecia especialmente en el sub lite, donde el contrato de compraventa de un bien del dominio privado del Estado que constituye la vivienda familiar de la demandada, es consecuencia directa de la aplicación por la Ciudad de políticas tendientes a facilitar el acceso a viviendas económicas por parte de familias de escasos recursos, lo que pone al descubierto la finalidad de interés público que ha inspirado en el caso la actividad estatal, dándose en este caso como en cualquier otro del ordenamiento jurídico la circunstancia de que quien más derechos tiene, más deberes le impone la ley. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

No puede pretenderse que el derecho a la vivienda guíe al legislador a la hora de sancionar todas y cada una de las leyes. Debe advertirse que el artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario tiene un fin distinto y no por ello menos loable: asegurar de una manera rápida la desocupación de los bienes del dominio privado del estado en los casos previstos, sin que ello implique la falta de cobertura o tutela por los medios a su alcance de las personas necesitadas que eventualmente pudieran ser desalojadas; la mora, o sea el incumplimiento culpable de la obligación, no debería tolerarse, pero tampoco se podrá por parte del Estado local no dar cobertura adecuada a la indigencia, sobre todo cuando dicha protección fuere impetrada y se acreditase la necesidad. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La “acción de desocupación” prevista en el artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario para los bienes del dominio privado del Estado posee una naturaleza jurídica similar a la de una medida cautelar. En efecto, no se obtiene por medio de ella una verdadera sentencia sino que, en todo caso, una resolución judicial posterior podrá confirmar o revocar la decisión judicial de desalojo.
En rigor, el lanzamiento establecido en el artículo 463 del Código local importa una gestión que debe realizarse por vía judicial a fin de obtener la desocupación de un inmueble del dominio privado del Estado local que no corresponde encuadrar estrictamente como un “proceso de desalojo”.
Refuerza esta posición el hecho de que la orden de lanzamiento sea dictada in audita parte, previa verificación de la verosimilitud en el derecho de la Administración y del peligro en la demora. Debe tenerse en cuenta que dada la particularidad de la medida a adoptar el juez debe prestar especialísima atención a la hora de apreciar la verosimilitud en el derecho, exigiéndose más que la simple apariencia de buen derecho sino certeza suficiente. Difiere, en cambio, de una medida precautoria en que, en atención al tema que decide, tiene una relación intrínsecamente mayor con el fondo de la cuestión. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario se limita a establecer un procedimiento expedito para obtener el desalojo de inmuebles de propiedad estatal, pero no impide a los interesados cuestionar el acto administrativo que lo dispone, por las vías ordinarias, como tampoco reclamar judicialmente la indemnización de los daños y perjuicios que pudieran derivarse del desahucio, en caso de así corresponder.
Si la demandada, debidamente notificada de la resolución que dispuso la rescisión (sic) del boleto de compraventa e intimó a la desocupación y restitución del bien, consintió la misma, al dejar transcurrir los plazos legales sin interponer contra ella recurso administrativo alguno, ni impugnarla judicialmente, ello corrobora la inexistencia de lesión constitucional alguna, pues la accionada tuvo ocasión de ejercer su derecho de defensa en tiempo oportuno, y no lo hizo. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de iniciar, y en su caso, suspender cualquier acción administrativa o judicial de desalojo del inmueble que habitan con su familia.
En ese sentido, cabe tener en cuenta que el bien que ocupan los actores se encontraría, "prima facie", comprendido dentro del dominio privado del Estado de la Ciudad, extremo que -a diferencia con lo que ocurre con los bienes de su dominio público- le impedirían ejercer la “autotutela ejecutoria” (cf. art. 12 de la LPA).
Esa circunstancia obligaría a la Administración a instar su ejecución (en la especie, el desalojo) ante la Justicia, garantizando -de tal modo- a ambos componentes de la relación jurídica, la garantía de defensa en juicio.
Los actores no acreditan -en el acotado marco de la cautelar- ser titulares de un derecho que se exhiba como verosímil, circunstancia que impide acceder a la medida solicitada; no obstante -naturalmente- que la Administración no podría ejecutar "per se" el desahucio, debiendo acudir -a tales efectos- a la Justicia (cf art. 463 del CCAyT).
En pocas palabras, los actores no poseen, en principio, un título jurídico que los habilite a permanecer en el bien en cuestión. Tampoco existiría óbice jurídico alguno para impedir al Gobierno, instar la pertinente acción judicial de desahucio.

En el caso,corresponde rechazar el agravio de la Defensa en cuanto alega que la acción típica requerida por el delito de usurpación, concretamente, el despojar, no puede llevarse a cabo respecto de un bien del dominio público, pues éstos se encuentran fuera del comercio y por ello no pueden ser objeto de posesión ni de tenencia.
Independientemente de si coincido o no con esa afirmación, coincido con el Sr. Fiscal de Cámara en que nos hallamos frente a un bien privado propiedad del Estado local que, sin lugar a dudas y por regirse de acuerdo a las reglas del derecho común, puede perfectamente ser objeto del delito de usurpación.
En efecto, la propiedad del estado porteño respecto del predio sito en la Av.Fernández de la Cruz, entre Pola y la Av. Escalada ello se encuentra acreditada con la presentación del Director General de Asuntos Penales de la Procuración General de la Ciudad y de los informes del Registro de la Propiedad Inmueble.
Uno de los requisitos para que un bien de propiedad estatal pase a integrar el dominio público del Estado es su afectación y, sólo después de la afectación o consagración al uso y goce de la comunidad, la cosa queda regida por el derecho público como dependencia dominial; se trata del hecho o la manifestación de la voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad, que aunque puede realizarse mediante una ley, un acto administrativo o por hechos, estos últimos deben ser necesariamente efectuados por la autoridad competente y dejar entender inequívocamente su voluntad de que la comunidad entera use y goce ampliamente de la cosa.
Respecto del inmueble de autos, no existió una afectación al dominio público de la Ciudad sino que, por lo contrario, el Estado local realizó actos de disposición (pues primero lo vendió y luego lo hizo reintegrar) y nunca dictó acto administrativo ni ley alguna que expresaran su voluntad de incorporarlo al dominio público. Tampoco se verificaron hechos que dieran cuenta de una afectación, pues el predio jamás fue puesto a disposición de la comunidad ni habilitado para su uso y goce por la comunidad.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la Defensa en cuanto alega que no se verifica en autos el medio comisivo del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal en tanto entiende que el predio en cuestión se encontraba en estado de abandono, no hallándose el Gobierno de la Ciudad en posesión o tenencia del mismo, y señala que la ley penal protege a quien tiene bajo su esfera la ocupación del bien, quedando este caso fuera del ámbito de esa protección legal.
La circunstancia apuntada por la Defensa, me lleva a concluir lo contrario a lo postulado por esa parte. En efecto, concuerdo con el Sr. Fiscal de Cámara cuando sostiene que el que exista un expediente relacionado con la urbanización del predio –construcción de viviendas en el lugar- demuestra claramente que el terreno no estaba librado a su suerte, sino que existía una orden judicial de dar cumplimiento a la urbanización ordenada por la Ley N° 1770 (conf. art. 2º, BOCABA nº 2281 del 22-9-2005) y que actualmente está judicializado a fin de que se dé cumplimiento a la manda normativa. Mal puede alegarse un supuesto abandono o desinterés del Estado en ese predio cuando sus tres poderes han actuado en los últimos años para urbanizarlo: el Legislativo sancionó la Ley N° 1770, el Judicial ordenó su cumplimiento y esta tarea se encuentra a cargo del Ejecutivo.
También hago propia la afirmación de la acusación consistente en que resultaría absurdo pretender que para que no exista estado de abandono, debió estar presente en todo momento en el lugar un agente del Gobierno de la Ciudad, lo cual no resiste el menor análisis.

Conforme el artículo 4015 del Código Civil, a los efectos de considerar procedente la acción de prescripción adquisitiva es menester verificar el transcurso del plazo previsto en la posesión de la cosa (20 años) con ánimo de tener la cosa para sí.
Asimismo, a lo expuesto se suma otro requisito toda vez que la cosa objeto tiene que ser susceptible de ser adquirida por este medio. En este sentido, a diferencia de lo que ocurre con el dominio público que se encuentra fuera del comercio, no hay duda ni debate sobre el carácter adquirible que tiene el llamado dominio privado del Estado. Este, al no encontrarse afectado en principio a un uso o fin público determinado, puede ser vendido por su titular o también adquirirse por prescripción.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de prescripción adquisitiva iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires respecto de un bien inmueble perteneciente a su dominio privado.
Se agravia la demandada recurrente por considerar que la cantidad y calidad de los actos posesorios demostrados por la parte actora no son suficientes para hacer lugar a la pretensión.
Ahora bien, la falta de continuidad en el pago de los impuestos y demás tributos -conforme lo que se encuentra efectivamente acreditado en el expediente- no obsta a que la posesión pacífica e ininterrumpida por el plazo legal pueda ser demostrada también por otros medios.
En efecto, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “la circunstancia de que el artículo 24 de la Ley N° 14.159 establezca que será especialmente considerada la prueba del pago de impuestos y tasas, no obsta a que mediante otras pruebas se pueda declarar operada la usucapión” (Fallos: 308:452).
Por otro lado, este Tribunal en su anterior composición, también se ha pronunciado sobre la cuestión, resolviendo que la acreditación del pago de los impuestos no es un requisito fundamental para la procedencia de la acción sino que dichos pagos serán especialmente considerados conjunto al resto de la prueba (conf. esta Sala "in re" "CAVICCHIA EUGENIA CONTRA GCBA SOBRE PRESCRIPCION ADQUISITIVA”, EXP 2311/0, sentencia del 14/09/2006).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de prescripción adquisitiva iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires respecto de un bien inmueble perteneciente a su dominio privado.
Se agravia la demandada recurrente por la apreciación de la prueba realizada por la Magistrada de grado.
Al respecto, es menester recordar que la apreciación de la prueba relativa a los actos posesorios no escapa al principio rector contenido en el artículo 310 del Código Contencioso Administrativo y Tributario el cual establece que la valoración de la prueba se hará de conformidad con las reglas de la sana crítica.
En este caso, existen elementos suficientes para considerar a la luz de los principios señalados, que los actores y su familia vienen realizando desde hace muchos más años de los requeridos por la ley (la evidencia se remonta hasta el año 1923) actos posesorios que claramente demuestran su intención de adquirir el dominio del inmueble para sí y no en representación de terceros.
El hecho de haber construido el predio en forma originaria, posteriormente habitarlo y hacerse cargo de su mantenimiento conforme se desprende de los documentos acompañados así como de la declaración de los testigos es a mi juicio suficientemente demostrativo de la "posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí" conforme lo exige el artículo 4015 del Código Civil.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, otorgar a los actores legitimación para accionar en representación de un grupo colectivo afectado en su carácter de habitantes de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, los actores invocan la afectación al medio ambiente dada por el ilegítimo cambio de destino que derivaría de la resolución emanada del Presidente del Directorio de la demandada, por la que se aprobó el llamado a licitación pública para el desarrollo y mejoramiento urbano de unos predios identificados como "Casa Amarilla" en el barrio de "La Boca".
Fundaron la contradicción respecto del ordenamiento ambiental en que las pautas de aquella licitación se enfrentan a las previsiones de la Ley N° 2.240 y su Anexo I, mediante la cual se ha declarado la Emergencia Urbanística y Ambiental del barrio en el cual se encuentran los predios en cuestión.
De modo que, la petición tendría por objeto la tutela de un bien colectivo según el marco normativo reseñado, consistente en un bien colectivo indivisible, cuya protección puede ser instada por cualquier habitante.
Ello así, por la aptitud consagrada en el segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución local a favor de cualquier habitante cuando se invoca la lesión a un derecho de incidencia colectiva referido a un bien colectivo.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo iniciada con la finalidad que se declare la inconstitucionalidad y nulidad de la resolución dictada por la demandada -mediante la cual se aprobó el llamado a licitación pública para el desarrollo y mejoramiento urbano de unos predios identificados como "Casa Amarilla"-, y se ordene no transferir la propiedad ni disponer de los inmuebles en cuestión sin previa aprobación del Poder Legislativo de la Ciudad de Buenos Aires.
Al respecto, y conforme los fundamentos y conclusiones del Sr. Fiscal en su dictamen, que compartimos, cabe recordar que esta Sala en su anterior integración, por mayoría, consideró que los actores se encuentran legitimados para accionar, en tanto su pretensión se relaciona con la tutela del bien colectivo ambiente.
Desde este enfoque, en la sentencia apelada se concluyó que no se ha demostrado una afectación al ambiente generada por los actos cuestionados.
Comparto tal criterio toda vez que, más allá de la genérica invocación que los actores efectuaron de la Ley Nº 2.240 -que declaró la emergencia urbanística y ambiental de la zona donde se encuentran emplazados los terrenos que fueron objeto de la licitación-, a lo largo del proceso no se ha logrado explicar por qué motivo la ejecución del proyecto a desarrollar en virtud del dictado de la resolución cuestionada, se encontraría en pugna con las normas urbanísticas y ambientales aplicables, incluso teniendo en cuenta la gravitación que adquiere en esta materia el principio precautorio (conforme artículo 4° de la Ley Nº 25.675 -Ley General del Ambiente-).