En el caso del contrato de cobrador fiscal, la aplicación del derecho privado se realiza en forma subsidiaria, y no por analogía, tal cual surge del argumento del artículo 1502 del Código Civil. En efecto, se remite por la fuerza jurígena de la autonomía de la voluntad a las normas previstas en el Código Civil para el mandato. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Los contratos de adhesión, que circunscriben la autonomía de la voluntad a una expresión casi mínima, no permiten participación alguno de los clientes en su confección. Tal situación importa extremar ciertos deberes accesorios del contrato relativos a la convivencia entre las partes durante su cumplimiento.

Tal como lo regula la Ley Nº 153 y en el mismo sentido el Decreto Nº 208/2002, la protección del cuerpo de las personas y su integridad gozan de la tutela necesaria para que nadie pueda ser constreñido a someterse contra su voluntad a tratamiento clínico, quirúrgico o examen médico cuando se está en condiciones de expresar una voluntad válida en contra.

Si la negativa a recibir una transfusión sanguínea es analizada desde el ámbito de la libertad de conciencia o desde el punto de vista de la libertad religiosa, se concluye que debe impedirse la habilitación de persona o poder alguno que pueda perturbar el ámbito sagrado de la propia moralidad en aquellos casos en los que el derecho a desarrollar el propio plan de vida no altere los planes de vida de otros. Ello, sin perjuicio de que la cuestión referida a la naturaleza de las razones que una persona tenga para rechazar una terapéutica determinada sea, en definitiva, indiferente para el derecho, dado que mientras su conducta se refiera al ámbito de privacidad debe ser respetada.
Lo dicho rige estrictamente para la actora a partir de que su hijo vive separado de su cuerpo ya que la negativa a tratamiento es expresada por la propia paciente, de quien no se ha negado que posea capacidad plena para entender las consecuencias de su decisión y las ventajas y desventajas de cada alternativa.
Pero distinta era la situación previa al nacimiento, ya que en el supuesto en que se hubiera presentado riesgo de vida o para la salud del niño, el ámbito de libertad de la demandada jamás hubiera prevalecido ante el derecho a la salud o a la vida de su hijo. Esto es, la decisión de la madre tenía entidad para perjudicar la vida o la salud de su hijo por nacer, por lo que en tal caso, eran las especiales circunstancias fácticas las que determinaban la necesidad- de acuerdo a criterios médicos- de realizar las transfusiones de sangre, las que finalmente no fueron necesarias.

En tal sentido, se advierte que la legislación civil privilegia la autonomía de la voluntad de las partes en cuanto a la determinación de la tasa de interés otorgando carácter subsidiario a la operatividad de la ley que los hubiese determinado. Ello se desprende con claridad, también del artículo 621 de la codificación, que establece "La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor".
En las actualidad es principio aceptado uniformemente el de la legitimidad del interés y el de la posibilidad de que las partes concluyan convenciones fijándolo.
El problema radica en que si bien el interés es admitido, no puede serlo de manera ilimitada, porque si se abusa de ellos se cae en la usura, universalmente repudiada.
En este punto se centra la oposición entre la autonomía de la voluntad y los principios morales, oposición cuya conciliación ha preocupado desde la antigüedad. La historia del derecho señala distintos criterios sustentados tanto en lo concerniente a la posibilidad y justificación de pactar intereses como el monto de éstos.

Una vez disuelta la sociedad conyugal, los cónyuges, en virtud del principio del artículo 3462 del Código Civil, pueden resolver liquidar los bienes de acuerdo a las pautas que estimen más convenientes. Rige aquí la autonomía de la voluntad, en la medida en que los artículos 1218 y 1219 del Código Civil, que impiden todo acuerdo sobre el derecho de los gananciales, dejan de tener aplicación una vez extinguida la sociedad conyugal. No rige, pues, entre los cónyuges y a partir de entonces, la prohibición de comprar o vender, ni la de cederse bienes, y, por ende, tampoco la incapacidad para hacerse mutuamente cesiones de derechos, permutas, etc. (Zannoni, Eduardo A., Derecho de familia, t. I, Buenos Aires, Astrea, 2002, 4ª ed., § 575, p. 732). Tal solución es coherente con la disposición contenida en el artículo 236 del Código Civil (según reforma introducida por la Ley Nº 23.515), en cuanto allí se establece que, en la presentación conjunta en que se solicite la separación personal o el divorcio vincular, los cónyuges podrán “realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal”.

La voluntad es el aspecto activo de la vida consciente. El signo que la denuncia es la acción; su manifestación objetiva, el acto voluntario. Pese a la dificultad de definirla en términos puramente psicológicos, lo cierto es que existe una nota distintiva en la voluntad que se impone al simple discernimiento: en un sentido estricto, el usual, la voluntad supone la determinación libre y la facultad de elegir entre distintas posibilidades. El hombre libre es, por definición, el hombre que elige. El hombre que elige manifiesta su voluntad reflexiva. Voluntad entraña, pues, libertad. El sentido de la imputación de una conducta a un sujeto implica presuponer el acto voluntario y, por ende, libre. Esta concepción, tal como fue consagrada en los códigos liberales que siguieron la tendencia iniciada por el Código Napoleón, admiten la libertad de las acciones sin cuestionar la libertad de las voliciones. No se discute si la voluntad es libre o no lo es, sino que se procura determinar si el acto, tal cual se manifiesta, ha podido o no serlo. Así, quien ha expresado una voluntad limpia de los vicios que la ley prevé, se halla ligado por ella y sujeto a las responsabilidades emergentes.

La voluntad jurídica es propia del hombre que vive en sociedad y presupone, por ello, la relación y convivencia humanas. Se traduce en el mundo exterior por un hecho perceptible, positivo o negativo, que sería ideal coincidiera siempre con el proceso interno, ya que de otro modo no puede menos de resentirse el carácter voluntario de una actitud manifestada pero no querida por su autor. La voluntad exteriorizada que se liga a una relación o situación de derecho, sea porque en ella toma origen esa relación o situación, sea porque de ella derivan las alteraciones de su régimen, califícase, pues, de jurídica. Ahora bien, la voluntad privada tiene una cierta eficacia jurídica que se designa con el nombre de autonomía de la voluntad. De este modo, autonomía de la voluntad y voluntad jurídica son conceptos que se entrecruzan, siendo la voluntad jurídica aquella que tiene eficacia en el campo del derecho y la autonomía de la voluntad, precisamente, esa eficacia. Así, el acto jurídico proporciona la ocasión más adecuada para analizar el papel de la voluntad en el ámbito del derecho.

Es común en el ámbito del derecho, especialmente del privado, plantear la contraposición entre “autonomía de la voluntad” y “orden público”. Dentro de las acepciones del concepto “libertad”, suele referir a una libertad social o política, y a una libertad personal. Esta última es la que, en particular, refiere a la autonomía o independencia con relación a las coacciones procedentes de la comunidad, en cuanto sociedad o Estado. La libertad es un atributo natural y esencial de la persona humana. Tiene su forma de manifestación a través de la voluntad, por la cual el hombre decide y expresa su conducta. En su origen, con la expresión “autonomía” se quiere referir el hecho que una determinada realidad se rige por una ley propia. Por su parte, las normas de orden público operan como límite de la libre expresión de la voluntad y, por ende, ésta debe quedar sujeta a las previsiones contenidas en aquéllas.

La noción de orden público refiere a lo considerado esencial para la subsistencia del tipo de vida social de que se trate. Esta esencialidad puede derivarse de dos causas: a) por considerarse implicados principios reputados primordiales; y b) por considerarse afectados intereses generales que se estimen como prevalecientes sobre los particulares. En términos generales, se pueden considerar incluidas dentro de las normas de orden público, a modo indicativo: a) las leyes que constituyen el derecho público (organización constitucional y administrativa, sea en el orden político o en el económico – financiero); y b) dentro del ámbito del derecho privado, las leyes que fijan el estado y capacidad de las personas, las que organizan la familia, etc. (Gastaldi, José María, Centanaro, Esteban, Colla, Guillermo A. M., Barbagallo, Miguel Ángel O., Szabo, Sebastián A., “La autonomía de la voluntad y el orden público”, ponencia aprobada en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil). Asimismo, integran limitaciones a la autonomía de la voluntad la función social de la vivienda, la tutela del medio ambiente y la recepción de los derecho de tercera generación conocidos como intereses difusos (Gastaldi, José María, Centanaro, Esteban, Colla, Guillermo A. M., Barbagallo, Miguel Ángel O., Szabo, Sebastián A., “La autonomía de la voluntad y sus límites en el ámbito del contrato”, ponencia aprobada en las citadas Jornadas de Derecho Civil).

En el caso, no se ha alegado ni acreditado en autos la existencia de ningún elemento que permita concluir que el acuerdo prestado por los actores a someterse sin reserva expresa a lo normado por el Decreto Nº 895/02 a través del cual tuvieron acceso al subsidio habitacional, se encontrara afectado por causal de invalidez alguna.
Sin embargo, si bien esta circunstancia parecería suficiente para hacer aplicación de la teoría de los actos propios, no puede desconocerse que la autonomía de la voluntad y la fuerza obligatoria que de aquélla y del orden jurídico objetivo se derivan constituye una regla que se encuentra sujeta a diversas limitaciones.
Las normas de orden público operan como límite de la libre expresión de la voluntad y, por ende, ésta debe quedar sujeta a las previsiones contenidas en aquéllas. Dentro de las normas de orden público, integran limitaciones a la autonomía de la voluntad la función social de la vivienda, la tutela del medio ambiente y la recepción de los derechos de tercera generación conocidos como intereses difusos (Gastaldi, José María, Centanaro, Esteban, Colla Guillermo A. M., Barbagallo, Miguel Angel O., Szabo, Sebastián A., “La autonomía de la voluntad y sus límites en el ámbito del contrato”, ponencia presentada en la XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil).
Es dentro del marco normativo constitucional –que consagra el derecho a la vivienda e impone un deber de hacer positivo a la Ciudad y limita la voluntad de los particulares- que debe analizarse la petición formulada por los accionantes. (Del voto del Dr. Esteban Centanaro en disidencia parcial de fundamentos).

El consentimiento del paciente es fundamental para que el médico pueda actuar ya sea interviniendo quirúrgicamente o sometiendo al paciente enfermo a un tratamiento. Si el paciente niega su consentimiento el médico no puede intervenir, por supuesto tratándose de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la índole de la intervención y sus secuelas ( Ver Bustamante Alsina, Jorge H, "La voluntad de cada uno es solo árbitro para decidir una intervención en su propio cuerpo", LL, 1991-b-363).

El artículo 17 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Este deber estatal de reconocimiento y tutela reviste aún mayor relevancia en términos sociales y, particularmente juridicos, cuando se trata, de acceder a la educación inicial de los niños y niñas de 45 días a 5 años, personas cuya autonomía es menor por razones de edad y, además, exclusión social.
En conclusión, con el objeto de satisfacer ese estándar mínimo de autonomía personal, el estado debe respetar y promover, por mandato constitucional, los derechos sociales de los grupos más vulnerables y de modo preferente.
Tanto la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como los tratados internacionales con jerarquía constitucional –en especial, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2º- exigen que el Estado cumpla con obligaciones de no hacer y de hacer, con ciertos matices.
En este contexto, deben inscribirse las políticas públicas y, entre ellas, las iniciativas legislativas, que tienen por objeto satisfacer ese mandato.
Conforme los términos expuestos, el derecho a la educación inicial constituye un derecho que, en particular, afecta a los niños y niñas más pequeños y que, requiere la vacante no sólo para acceder a la educación propiamente dicha, sino también para satisfacer sus necesidades más elementales, ya que la escuela se presenta, por un lado, como un lugar de contención cuando los niños no pueden quedar a cargo de sus padres porque estos últimos deben asistir a sus respectivos trabajos; y, por el otro, tal como lo pusiera de resalto el Documento para el Debate de la Ley de Educación Nacional, asume un carácter asistencial y de inclusión social, ya que les provee además una alimentación adecuada durante el tiempo que permanecen en las instituciones educativas.
Las manifestaciones expuestas se encuentran corroboradas por los propios términos constitucionales. En efecto, nótese que el artículo 24 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no se limita a reconocer el derecho a la educación inicial sino que expresamente impone a la Ciudad “...la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior...”.

De conformidad a los artículos 621 y 622 del Código Civil, se advierte que la legislación civil privilegia la autonomía de la voluntad de las partes en cuanto a la determinación de la tasa de interés, otorgando carácter subsidiario a la operatividad de la ley que los hubiese determinado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración, en cuanto impuso a la actora una sanción pecuniaria por infracción al artículo 21 de la Ley Nº 24.240.
La autonomía de la voluntad y la tesis contractualista legitimadora del Estado moderno, conceptos de innegable origen filosófico, requieren de instrumentos para mantener en equilibrio sus principios fundantes: la libertad personal con su autonomía para la toma de decisiones, en el primer caso, y la igualdad o equidad entre los integrantes de una comunidad con el objetivo de obtener y mantener la paz social, en el segundo. Esos instrumentos, en la situación jurídica contemporánea reciben el nombre de "nuevos derechos" (Constitución Nacional, Primera parte, capítulo II, artículos 36 a 43, ambos inclusive) entre los cuales se encuentra la protección de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, junto al derecho resistencia, de iniciativa para presentar proyectos de ley, de consulta popular, al ambiente sano, a las acciones de amparo, hábeas data y hábeas corpus y a los derechos políticos que se suman a los derechos y garantías implícitos mencionados por el artículo 33 de la Constitución Nacional y los derechos reconocidos por el Derecho Internacional humanitario receptado por el artículo 75, inciso 22 del mismo cuerpo legal.
Si la concepción de la autonomía de la voluntad era la piedra basal del derecho privado y la teoría contractualista hacía lo propio con el derecho público, los nuevos derechos establecen una interconexión que desdibuja las respectivas fronteras.
En consecuencia, entiendo que la cuestión debe resolverse exclusivamente en el marco que brindan los artículos 42 de la Constitución Nacional y 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, junto con el texto de la Ley Nº 24.240

Ha señalado este Tribunal que “el derecho a condiciones mínimas de asistencia e inclusión social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía individual (conforme artículo 19 de la Constitución Nacional). Esta autonomía consiste básicamente en la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida.
El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio” (esta Sala, “Pérez, Victor Gustavo y otros c/ G.C.B.A. s/ amparo, expte. nº 605, sentencia del 26/01/01; en sentido concordante, “Benitez, María Romilda y otros c/ G.C.B.A. s/ medida cautelar” expte. nº 2069, resolución del 16/11/01).
En definitiva, para que la libre elección del plan de vida resulte posible, no es suficiente con la sola abstención, sino que requiere una colaboración activa del Estado, esto es, la ejecución de acciones positivas. Ello resulta concordante, a su vez, con lo dispuesto en el artículo 17, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que establece el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Este deber de reconocimiento y tutela reviste aún mayor relevancia cuando se trata, como en el sub examine, de los miembros de la sociedad que tienen su ámbito de autonomía reducido por razones de exclusión social.
En conclusión, a efectos de garantizar la autonomía individual de las personas, resulta imprescindible que la autoridad pública respete y promueva, en forma preferencial, los derechos sociales de los grupos más vulnerables.

Nuestra Constitución consagra el principio de la autonomía individual -artículo 19 de la Constitución Nacional-, esto es, la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida. Se trata en consecuencia, del reconocimiento a la autodeterminación y su fundamento radica en la dignidad de la persona y el respeto a la libertad personal.
El principio de autonomía personal proclama el respeto por la persona e implica un derecho de no interferencia y un deber de no coartar acciones autónomas y exige, además, la adopción de comportamientos activos por parte del Estado que hagan posible la inclusión social y, consecuentemente, el goce de los derechos fundamentales. En definitiva, para que la libre elección del plan de vida resulte posible, no es suficiente con la sola abstención, sino que requiere una colaboración activa del Estado, esto es, la ejecución de acciones positivas. Ello resulta concordante, a su vez, con los dispuesto en el artículo 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que establece el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Este deber de reconocimiento y tutela reviste aún mayor relevancia cuando se trata, como en el sub examine, de los miembros de la sociedad que tienen su ámbito de autonomía reducido por razones de exclusión social.
En conclusión, a efectos de garantizar la autonomía individual de las personas, resulta imprescindible que la autoridad pública respete y promueva, en forma preferencial, los derechos sociales de los grupos más vulnerables.
En el caso, los amparistas gozan del derecho constitucional de acceso a una vivienda digna, entendido no como el derecho a obtener la propiedad de ella, sino como el de vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte, es decir la disposición de un espacio físico adecuado. En consecuencia, en caso de que sus titulares invoquen su lesión o menoscabo -y de encontrarse presentes los restantes presupuestos de admisibilidad- se encuentra plenamente habilitada su tutela judicial.

Esta Sala ha resuelto que debe aplicarse la tasa de interés convenida cuando existe una previsión expresa en los instrumentos contractuales suscriptos por las partes que establece su aplicación a los pagos efectuados fuera de término (conf. “LINSER SACI c/ GCBA s/ COBRO DE PESOS”, expte. EXP 643, sentencia de fecha 11/06/2002).
Conforme a la regulación normativa -artículos 1197 y 622 del Código Civil- y el precedente jurisprudencial reseñado, habiéndose probado en autos la existencia de una tasa de interés pactada por las partes, corresponde la aplicación de la misma a efectos de calcular los accesorios que deberá abonar la demandada en oportunidad de cumplir con la condena.

El hecho de que el predisponente en un contrato de consumo abuse de su posición de predominio no invalida el contrato singular, en la medida en que tal aprovechamiento no se traduzca en un vicio de la voluntad. La circunstancia de que el contrato resulte particularmente gravoso para una parte y ventajoso para la otra, no es por sí causa de invalidez del contrato, formando parte del juego de la contratación (Bianca, Cessare M.; Il Contratto, vol. III, Roma, Giuffre, 1984, p. 369).
El daño que se desea evitar presupone la incompatibilidad del acto con un interés superior de orden social y ésta difícilmente sea referible al contrato singular donde el aprovechamiento de un contrayente que produce un perjuicio al otro, deviene un episodio individual que no afecta como tal un interés colectivo. Puede decirse, en consecuencia, que la posible inequidad del contrato singular es el costo de la libertad contractual.
La aplicación de los remedios que el derecho privado tiene reservados para los actos patológicos de las relaciones contractuales individuales (también conocidos como limitaciones a la autonomía de la voluntad: las clásicas —orden público, moral y buenas costumbres—; la no tan clásica de la equidad —hoy con fundamento constitucional en el artículo 42— y las modernas —lesión, abuso del derecho e imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente—), aseguran dicho equilibrio e igualdad natural en los contratos negociados.
La contratación de consumo excede este marco, por lo tanto requiere otros instrumentos que se hallan receptados en las leyes que constituyen un verdadero “estatuto” del consumidor y, como tal, sólo aplicable en dichas relaciones en forma excluyente.
Sin embargo, no puede dejar de reconocerse, con fuerza suficiente hoy en día, la vigencia del aludido principio de autonomía de la voluntad. Incluso a la luz de la protección al consumidor, ella debe interpretarse en un doble sentido frente a las leyes tuitivas de los derechos de los consumidores: como un límite contractual respecto del proveedor tendiente a la protección del contratante más débil y como la consagración de la libertad del consumidor para contratar. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

A diferencia de lo que ocurre con las contrataciones que se desenvuelven en el ámbito del derecho privado, donde, en general, se otorga una espacial primacía a la autonomía de la voluntad en cuanto a su forma de instrumentación –artículo 1020 del Código Civil-, en el ámbito del derecho público y, más específicamente del derecho administrativo, los aspectos formales y procedimentales de los contratos son presupuestos indispensables para su validez.
En efecto, la adecuación de un contrato administrativo a la normativa legal se halla íntimamente vinculada con la forma que, a tal efecto, prevé el ordenamiento jurídico, de manera tal que cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su instrumentación, ésta debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de validez.

La vida de las personas y su protección –en particular, el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (art. 19 CN). Más que un derecho no enumerado –en los términos del artículo 33 de la Constitución Nacional-el derecho a la vida es un valor implícito, toda vez que el ejercicio de los demás derechos que el ordenamiento jurídico reconoce en forma expresa, requiere necesariamente de él y, por tanto, lo supone. A su vez, el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de autonomía personal.
También se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN) entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 inc. c), la Convención sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4 y 5) y el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6 inc.1).
En el orden local, el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, y establece que el gasto público en materia de salud constituye una inversión prioritaria.

El vínculo que surge entre el paciente y el hospital público, caracterizado por la existencia de derechos y deberes recíprocos, debe analizarse desde la perspectiva del principio de la autonomía e inviolabilidad individual –artículo 19 CN-, que ha sido erigido por el constituyente como la base de nuestro sistema constitucional.
En consecuencia, con sustento en este principio, el ejercicio de los derechos consagrados en la Ley Básica de Salud -Ley Nº 153- encuentra sustento en el ámbito de una relación contractual, en razón de que la participación y expresión de la voluntad del paciente en el proceso de atención de la salud, o de quien supla su consentimiento de conformidad con las previsiones del artículo 482 del Código Civil y de la Ley Nº 22.914 –que regula la internación de personas en establecimientos de salud mental–, no se limita a la mera adhesión a un régimen estatutario o reglamentario.
En efecto, cuando se trata de la atención médica dispensada por centros de salud, la naturaleza de la prestación a cargo del Estado requiere la existencia de un consenso de tracto sucesivo, con el objeto de garantizar debidamente el ejercicio de los derechos preexistentes reconocidos por la Constitución y las normas dictadas en su consecuencia.

Las normas por las cuales se vaya a regir el procedimiento de ejecución son disponibles para las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, siempre y cuando no se traspasen sus límites. En otras palabras, la regla es que debe estarse al procedimiento pactado por los contratantes salvo cuando ello importe violentar el ordenamiento jurídico. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado por los actores, de los artículos 11 y 12 de la Ley Nº 3361, en tanto modificaron el Código de Habilitaciones y Verificaciones e implicaron la restricción del horario de expendio y consumo de bebidas alcohólicas dentro de los locales bailables como también el horario de ingreso a dichos establecimientos.
En efecto, sostiene una de las co-actoras que la citada normativa irrumpe en su derecho a la libertad individual y su principio de autonomía, toda vez que - explica - su modo de esparcimiento es concurrir a la madrugada al local bailable. Afirma, asimismo, que tal conducta se encuentra bajo el amparo de las acciones privadas y no está sujeto a restricciones.
Ello así, en cuanto a la alegada intromisión del Estado en el plan de vida de los particulares (en el caso, de la coactora) y a la necesidad de proceder a través de un escrutinio judicial estricto respecto de la reglamentación impugnada, sólo cabe señalar que dichos argumentos pierden peso en cuanto se advierte que, en rigor y pese al esfuerzo realizado por la apelante, no se trata aquí del diseño estatal de ningún plan de vida, sino de circunscribir los horarios que enmarcan una determinada explotación comercial; adviértase, en este sentido, que la demandante pretende considerar violentado su “plan de vida” por la determinación de los límites horarios de una actividad comercial, límites que no implican, ciertamente, impedirla o anularla, por lo que sólo una concepción harto estrecha del principio de autonomía individual puede conducir a invalidar la normativa impugnada.

En el ámbito de la contratación administrativa no puede hablarse de imperio del principio de la libertad de formas, dado que —como lógica consecuencia de la intervención del Estado— todo vínculo contractual originado al amparo de ese régimen deberá constituir la resultante de una serie de formalidades cuya inobservancia importará —eventualmente— la nulidad de tales convenciones (ver, al respecto y actualmente, las diversas disposiciones contenidas en los arts. 7º, 25 y concordantes de la ley 2095, Ley de Compras y Contrataciones de la C.A.B.A. o inclusive la misma ley de obra pública Nº 13.064).

Cuando la normativa vigente exige una determinada forma para instrumentar el contrato administrativo o bien para llevar a cabo su ejecución, ella es de cumplimiento inexcusable.
En efecto, a diferencia de lo que ocurre en las contrataciones que se desenvuelven en el ámbito del derecho privado, en donde -en general- se otorga una especial primacía a la autonomía de la voluntad en cuanto a su forma de instrumentación -artículo 1020, Código Civil- en el ámbito del derecho público, y más específicamente del derecho administrativo, los aspectos formales y procedimentales de los contratos son presupuestos indispensables para su validez.
Tampoco puede soslayarse que, tal como lo ha puntualizado la Sala I de esta Cámara, en materia de contratos administrativos es relevante la observancia de las formas, ya que prima la tipicidad sobre la informalidad (“Hotel Corrientes”, Exptes. EXP. n.º 3795 y 3796, sentencia del 30 de abril de 2003).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada en la anterior instancia y rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, motivado en la no renovación del contrato de trabajo celebrado con la Administración a tenor del artículo 39 de la Ley Nº 471, con el objeto de que se lo restituyera en el cargo que ostentaba con anterioridad al vencimiento del contrato.
En efecto, a la luz de las probanzas arrimadas cabe concluir que la relación que unió a las partes fue precisamente a través de contratos de locación de servicios (llamados luego: contratos de relación de dependencia por tiempo determinado). Es decir, existió un vínculo contractual pero no alcanzó a configurarse, propiamente, una relación que involucre empleo público.
Ello así, no cabe sino clasificar a la relación que unió a las partes, como una locación de servicios atento la voluntad de los contratantes y la ausencia del procedimiento del concurso abierto, que es un requisito constitucional ineludible, salvo algunas excepciones para la existencia de empleo público en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por otro lado, cabe mencionar que el actor aceptó libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó un vínculo de empleo público dentro de la planta permanente, sino un negocio jurídico circunscripto al contenido de dicho contrato, o sea una locación de servicios. Siendo así y no habiendo el actor cuestionado oportunamente la modalidad en que fue efectuada su contratación, no puede pretender luego que se le otorgue alcances que no tuvo. Lo contrario importaría asumir una conducta que contradice otra que la precede en tiempo, lo cual, a la luz de la doctrina de los actos propios, es inadmisible.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada en la anterior instancia y rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, motivado en la no renovación del contrato celebrado con la Administración a tenor del artículo 39 de la Ley Nº 471, con el objeto de que se lo restituyera en el cargo que ostentaba con anterioridad al vencimiento del contrato.
Ello así toda vez que el actor aceptó libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente sino una relación de naturaleza transitoria y por tiempo determinado (locación de servicios). En consecuencia, en el contexto jurídico descripto, la decisión de no renovar determinado contrato cuya vigencia ha concluido por vencimiento del plazo pactado por las partes no presenta ninguna ilegitimidad.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada en la anterior instancia que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, motivado en la no renovación del contrato de trabajo celebrado con la Administración a tenor del artículo 39 de la Ley Nº 471, con el objeto de que se lo restituyera en el cargo que ostentaba con anterioridad al vencimiento del contrato.
En efecto, de las constancias de autos se desprende que el vínculo laboral que unió a las partes fue el de contratos sucesivos por tiempo determinado y que las tareas a desempeñar por el amparista eran complementarias a las realizadas por el personal de planta permanente.
Ello así, no resulta contraria a las normas constitucionales la posibilidad de contratar personal a fin de cumplir con fines específicos y temporales que no pueden ser realizados por los agentes de planta permanente. Más aún, puede sostenerse que resulta irrazonable llamar a concurso y conceder estabilidad propia a un trabajador cuyas tareas están circunscriptas a un trabajo específico y a corto plazo, esto es, un trabajo eventual.
Asimismo, más allá de la incompatibilidad existente en virtud del cargo docente, lo cierto es que la demandada decidió no renovar el vínculo contractual con el actor siendo ello una facultad propia de la Administración. En virtud de lo expuesto, no es posible admitir la renovación del contrato del actor como empleado bajo la órbita de la demandada.
Sin perjuicio de ello, debe buscarse una solución que concilie la protección de los derechos laborales del actor y las pautas constitucionales de ingreso y permanencia en la función pública (conf. “VINCENZI MONICA SILVIA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte. EXP 29555 / 0, Sala I, sentencia del 31/05/2010), en virtud del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad.

Cuando la normativa vigente -Decreto Nº 1370/2001- exige una determinada forma para instrumentar el contrato administrativo o bien para llevar a cabo su ejecución, ella es de cumplimiento inexcusable.
Ello así, a diferencia de lo que ocurre en las contrataciones del ámbito del derecho privado, donde, en general, se otorga una especial primacía a la autonomía de la voluntad en cuanto a su forma de instrumentación —art. 1020, Código Civil—, en el ámbito del derecho público y, más específicamente del derecho administrativo, los aspectos formales y procedimentales de los contratos son presupuestos indispensables para su validez.
Tampoco puede soslayarse que en materia de contratos administrativos, es relevante la observancia de las formas, ya que prima la tipicidad sobre la informalidad (cfr. mi voto en la causa “Hotel Corrientes (Domingo Martín-Antonio Edgardo Messia c/ GCBA (Subsecretaría de Acción Social)”, Exptes. EXP. n.º 3795/0 y 3796/0, sentencia del 30 de abril de 2003).

La asignación de los riesgos debidamente comunicados al paciente no comprende a los que se derivan de la negligencia, imprudencia o impericia del profesional.
En otras palabras, el consentimiento del paciente por sí solo no exime al médico de responsabilidad por daños ocasionados a su salud, esto es, no equivale a una exoneración de culpa del profesional, pues ante la ley se estaría renunciando a algo a lo que no se puede renunciar, como lo es el derecho a la salud y a la integridad del organismo (cf. arg. Corte Suprema de Justicia de Chile, Primera Sala, “Wagemann M., Consuelo c. Vidal G. H., Pedro”, Rol nº 5849-09, del 28/01/11; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, “B., R. A. c/ B., J. P. y otros s/ daños y perjuicios”, del 28/06/12, en Microjuris.com Argentina, MJ-JU-M-73881-AR; v. en el mismo sentido: Roberto Vázquez Ferreyra, “Cuantificación de los daños por mala praxis médica”, en La Ley, t. 2002-F, p. 1389; y Marcelo J. López Mesa, “Pacientes, médicos y consentimiento informado”, en La Ley, t. 2007-B, p. 867). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas)

El "quid" del consentimiento informado radica en el hecho de que sea el paciente el que elija qué riesgos correr. Que elabore, con la información suficiente, su propio balance de posibles reveses y beneficios, y elija, en consecuencia, el camino a seguir.

La libertad de religión es particularmente valiosa y que la humanidad la ha alcanzado merced a esfuerzos y tribulaciones (Fallos: 312:496; 316:479, pág. 497, considerando 8°, disidencia de los Dres. Cavagna Martínez y Boggiano). Esta libertad forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adoptó nuestra Constitución Nacional (Fallos: 315:1492, considerando 27).
Es preciso señalar que la libertad religiosa y de culto se complementa y amplía con la libertad de conciencia amparada por el principio de privacidad y autonomía personal, consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, que impide la interferencia estatal en la zona de reserva de la libertad personal y consagra el principio de intimidad que impide al Estado, y a terceros, tomar conocimiento de las creencias filosóficas o religiosas que las personas prefieran no manifestar (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 4° edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 175).
En tal sentido, en la constitución local se consagra expresamente el derecho a no declarar la religión a la que se pertenece (art. 12).

El tipo penal de amenazas protege la libertad psíquica de las personas, que se traduce en el derecho a su tranquilidad espiritual y que les permita reflexionar y determinarse conforme a su libre voluntad, sin ninguna clase de temores, condicionamientos o trabas (conf. Nuñez, Ricardo, Manual de derecho penal, Parte especial, Letner, Cordoba-Buenos Aires, 1976; Creus, Carlos en Derecho penal, parte especial, 5 ed.., Astrea, Buenos Aires, 1995, t. I y Cuestiones penales (“amenazas y coacciones”), Rubinzal-Culzoni , Santa Fe, 1982, y otros).
La libertad psíquica encuentra su expresión en la intangibilidad de las determinaciones de la persona.
Las amenazas atacan esa libertad, menoscabando la normalidad de las condiciones dentro de las cuales el hombre puede determinarse sin condicionamientos procedentes de terceros: el núcleo de la ilegitimidad que se castiga no reside tanto en que ellas sean susceptibles de crear un estado de temor o inquietud en quien las sufre, sino en que ese estado le impone al individuo limitaciones que no tendrían por qué existir, que le impiden ejercer aquella libertad en la medida deseable, o sea, en que quiebran o perturban (mejor dicho, en que pueden crear el peligro de quebrar o perturbar) la situación de normalidad dentro de la que el sujeto pasivo puede determinarse sin traba alguna (Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho penal, parte especial, 7º edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2007, t. I, p.358).

El consentimiento informado opera como una causa de justificación que excluye la ilicitud de la conducta en el caso dado. Para su configuración es necesario que el paciente hubiere aceptado que se le efectuasen determinadas terapias o procedimiento médicos o biológicos que previamente debieron serle explicados. “La decisión de aceptar o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de la autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional -art. 19 de la Carta Magna-…” (conf. CSJN "in re" “D., M. A. s/ declaración de incapacidad” del 07/07/2015). Por esta razón es que el consentimiento de la lesión por el damnificado exime a los médicos del deber de indemnizar en virtud de que excluye la ilicitud objetiva, presupuesto indispensable para la configuración de la responsabilidad.

El consentimiento informado no importa la mera suscripción de un documento sino que consiste en un proceso en el que se asegura que el paciente, mediante un acto voluntario, toma una decisión sobre la base de información veraz, clara y precisa vinculada a terapias, procedimiento médicos, biológicos e incluso de investigación.

En el caso, corresponde modificar la decisión de grado, y en consecuencia, ordenar cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que autorice y se haga cargo de los gastos que demanden todos los tratamientos futuros de fertilización de la actora recomendados por los galenos especializados, a realizarse en el instituto elegido por ella.
En efecto, dado que la Ley N° 26.862 no fijó límite alguno a la cantidad de tratamientos que pueden realizarse en un plazo determinado, es acertada -en el marco de análisis cautelar que nos ocupa- la solución impuesta por el "a quo" al ordenar a la demandada la cobertura integral y sin limitación de cantidad de las técnicas de reproducción asistida, medicación, tratamientos, estudios, internación y honorarios médicos que la accionante pueda -en principio- exigir.
Ello así, a fin de resguardar la salud de la actora, se dispuso además que tales prácticas y tratamientos sean realizados conforme la prescripción médica indicada para su caso particular.
El alcance dado a la medida preventiva, es decir, el reconocimiento de los tratamientos sin limitación pero sujetos al control médico especializado (que determinará, en cada caso, la conveniencia o no de nuevos intentos de fertilización), resulta una medida cautelar adecuada que resguarda acabadamente el derecho a la salud de la actora, evitando los riesgos previsibles aludidos por la demandada.
Asimismo, la cantidad de prácticas a las que la actora podrá someterse en términos cautelares y mientras dure el presente proceso serán aquellas que los profesionales de la salud dependientes de la demandada, sin poner en riesgo la salud de la demandante, recomienden y prescriban llevar a cabo a fin de satisfacer -en términos preventivos- los derechos de la actora a la autonomía personal y reproductiva, a definir su propio plan de vida y a la salud.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo iniciada por los actores con la finalidad de cuestionar la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley N° 5.859 -el cual, prohíbe a los corredores inmobiliarios percibir comisiones de los locatarios (personas físicas) de inmuebles con destino habitacional-.
En efecto, avanzando sobre una competencia del Congreso Nacional, el legislador local desconoció lo normado en los artículos 1346 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación -CCyCN-, y creó una figura contractual -no contemplada en el derecho común- de automática gratuidad para el locatario allí aludido.
La Ley N° 5.859, al sustituir la expresión de voluntad de toda persona física que, con destino a vivienda, intervenga en una operación de corretaje inmobiliario, convirtiéndola en un “protesto automático”, no reguló el ejercicio de la profesión de corredor sino, antes bien, alteró las reglas del propio contrato.
De ese modo, por un lado, vació de contenido a la regulación delegada que contiene el CCyCN en sus artículos 1346 y 1351 pues, anuló la necesidad de formular protesto. Por otro, impidió a los inquilinos el derecho de celebrar un contrato oneroso en los términos de la legislación de fondo.
Nótese, en tal sentido, que la prohibición contemplada en el artículo 2º cuestionado aparece dirigida a los corredores y les impide tanto a ellos como a las personas que revistan la condición de futuro locatario, celebrar contratos onerosos de corretaje, aun cuando por su posición económica o por la simple comodidad que ello podría brindarles tendrían la voluntad de perfeccionar ese acuerdo de voluntades.
Esta previsión elimina irrazonablemente el ejercicio de un derecho que lícitamente la legislación común le confirió a tales sujetos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo iniciada por los actores con la finalidad de cuestionar la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley N° 5.859 -el cual prohíbe a los corredores inmobiliarios percibir comisiones de los locatarios (personas físicas) de inmuebles con destino habitacional.
En efecto, colocar a los corredores y al posible inquilino en la necesidad de tener que celebrar la relación jurídica que los vincula por fuera de los canales legales de registración y facturación de la actividad o, directamente, no poder celebrar un contrato oneroso de corretaje entra en franca colisión con las previsiones del Código Civil y Comercial de la Nación -CCyCN-, pone de manifiesto lo impropio de los medios elegidos por el legislador para concretar el fin deseado por la norma local.
Este avance configura una afectación de los derechos consagrados en el artículo 14 y las competencias asignadas en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, entrando en conflicto directo con lo dispuesto en los artículos 28 y 31 de la Ley Fundamental, circunstancia que determina la invalidez del artículo 2º de la Ley N° 5.859 (cfr. "mutatis mutandi", TSJ "in re" “Asociación Civil de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. Nº12864/15, del 16/08/17).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo iniciada por los actores con la finalidad de cuestionar la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley N° 5.859 -el cual prohíbe a los corredores inmobiliarios percibir comisiones de los locatarios (personas físicas) de inmuebles con destino habitacional.
Quienes han integrado el pleito en representación del universo de inquilinos beneficiados por la normativa cuestionada, recordaron que la Ley N° 2.340 -previo a ser modificada por la Ley N° 5.859- señalaba un límite al cobro de las comisiones, pese a lo cual una gran mayoría del universo de los corredores inmobiliarios tenía la costumbre de cobrar el doble o el triple de comisión.
Ahora bien, este planteo impone resaltar que, más allá de la norma en la que los representantes del colectivo de los inquilinos buscaron apoyar su derecho, lo cierto es que la legislación de fondo les acuerda la posibilidad de rechazar la oferta del contrato de corretaje (artículo 1346 del Código Civil y Comercial de la Nación), evitando con ello su perfeccionamiento, y, consecuentemente, la generación para el corredor de derecho a exigirle el pago de comisiones u honorarios inmobiliarios.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo iniciada por los actores con la finalidad de cuestionar la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley N° 5.859 - el cual prohíbe a los corredores inmobiliarios percibir comisiones de los locatarios (personas físicas) de inmuebles con destino habitacional.
En efecto, mientras que la facultad de regular aranceles y/o imponer el deber de informar atañe al modo en que se ejerce la profesión y, por tanto, la jurisdicción local puede imponerlo, alterar las reglas del contrato incumbe, en cambio, al ámbito nacional.
Dicho de otro modo, es facultad del Poder Legislativo de la Ciudad establecer los mínimos y máximos de las comisiones inmobiliarias y/u honorarios por la intermediación o corretaje en contratos de carácter oneroso (cfr. “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y otros c/ Colegio Único de Corredores Inmobiliarios de la CABA s/ amparo”, expte. N° 2206- 2016/0, del 28/12/16), así como definir el contenido de la información que necesariamente debe brindar el corredor, en el ejercicio de su profesión, a sus posibles cocontratantes, quedando alcanzada por esa competencia la facultad de imponer la obligación de comunicar fehacientemente a los inquilinos que pueden negociar libremente el monto de la comisión o, bien, formular protesto, y con ello evitar el perfeccionamiento del contrato de corretaje con el profesional (cf. art. 1351 del CCyCN).
Así entonces, una ponderación equilibrada de los intereses en juego conduce a brindar efectiva protección al derecho invocado por los actores sin provocar detrimento innecesario a los locatarios que dejan de contar con la exención prevista en el art. 2º de la Ley N° 5.859 aquí descalificado. Antes bien, por ser los inquilinos -al menos en la mayoría de los supuestos- la parte más débil dentro del vínculo contractual en el negocio de locación, se impone evitar todo abuso o ilegitimo menoscabo de sus intereses por quienes ejerzan actividades remuneradas dentro de la jurisdicción de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo iniciada por los actores con la finalidad de cuestionar la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley N° 5.859 -el cual prohíbe a los corredores inmobiliarios percibir comisiones de los locatarios (personas físicas) de inmuebles con destino habitacional.
Asimismo, corresponde ordenar que, para los casos de locaciones de inmuebles con destino habitacional en los que el locatario sea una persona física, los profesionales matriculados deberán: I) hacer constar en todo ofrecimiento publicitario que se emita que los inquilinos se encuentran facultados a formular protesto del corretaje, exceptuándose con ello del pago de honorarios del corredor o, bien, en caso de aceptar expresamente la intermediación del corredor, el tope del monto de la comisión u honorario que surge de la normativa vigente; II) exhibir en los locales y/u oficinas en los que presten sus servicios carteles visibles al público con idéntico contenido al dispuesto precedentemente.
En efecto, el progreso parcial de planteos articulados por el colectivo que nuclea a los inquilinos impide soslayar el deber que pesa sobre la sentencia que dirime este pleito en orden a proveer “una real utilidad que involucra un interés público de trascendencia, como lo es el de las locaciones urbanas para vivienda” (cfr. TSJ "in re" “Asociación Civil de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. Nº12864/15, del 16/08/17), correspondiendo, por lo tanto, establecerse los derechos mínimos que deben garantizarse a los inquilinos en sus relaciones con intermediarios y corredores inmobiliarios (Ley N° 2.340) en los casos en que ellas se refieran a locaciones trabadas por personas físicas de inmuebles con destino habitacional, sin perjuicio de las competencias de la Legislatura para ampliar la esfera de protección de esas personas.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo iniciada por los actores con la finalidad de cuestionar la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley N° 5.859 -el cual prohíbe a los corredores inmobiliarios percibir comisiones de los locatarios (personas físicas) de inmuebles con destino habitacional.
En efecto, la finalidad perseguida en el artículo 2º de la Ley N° 5.859 se encuentra expresamente consagrada en los artículos 1346 y 1351 del Código Civil y Comercial de la Nación, por cuanto ellos colocan en cabeza de los locatarios la facultad de evitar el nacimiento de la obligación de abonar comisiones inmobiliarias y/u honorarios por la intermediación o corretaje a partir del uso de la figura del “protesto”, que incluso opera como límite frente a aranceles locales que el inquilino considere excesivos; a la vez que consagran la facultad de pactar el monto que estimen procedente en caso de desear perfeccionar un contrato de corretaje entre ellos, el cual frente a la normativa vigente en la actualidad, y mientras no se regule una específica para inquilinos, no puede superar el cuatro con quince centésimos por ciento (4,15%) del valor total del respectivo contrato.

El contenido imperativo de las normas de la Ley de Defensa del Consumidor se impone sobre la autonomía de la voluntad y su régimen sancionatorio atiende a la reprochabilidad de la conducta transgresora, medida en relación al nivel que ostente la posición en el mercado del infractor, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho que afectaren a la parte más débil de la comunidad.
Sin perjuicio de ello, este esquema se ha visto ampliado cuando en el año 2008 se incorporó la figura de daño directo a través de Ley N° 26.361.
Es decir, antes de la recepción del artículo 40 bis en la Ley N° 24.240, la autoridad de aplicación podía aplicar sanciones al proveedor, pero estaba impedida de disponer un resarcimiento a favor del consumidor. De esta manera, el procedimiento administrativo previsto para la defensa del consumidor y del usuario puede considerarse entre aquellos de tipo mixto, en tanto sancionatorio de las infracciones cometidas en violación a la Ley N° 24.240 –y/o a sus modificatorias y complementarias- y resarcitorio del daño directo (criterio sostenido por el colega Esteban Centanaro, que he acompañado en mi carácter de vocal subrogante, en autos “Heredia Sebastián Ezequiel c/ GCBA, Whirpool Argentina S.A., Frávega SACI y Assurant Argentina Compañía de Seguros S.A s/ RDC” Expte. nº 3768/0, sentencia del 9-8-2016, Sala II CCAyT).
Así las cosas, entiendo que la incorporación de esta figura conduce a contemplar con un criterio amplio las herramientas que les permitan a las partes obrar en ese marco en defensa de sus intereses legítimos, por lo que ya no quedan dudas en cuanto a la aptitud procesal que debe reconocérsele al consumidor –titular del derecho subjetivo a obtener la reparación del denominado daño directo– para transitar la vía judicial en miras a la consecución de la efectivización de su reclamo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al encausado a la pena de seis días de arresto de efectivo cumplimiento por considerarlo responsable de la contravención de hostigamiento prevista y reprimida por el artículo 52 y su agravante normado en el artículo 53, ambos del Código Contravencional.
La Defensa sostiene que el imputado se encontraba en estado de ebriedad al momento del hecho.
Sin embargo, el Juez de grado señaló que no se acreditó su graduación alcohólica, ni tampoco que las facultades del condenado se encontraran disminuidas por lo que eventualmente tal estado no le habría impedido al imputado comprender la antijuricidad de sus actos o dirigir sus acciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al encausado a la pena de seis días de arresto de efectivo cumplimiento por considerarlo responsable de la contravención de hostigamiento prevista y reprimida por el artículo 52 y su agravante normado en el artículo 53, ambos del Código Contravencional.
En efecto, de los testimonios vertidos en la audiencia, se desprenden afirmaciones que el acusado se encontraba alcoholizado al momento de los hechos; también se manifestó que presentaba problemas para deambular, le costaba hablar y tenía fuerte olor a alcohol.
Sin embargo, objetivamente lo cierto es que tales circunstancias no permiten determinar que careció de capacidad para comprender y/o dirigir sus acciones.
La capacidad es la regla y su excepción deberá ser probada por quien la alega.
El acusado se hizo presente en el domicilio de sus hijas, estando allí, le articuló especialmente a cada una de las damnificadas un mensaje en concreto, lo que permite aseverar que tuvo la suficiente capacidad para dirigir sus actos.
Ello así, el contenido de las frases y las circunstancias en las que fueron vertidas, permiten afirmar que el condenado conocía el carácter intimidante de su obrar sin perjuicio de que no se han incorporado elementos que descarten su culpabilidad como pretende la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la extinción de la acción contravencional y sobreseyó al encausado.
Se imputa al encartado el haber obstaculizar el ingreso o la salida de lugares públicos o privados, a título omisivo, al considerarse que se encontraba en posición de garante respecto del bien jurídico protegido, por ser progenitor de uno de los alumnos de un establecimiento educativo en el que los alumnos procedieron a su toma, entendiéndose por dicho procedimiento la circunstancia de permanecer físicamente en él, pernoctar en su interior y disponer de las instalaciones, impidiendo y obstaculizando sin causa que justifique tal proceder, el ingreso del alumnado que no participaba en dicha medida, como así también de los profesores y autoridades, manteniéndose en dicho accionar pese a que sus progenitores habían sido notificados de la situación.
El Fiscal calificó la conducta en las previsiones del artículo 57 del Código Contravencional. La imputación efectuada fue enmarcada en un supuesto de "comisión por omisión" en el que incurrieron los progenitores de los alumnos al no haber impedido, ni desarrollado conducta tendiente siquiera a esbozar un impedimento válido, conforme su rol de posición de garante, en relación a la "toma" que sus hijos llevaban adelante.
Sin embargo, el padre no está obligado a evitar los delitos de sus hijos adultos. Tratándose de menores de edad, no puede soslayarse que los niños deben ser educados pretendiendo su autonomía, no es deseable educativamente que exista una supervisión y control ininterrumpido. Por lo tanto deben ser ponderados los intereses de la generalidad de conservación del bien frente a los intereses de desarrollo de la libertad de los hijos en la educación parental.
En el caso, se trata de menores de 16 años, que habrían cometido el hecho invocando los derechos constitucionales de reunión y petición a las autoridades, por lo que resulta claro que al encausado no puede serle imputada la contravención por omisión, en base a su carácter de progenitor de uno de los ingresantes al establecimiento.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la presente acción de amparo interpuesta por la parte actora -colectivo de artesanos- contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y ordenar a la demandada que garantice la continuidad de la feria artesanal, respetando la labor que los actores ejercen como productores de artesanías y manualidades, con la debida preservación del espacio público.
En efecto, la cuestión se relaciona con el principio de autonomía individual que nuestra Constitución Nacional consagra en el artículo 19 y que consiste en la posibilidad de elegir y materializar su propio plan de vida. Se trata en consecuencia del reconocimiento a la autodeterminación y su fundamento radica en la dignidad de la persona y el respeto a la libertad personal.
Al respecto, se ha dicho que “el principio de autonomía personal sirve para determinar el contenido de los derechos individuales básicos, ya que de él se desprende cuáles son los bienes que esos derechos protegen. Tales bienes son las condiciones necesarias para la elección y materialización de ideales personales y los planes de vida basados en ellos: la vida psicobiológica, la integridad corporal y psíquica, la libertad de movimientos (...) la libertad de acceso a recursos materiales (...) la libertad de trabajo” (NINO, Carlos Santiago, "Fundamentos de Derecho Constitucional", Bs. As., Ed. Astrea, 1992, pág. 167).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora contra la Obra Social de Buenos Aires –en adelante, OSCBA-por los daños y perjuicios derivados de la muerte de su hijo.
La Obra Social aduce que no estaba obligada a controlar el egreso del paciente, y que, por ende, se le imputó responsabilidad sin fundamento jurídico que la avale.
Como es sabido, desde el siglo pasado se ha venido produciendo un cambio del paradigma que reinaba con respecto a la relación médico-paciente. En efecto, el modelo paternalista, caracterizado por la privación del derecho de autodeterminación de los pacientes –capaces- “en su propio beneficio”, a raíz de la creencia de que no eran idóneos para tomar las mejores decisiones en lo que a su salud refería, fue cediendo, poco a poco, ante el modelo que prioriza la autonomía de la voluntad del paciente. Este último se caracteriza, justamente, por el deber de los médicos de informar al paciente su diagnóstico, pronóstico, las posibilidades de tratamientos con sus riesgos y, fundamentalmente, por la obligación de respetar sus decisiones.
A nivel normativo, el derecho de los pacientes a que se respete su voluntad se encuentra reconocido desde el año 1967, momento en el que, mediante la Ley N° 17.132, se reguló el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración. Así, en el artículo 19, inciso 3°, de esta norma se estableció, como contracara de ese derecho, la obligación de los profesionales que ejerzan la medicina a “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos”.
Ahora bien, más allá de la trágica decisión tomada por el hijo de los actores, cuadra destacar que él no poseía antecedentes psicológicos o psiquiátricos y que, según surge de la pericia psicológica realizada al coactor, quien lo vio pocas horas antes de que éste abandonara el centro asistencial, no existían indicios que pudieran revelar las intenciones de su hijo. Así las cosas, no se advierte que, en aquel momento, se lo pudiera considerar incurso en alguna de las excepciones estipuladas por el artículo 19 de la Ley N° 17.132, ni de que, por ende, el personal de salud estuviera habilitado a restringir la autonomía de la voluntad del paciente en modo alguno.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora contra la Obra Social de Buenos Aires –en adelante, OSCBA-por los daños y perjuicios derivados de la muerte de su hijo.
La Obra Social aduce que no estaba obligada a controlar el egreso del paciente, y que, por ende, se le imputó responsabilidad sin fundamento jurídico que la avale.
Como es sabido, desde el siglo pasado se ha venido produciendo un cambio del paradigma que reinaba con respecto a la relación médico-paciente. En efecto, el modelo paternalista, caracterizado por la privación del derecho de autodeterminación de los pacientes –capaces- “en su propio beneficio”, a raíz de la creencia de que no eran idóneos para tomar las mejores decisiones en lo que a su salud refería, fue cediendo, poco a poco, ante el modelo que prioriza la autonomía de la voluntad del paciente. Este último se caracteriza, justamente, por el deber de los médicos de informar al paciente su diagnóstico, pronóstico, las posibilidades de tratamientos con sus riesgos y, fundamentalmente, por la obligación de respetar sus decisiones.
La Corte Suprema de la Nación ha destacado la jerarquía constitucional de tal derecho. En este sentido, ha sostenido, en reiteradas ocasiones, que “el artículo 19 [de la Constitución Nacional] concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa. En el caso, se trata del señorío a su propio cuerpo y, en consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia” (Fallos: 316:479, voto de los Dres. Fayt y Barra, entre otros).
Asimismo, partiendo de esa base, sostuvo “que es posible afirmar que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento específico, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento hace a la autodeterminación y autonomía personal; que los pacientes tienen derecho hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre elección debe ser respetada” (Fallos: 335:799).
Por lo expuesto, entiendo que asiste razón al demandado en cuanto aduce que se le imputó responsabilidad en forma incorrecta. Es que, en efecto, no se le puede exigir al demandado lo que tiene prohibido; i.e. restringir el egreso de los pacientes.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora contra la Obra Social de Buenos Aires –en adelante, OSCBA-por los daños y perjuicios derivados de la muerte de su hijo.
La circunstancia de que el paciente estuviera internado en el Sanatorio de la Obra Social no basta para fundar la responsabilidad de la misma por los daños padecidos, pues la causa eficiente de su muerte fue su propia decisión en un ámbito que escapaba a los profesionales de la institución demandada. En el caso, se ha demostrado una actuación del hijo de los actores con entidad suficiente para fracturar el nexo causal y exonerar a la demandada de responsabilidad.
Por otro lado, no puede exigirse a los establecimientos médicos una diligencia tal en la atención de sus pacientes que torne excesivamente gravosos los deberes de previsibilidad que imponían los artículos 512 y 902 del Código Civil. Si se admitiera la tesitura adoptada por el Juez de grado se llegaría al absurdo de obligar a los hospitales o clínicas médicas a organizar un sistema de privación de libertad compulsivo en cada institución para impedir el egreso de personas autoválidas y así preservar la integridad física de cada uno de ellos, evitando daños derivables de algún temerario actuar de los propios enfermos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora contra la Obra Social de Buenos Aires –en adelante, ObSBA- por los daños y perjuicios derivados de la muerte de su hijo.
La circunstancia de que el paciente estuviera internado en el Sanatorio de la Obra Social no basta para fundar la responsabilidad de la misma por los daños padecidos, pues la causa eficiente de su muerte fue su propia decisión en un ámbito que escapaba a los profesionales de la institución demandada. En el caso, se ha demostrado una actuación del hijo de los actores con entidad suficiente para fracturar el nexo causal y exonerar a la demandada de responsabilidad.
No se trata de una falta de servicio por la que deba responder la demandada, toda vez que el daño no fue causado por la acción de personas o cosas bajo el control del ente asistencial ni por omisión de sus autoridades o empleados en el suministro de los medios indispensables para cubrir la atención que les fuera requerida.
De acuerdo a las pruebas aportadas, el riesgo fue creado por la propia conducta del hijo de los actores, sin haber acreditado que hubiera requerido auxilio o asistencia relativa a padecimientos mentales que permitieran prever, anticipar e impedir su proceder.
Siendo la causa adecuada y eficiente del infortunio la imprevisible resolución adoptada por la víctima, nada permite fundar la responsabilidad de la ObSBA (arts. 1111 y 1113 ss. y ccs. del Cód. Civil).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que, hizo lugar al amparo impetrado por la parte actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice efectivamente el derecho a la vivienda, hasta tanto cesen fehacientemente las causas que dieron origen a la asistencia y dispuso que la demandada debía asegurar el seguimiento de los casos de los amparistas por asistentes sociales, informando periódicamente al Juzgado sobre la evolución de los planes, y garantizar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de habilitaciones y verificaciones con respecto al Hotel donde se encuentran alojados , debiendo informar al Tribunal al respecto dentro de los cinco días de notificado.
La demandada sostiene la inexistencia de un derecho concreto vulnerado, que los actores no son titulares de derechos subjetivos ciertos e incontestables que habiliten la procedencia de la vía intentada, toda vez que no existen normas directas y operativas que sirvan de sustento a la pretensión incoada.
Sin embargo el artículo 19 de la Constitución Nacional consagra el principio de la autonomía individual, esto es, la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida.
Para que la libre elección del plan de vida resulte posible, no es suficiente con la sola abstención, sino que requiere una colaboración activa del Estado, esto es, la ejecución de acciones positivas.
Ello resulta concordante, a su vez, con lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que establece el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos.
Este deber de reconocimiento y tutela reviste aún mayor relevancia cuando se trata, como en el presente caso de los miembros de la sociedad que tienen su ámbito de autonomía reducido por razones de exclusión social.
Ello así, acreditado que los amparistas son personas de muy escasos recursos y que se encuentran sumidos en una situación de extrema pobreza, a efectos de garantizar la autonomía individual de las personas, resulta imprescindible que la autoridad pública respete y promueva, en forma preferencial, los derechos sociales de los grupos más vulnerables.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitada respecto del imputado.
Se le atribuyen al encausado las conductas constitutivas de los delitos de “(…) privación ilegítima de la libertad (art. 141, agravadas por el art. 142, inc. 2, del C.P), amenazas (art. 149 del C.P), lesiones (art. 89, agravadas por el art. 92, en función del art. 80, Inc. 1 del C.P), y daño previsto (art. 183, agravado por el art. 184 inc. 5 del C.P), los que concurren realmente entre sí, y habrían sido cometidos en un contexto de violencia de género. Con posterioridad, la Fiscalía interviniente dispuso archivar parcialmente el caso respecto del delito de privación ilegítima de la libertad, conforme lo estipula el artículo 199, inciso “d” del Código Procesal Penal, por lo cual el trámite de autos subsiste en orden a los restantes hechos descriptos.
La Defensa se agravió por la resolución impugnada, argumentando que la opinión de la denunciante, en su derecho a ser oída, debió ser considerada tanto por la Fiscalía como por el Juzgador.
Ahora bien, cabe señalar que en múltiples ocasiones he sostenido la necesidad de meritar cuidadosamente casos que, como el actual, involucran situaciones de violencia de género, a fin de no violentar la innegable autonomía que posee la denunciante en decisiones que comprenden la aplicación de institutos como la suspensión del proceso a prueba.
En este sentido, aunque analizando un supuesto de hecho diferente, se ha sostenido: “(…) no basta con la mera invocación de los tratados internacionales que protegen a las mujeres para considerar aplicable la excepción prevista en el artículo 72, inciso 2, del Código Penal, sino que debe existir una mínima comprobación de la situación real en que se encuentra la mujer, esto es si, por ejemplo, se encuentra sumergida en un ciclo de violencia que le impide tomar decisiones autónomamente.”. (CNCP “Agreda González D. S. s/ recurso de casación”, Sala II, rta. 12/02/19; voto del Sr. Juez Eugenio C. Sarrabayrouse al que adhirieron sus colegas de tribunal).
En efecto, el análisis que pide la cita invocada resulta aplicable al presente en donde escuchada la presunta damnificada, la “A quo” estimó necesario profundizar aún más el análisis del caso para descartar la posibilidad de que la denunciante estuviese dentro del “ciclo de violencia” en el que muchas mujeres puedan hallarse inmersas y que en ocasiones las lleva a oponerse a una adecuada protección de sus intereses.
Así las cosas, no haber resuelto estricta o exclusivamente lo que la denunciante expresó, no importó, en este caso, ignorar su opinión, sino preferir un abordaje más profundo e integral, tendiente a detectar, por ejemplo, si la denunciante se encuentra en igualdad de condiciones o en una posición vulnerable con respecto al imputado, si todavía se halla inmersa, como se dijo, en un ciclo de violencia o si ha podido superar las causas y los efectos de esos episodios, si cuenta con herramientas para transitar el proceso o si precisa medidas de contención y/o asistencia, etc., cuestiones todas estas acertadamente ponderadas por la Jueza de primera instancia.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación opuesto por la Defensa oficial y revocar la resolución recurrida, en cuanto no hizo lugar al planteo de excepción de falta de acción.
En la presente, se le atribuye al encausado el delito de lesiones leves agravadas (art. 89 del CP, en función de lo establecido por el art. 92 del mismo código) por tratarse de un caso de violencia de género y por haberse cometido contra una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación de pareja (incs. 1 y 11 del art. 80 del CP).
La Defensa oficial planteó la excepción por falta de acción en donde si bien no desconoció que la denunciante había oportunamente instado la acción penal, resaltó que aquella expuso ante la Fiscalía, en dos oportunidades, que ya no deseaba seguir adelante con el presente proceso. En atención a ello sostuvo que no se respetó su derecho a ser oída previo a requerirse la causa a juicio de conformidad con la Ley de Protección Integral a la Mujer (art.16, incs. C y d, de la Ley N° 26.485) y de lo establecido en el artículo 72, inciso 2, del Código Penal de la Nación.
Ahora bien, resulta indispensable tener presente que se calificó el hecho como un caso de violencia de género, cuya perspectiva no desconoce la tensión existente entre la necesidad y obligación por parte del Estado de proteger a la (presunta) víctima de violencia de género y el evitar que la consecución de dicho fin no conculque la autonomía de voluntad de la mujer, concluyendo en una nueva forma de ejercer violencia contra ella y sobre ella.
En ese sentido, se ha dicho “que la persecución penal de oficio refuerza el estereotipo de la debilidad de las mujeres, y más importante aún, puede tener enormes consecuencias revictimizantes en las mujeres (.) Sobre todo para quienes no quieren acudir a la justicia penal. En primer lugar, se alega que la imposición de una herramienta penal incluso en contra de la voluntad de la víctima implicaría la asunción por parte del Estado de un ‘rol de pedagogo represivo’ que a su vez reforzaría la imagen de las mujeres como débiles… Al asumir que no tienen autonomía, se las estaría patologizando y negándoles crédito respecto de cuál es la mejor forma de protegerse o resolver su problema.”
En efecto, bajo ese prisma y como premisa inicial la mujer debe ser escuchada, así lo imponen, entre otros, los artículos 16, inciso “d” y 36 de la Ley N° 26.485, pues la víctima tiene necesidades de protección, pero también de participación (Larrauri Pijoan, Elena, Mujeres y Sistema Penal. Violencia doméstica, ed. B de F, 2009, p. 170), el caso en análisis, las constancias reseñadas me permiten afirmar que la voluntad de la denunciante no ha sido debidamente constatada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde solicitar a la Fiscalía interviniente que informe a la denunciante su derecho de iniciar un proceso penal contra su ex pareja, respecto del hecho ocurrido siendo aquella menor de edad.
En efecto, del legajo traído a estudio surge una circunstancia que requiere consideración.
Del informe elaborado por la Oficina de Atención a Víctimas y Testigos (OFAVyT) surge la posible existencia de un delito cometido contra la integridad sexual de la denunciante de 19 años de edad, en razón de que ella quedó embarazada siendo menor de edad (14 años), producto de una relación sexual con una persona mayor de edad.
Ello, toda vez que, dado el contexto en que se habría desarrollado aquella relación, podría haber tenido lugar sin mediar el libre ejercicio de la autodeterminación sexual de la por entonces menor de edad.
Sin embargo, no surge de aquella pieza -como tampoco de las constancias de la causa- que la denunciante haya sido informada del posible contenido delictivo de dicha conducta, así como de su derecho de realizar una eventual denuncia contra el padre de su hija.
El deber de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer que prevé el artículo 7.b de la Convención de Belém Do Pará se traduce, en este caso, en la necesidad de informar a la nombrada del posible contenido delictivo de una situación que ella ha vivido, así como de los derechos que la asisten (entre los cuales está su posibilidad de denunciar o de no hacerlo, si así lo prefiere). Teniendo en cuenta que, dado el tenor del presunto delito advertido, este sería dependiente de instancia privada (art. 72.1 del CP), así como que la nombrada ha acudido a esta justicia a fin de obtener respuesta frente a un problema de índole patrimonial (y no porque haya denunciado ser víctima de violencia sexual), es que no corresponde la extracción de testimonios sin más, sino que deviene indispensable que el estado informe y escuche a la denunciante para que esta pueda tomar una decisión autónoma y auto determinada. Si no, al sustituir la voluntad de la persona, se corre el riesgo de ponerla en una peor situación que en la que estaba antes de acudir a la justicia en auxilio de sus intereses patrimoniales.
No puede desconocerse la tensión existente entre la necesidad y obligación por parte del Estado de proteger a quien puede haber sido víctima de violencia de género, y el evitar que la consecución de dicho fin no conculque la autonomía de voluntad de la mujer, concluyendo en una nueva forma de ejercer violencia contra ella y sobre ella.
Por lo que bajo ese prisma y como premisa inicial, la mujer debe ser escuchada. Así lo imponen, entre otros, los artículos 16, inciso “d” y 36 de la Ley N° 26.485, pues la víctima tiene necesidades de protección, pero también de participación (Larrauri Pijoan, Elena; Mujeres y Sistema Penal. Violencia doméstica; ed. B de F, 2009, p. 170).
Por ello, resulta pertinente hacer saber esta circunstancia a la Fiscalía interviniente, para que, a través del organismo que la institución considere pertinente, se informe debidamente a la señora de su derecho a denunciar e instar el impulso de la acción penal pública contra su ex pareja, como también de manera clara los alcances jurídicos de la instancia de la acción, ya que el impulso de la acción penal pública dependiente de instancia privada (art. 72.1 CP) debe estar precedido de una adecuada y documentada información sobre su alcance técnico, para así evitar viciar, por ignorancia del alcance de la ley, el consentimiento inicial otorgado con ese fin, y evitar controvertir, además, el sentido de distintas leyes específicas (27.372 de Derechos y Garantías de las personas víctimas de delitos y Ley 26.485 sobre Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres) y de los Tratados Internacionales en juego (Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, entre otros). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde, revocar la sentencia dictada por la Magistrada de grado, declarar la nulidad de todo lo actuado sin impulso Fiscal en esta causa y absolver a la sociedad imputada.
En autos se condenó a la sociedad imputada a la pena de multa de trescientas unidades fijas, por el hecho consistente en “No exhibe libro registro de inspecciones”, con costas.
La recurrente, se agravió en cuanto consideró dicha resolución arbitraria por apartarse de las constancias de la causa y no ser una derivación del derecho vigente y, por ende, susceptible de ser descalificada como acto jurisdiccional válido.
Asimismo, atacó el procedimiento de habilitación al que consideró irrazonable, ya que se le había exigido una nueva, que a su criterio era legalmente innecesaria, dado que se trataba de una sociedad continuadora de la anterior, señaló que en el caso deben regir los principios del derecho procesal penal, en particular el principio in dubio pro reo, dado el carácter punitivo del procedimiento seguido en su contra.
Por último, manifestó que la caducidad del trámite le fue notificada con posterioridad al labrado del acta.
Ahora bien, advierto un tema de orden público que obsta al análisis de los agravios vertidos por el recurrente.
Ello porque habiéndose deducido apelación contra una sentencia definitiva condenatoria en materia de faltas, previo a pasar a estudio estos autos, debió fijarse audiencia para tomar contacto directo con el imputado.
El infractor no tiene una intervención que privilegie el principio de autonomía de la voluntad, como en el derecho privado, sino que debe someterse a las directrices propias de un procedimiento punitivo en el que el perseguido no puede estar ausente ni representado por un tercero.
En mi opinión, se vulneró el principio de inmediación pues el Tribunal debe conocer personalmente en audiencia al imputado, antes de resolver un asunto de esta naturaleza, como el derecho a ser oído.
Por ello, estimo que no debiéramos resolver este incidente sin convocar la audiencia que garantice el principio de inmediatez constitucionalmente garantizado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso corresponde, revocar la sentencia dictada por la Magistrada de grado, declarar la nulidad de todo lo actuado sin impulso Fiscal en esta causa y absolver a la sociedad imputada.
En autos se condenó a la sociedad imputada a la pena de multa de trescientas unidades fijas, por el hecho consistente en “No exhibe libro registro de inspecciones”, con costas.
La recurrente, se agravió en cuanto consideró dicha resolución arbitraria por apartarse de las constancias de la causa y no ser una derivación del derecho vigente y, por ende, susceptible de ser descalificada como acto jurisdiccional válido.
Asimismo, atacó el procedimiento de habilitación al que consideró irrazonable, ya que se le había exigido una nueva, que a su criterio era legalmente innecesaria, dado que se trataba de una sociedad continuadora de la anterior, señaló que en el caso deben regir los principios del derecho procesal penal, en particular el principio in dubio pro reo, dado el carácter punitivo del procedimiento seguido en su contra.
Por último, manifestó que la caducidad del trámite le fue notificada con posterioridad al labrado del acta.
Ahora bien, respecto a la ausencia de la intervención del Ministerio Público Fiscal, cuando el Ministerio Público Fiscal no interviene, ocurre lo que ha sucedido en estos autos, se verifica la parcialidad del Tribunal atento a que la misma persona que juzga es la que sostiene la acusación.
Ello no puede ser remediado mediante la simple remisión a la ley vigente, sin advertir que la misma reglamenta el principio acusatorio y le otorga al Fiscal la decisión sobre la perseguibilidad de la infracción ante la jurisdicción.
Esta regulación del principio de oportunidad resulta la única interpretación posible del texto legal, en aras a no vulnerar garantías de rango constitucional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declara la nulidad de la resolución de grado, en cuanto la actuación de la apoderada no debió ser admitida y, por lo tanto, todo lo actuado desde que se la tuvo por presentada y con facultades para intervenir en el proceso en sede judicial.
En efecto, he afirmado que la naturaleza penal que encierra el régimen administrativo sancionador sometido a conocimiento de esta cámara de apelaciones obsta a que las personas jurídicas imputadas puedan valerse de un mandato convencional, relativo a sus actos lícitos, a fin de comparecer a un juicio en el que se le reprocha una conducta ilícita, en infracción del régimen de faltas de nuestra ciudad.
Por ello, la presentación de uno o más apoderados no resulta suficiente para manifestar la voluntad de la persona jurídica infractora, que sólo puede ser asumida por quien legalmente la detenta en expresión de la voluntad societaria. Repárese en que, según el artículo 59 de la Ley N° 19.550: “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”.
El concepto de responsabilidad de la persona jurídica en un grado similar al que resulta del principio de culpabilidad de la persona física sometida al proceso por haber cometido alguna infracción requiere la directa intervención de quienes expresan, respecto de la conducta que motiva el enjuiciamiento, la “voluntad societaria”, es decir, de sus representantes legales.
En consecuencia, la infractora no tiene una intervención que privilegie el principio de autonomía de la voluntad, como en el derecho privado, sino que debe someterse a las directrices propias de un procedimiento punitivo en el que el perseguido no puede estar ausente ni representado por un tercero sin la capacidad de representación propia de un régimen de las antedichas características. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declara la nulidad de la resolución de grado, en cuanto la actuación de la apoderada no debió ser admitida y, por lo tanto, todo lo actuado desde que se la tuvo por presentada y con facultades para intervenir en el proceso en sede judicial.
En efecto, he afirmado que la naturaleza penal que encierra el régimen administrativo sancionador sometido a conocimiento de esta cámara de apelaciones obsta a que las personas jurídicas imputadas puedan valerse de un mandato convencional, relativo a sus actos lícitos, a fin de comparecer a un juicio en el que se le reprocha una conducta ilícita, en infracción del régimen de faltas de nuestra ciudad.
En consecuencia, la infractora no tiene una intervención que privilegie el principio de autonomía de la voluntad, como en el derecho privado, sino que debe someterse a las directrices propias de un procedimiento punitivo en el que el perseguido no puede estar ausente ni representado por un tercero sin la capacidad de representación propia de un régimen de las antedichas características.
Asimismo, ello también vulnera el principio de inmediatez (art. 29, Ley N° 1217) si se resuelve este recurso sin oír personalmente al presidente de la sociedad anónima aquí juzgada pues el tribunal debe conocer personalmente en audiencia ante el tribunal al representante legal de la firma sancionada antes de resolver, como también el derecho a ser oído en la sustanciación de la acusación en su contra, tanto en primera como en segunda instancia y al debido proceso legal.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que condenó al encartado y, en consecuencia absolverlo, por entender que la conducta por él desarrollada deviene atípica en el marco de la Ley N° 451, entendiendo que la misma se constituye en un contrato de transporte privado innominado con contratos conexos.
A fin de resolver las presentes actuaciones se torna de relevancia el análisis del tipo de actividad realizada por el encartado, de quien se refiere se encontraba transportando a una pasajera, en virtud de contrato privado con la plataforma "UBER". Se le reprocha la sanción prevista por el artículo 6.1.94 segundo párrafo de la Ley Nº 451, que expresa “Taxis, transporte de escolares, remises, vehículos de fantasía y otros sin autorización”.
Ahora bien, en casos como el presente, tanto el/la transportista como el/la pasajero/a, se conectan por intermedio de una aplicación electrónica -"UBER"-. Esta característica no es un distingo más, no se trata en el caso de una persona indeterminada que en la acera levanta su brazo a fin de requerir el traslado por intermedio de un taxi (diferenciado con colores particulares, taxímetro, entre otros) y/o de un servicio de remis cuya oferta es indeterminada al público en general (remisería de acceso al público en general en forma personal o telefónicamente); sino de personas particulares cuyos datos son registrados en la plataforma a fin de poder ser pasajero/a y/o transportista, respectivamente (lo que torna a los mismos determinables en forma previa a la aceptación del contrato de transporte); y cuyas características son valuadas por el/la pasajero/a y el/la transportista para consentir o no el contrato – vgr. cantidad de estrellas valuadas por otros/as usuarios/as y/o transportistas, características del vehículo en el cual será transportado, entre otros.
Lo hasta aquí expuesto, me convence de entender que se trata de un servicio de transporte privado; ahora bien la utilización de una plataforma digital por intermedio de una empresa intermediaria, genera una particularidad, no prevista en el Código Civil y Comercial, lo que me hace entender a la interconexión de actos jurídicos descripta en una red contractual "sui generis".
El/la posible pasajero/a, al descargar la aplicación y cargar sus datos personales, y al requerir el viaje para cada caso concreto permite a "UBER" mediar a fin de obtener un transportista que acepte la oferta y concluya el transporte.
El/la posible transportista por su parte, al momento de registrarse y presentar la documentación requerida tales como licencia, seguro del auto; acepta que "UBER" lo/a conecte con oferentes del servicio de transporte en el momento que el mismo se encuentre conectado a la aplicación; a fin de la conclusión del contrato de transporte referido entre las partes.
Esta empresa acerca así oferta y demanda de transporte, a fin de mediar en la conclusión de un contrato de transporte privado, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes; por cuyo servicio cobra al transportista un porcentual del 25% por viaje.
Puede decirse entonces que, en la práctica, el/la pasajero/a contrata con "UBER", el transportista contrata con "UBER", y por último -al requerirse y aceptar cada viaje- se genera un contrato de transporte entre pasajero/a y transportista.
Se vislumbra así, conexidad entre tres contratos necesarios a fin de cumplirse el objeto común: el transporte; situación que, conforme avances del mercado y tecnología ya ha sido receptada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el artículo 1.073 y siguientes.
De la caracterización efectuada a los Contratos Conexos en dicho texto legal, se puede desprender que “Esto significa que aun cuando se trata de negocios aparentemente autónomos, todos tienden o procuran el logro de un resultado común o negocio único, que no se podría alcanzar sin la interacción de cada uno de dichos contratos. No se exige simultaneidad temporal ni instrumentación única.” (http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_TOMO_3_FINAL_completo_digital.pdf. Código Civil y Comercial Comentado - Página 495).
La importancia de entenderla como una red negocial, radica en brindar a los/as actores de dichos actos jurídicos, la posibilidad de oponer excepciones por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, incluso de aquellas acciones que sean de un contrato que les es ajeno, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.075 del Código Civil y Comercial de la Nación; así como la extensión en el ámbito de responsabilidad´ (Art. 1758 CCyCN y 40 Ley 24.240).
Asimismo, en esta triangulación, hay una característica muy particular: es "UBER" quien -conforme zona geográfica, demanda y distancia- define en cada caso el valor de viaje. Convierte esto al contrato de transporte en nulo? Pues claramente no, esto no es óbice a la existencia del contrato en sí mismo. Nada obsta a que las partes, en razón de la autonomía de la voluntad que les impera, decidan que sea un tercero quien determine el precio cierto (artículo 1006 Código Civil y Comercial de la Nación).
En virtud de lo expresado, se entiende que el servicio de transporte por medio de la aplicación "UBER", es un servicio de transporte privado; que se genera por intermedio de un contrato innominado en el que se conecta a la Empresa Uber, el/la/los/as pasajeros/as y el/la/los/as transportistas; cuya regulación –ante falta de normativa específica– será supletoriamente la relativa a Contrato de Transporte, conforme las reglas interpretativas del propio Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 970. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).