En el caso, a efectos de graduar la sanción por la falta cometida, si bien la encartada registra antecedentes de infracción por la misma falta acaecidos con anterioridad a la vigencia de la Ley 451, corresponde aplicar el artículo 31 de la Ley 451 por aplicación de la ley más benigna, ya que la norma anterior disponía no sólo el agravamiento de la sanción por la reiteración de infracciones sino un agravamiento superior al establecido por la Ley 451.

La tarea de individualización de la pena no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del Juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos.
El artículo 28 de la Ley Nº 451 establece que el juez deberá tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad para la graduación de la sanción considerando especialmente la extensión del daño causado o el peligro creado, la intensidad de la violación al deber de vigilancia o de elección adecuada, la situación social y económica del infractor y la existencia de sanciones impuestas por infracciones a normas contempladas en el transcurso de los últimos dos años.

Resulta suficiente para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 50 del Código Penal la comprobación que el imputado efectivamente cumplió la pena anterior en forma parcial.

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal no afecta el principio non bis in idem. Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio –que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que la mencionada insensibilidad no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L´Eveque, R.R. s/robo”; 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21 de abril de 1988).

Sobre el instituto de la reincidencia, ya me he pronunciado al resolver en la causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis, C.P.”, del 23/8/04; ocasión en que, propicié la constitucionalidad del mismo.
Si bien podría objetarse que los argumentos esbozados para fundar la falta de validez constitucional de la agravante contemplada en el octavo párrafo del artículo 189 bis, inciso 2° del Código Penal también permitirían sustentar la inconstitucionalidad de la reincidencia, cabe aclarar que “los antecedentes en que se funda la declaración de reincidencia no son en la sentencia determinantes concretos de una porción específica de la pena” (TSJ, expte. n° 3562/04 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 8- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis C.P.”, del voto del Dr. Lozano), como sí ocurre en caso de imponerse la agravante ya citada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

El artículo 189 bis del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

El artículo 189 bis del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.

Nuestro Máximo Tribunal de la Nación ha señalado que “(e)l distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del art. 50 del Cód. Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica por el desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta.” (CSJN, “L’Eveque, Ramón Rafael p/robo, rta. 16/8/88, 311:1451).

El artículo 189 bis, inciso 2º, última parte, del Código Penal no afecta el principio non bis in idem. Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio –que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que la mencionada insensibilidad no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L´Eveque, R.R. s/robo”; 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21 de abril de 1988).

El principio de irretroactividad de la ley penal impide que la ley que incorpora la agravante se aplique a los hechos cometidos con anterioridad a ella, pero no exige que los elementos que funcionan como calificantes se hayan producido con anterioridad a la ley que los valora como tales, pues lo central es que cuando el imputado cometió el hecho tanto la conducta punible como la clase y monto de pena se encontraban fijadas con anterioridad, por lo que sabía, o al menos tuvo la oportunidad de averiguar, que la condena anterior iba a funcionar como agravante, pese a lo cual actuó.

El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Es un impedimento insalvable al evaluar la exención de prisión del imputado que una condena anterior de cumplimiento efectivo impuesta a éste, imposibilita que una eventual nueva condena resulte suspensiva.
Al respecto se ha sostenido: “Cuando el sujeto ya ha sido condenado una vez anterior a pena de efectivo cumplimiento y aún cuando hubieran transcurrido con exceso los plazos de prescripción de esa pena, resulta imposible sancionarlo por segunda vez a prisión de ejecución condicional, pues sólo la primera condena puede ser beneficiada de esa forma conforme reza el art. 26 del Código Penal (C.N.C.Corr., sala II, 2-6-81, J.A. 982-I-657).
Estas razones son las que perminten afirmar que en circunstancias de recaer sentencia condenatoria en estos autos, la misma sería de cumplimiento efectivo, más allá de la calificación legal que en definitiva corresponda adjudicar a la conducta investigada. De este modo, en el caso, los antecedentes que registra el imputado constituyen indicios verificables y objetivos que satisfacen los extremos requeridos por el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación para habilitar la presunción contenida en la última parte de dicha norma, en función del aseguramiento de la realización del proceso y del eventual cumplimiento de pena. Y esta afirmación en manera alguna constituye un juicio adelantado, toda vez que dicho extremo se erige en pauta objetiva de valoración conforme a la norma ritual referida, al momento de evaluar la procedencia del instituto liberatorio (conf. in re, causa Nº 0025-01-CC/2004, Sala II, “Incidente de excarcelación de Diego Martín Pomponio en autos Pomponio, José Matías y Pomponio, Diego Martín s/ infracción art. 189 bis C.P. – Apelación”, rta.: 30/06/04).

El régimen de libertad asistida ha sido previsto para los casos de reincidentes, ya que el mismo procede cuando no es posible la libertad condicional (Zaffaroni, Alagia, Slokar “Derecho Penal, Parte General”, Ediar 2000, página 911) para posibilitar la progresiva reinserción en la sociedad seis meses antes del agotamiento de la pena temporal. No obstante, dependiendo de la clase y cantidad de pena, habrá de prosperar en relación a los reclusos no reincidentes o primarios cuando resulte más beneficioso que la libertad condicional.

No debe tenerse en cuenta, al momento de evaluar la reincidencia, la pluralidad de establecimientos con los que cuenta la empresa. Ello, porque la empresa es una persona jurídica única, que elige libremente la forma de colocar sus productos en el mercado, de modo que la existencia de múltiples bocas de expendio carece de relevancia para disminuir su responsabilidad.
Además, cabe tener en cuenta que la pluralidad de establecimientos que la empresa invoca a su favor, lejos de ello, agrava su situación, pues permite afirmar la existencia de un alto perjuicio potencial para los consumidores.

Toda vez que la disposición de la Administración que impuso una sanción a la entidad bancaria en el marco de una infracción a la ley de defensa al consumidor, hizo alusión a la reincidencia y no anexó nómina alguna que permita conocer los antecedentes en la materia que pudiera poseer la recurrente, debe presumirse la falta de antecedentes de la entidad bancaria. Ello lleva a colegir que en el presente caso se ha entendido por reincidencia la conducta ilícita del banco respecto de un número significativo de clientes, al punto de merecer la acumulación de actuaciones. Pero es obvio, aunque necesario, afirmar que la reincidencia refiere ilícitos del pasado, no vinculados a los que se encuentran en examen.
El hecho de que la conducta de la recurrente controvierta los artículos 4º y 19 de la Ley Nº 24.240, respecto de un amplio número de consumidores, hace al quantum de la sanción, pero no la constituye en reincidente. Pues la reincidencia remite a actuaciones del pasado que ya fueron juzgadas; es decir, independientes de la causa bajo análisis en tiempo presente.

Si la Administración invoca la reincidencia del imputado como pauta de graduación de la sanción en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor, debe indicar de qué expedientes o registros surge dicha reincidencia (así se resolvió, entre otros, en autos “BBVA Banco Francés SA c/GCBA s/Otras Causas con Trámite Directo ante la Cámara de Apelaciones”, Expte. Nº RDC 244/0).

En cuanto a la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia por resultar violatorio del principio de culpabilidad, cabe recordar que esta Sala se ha expresado en la causa Nº 072-00-CC/2004 “Prescava, David Daniel s/art. 189 bis del CP”, rechazando la pretendida inadecuación constitucional del instituto.
Resulta oportuno reiterar que nuestro Máximo Tribunal de la Nación ha señalado que “(e)l distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del art. 50 del Cód. Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica por el desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta.” (CSJN, “L’Eveque, Ramón Rafael p/robo, rta. 16/8/88, 311:1451).

El principio de “non bis in idem” prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal (Corte Suprema de Justicia en Fallos 311:1452, causa “L´Eveque, R.R. s/robo”; 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21 de abril de 1988; en igual sentido, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, en “Sosa, Claudio M.”, del 14/5/98 (La Ley 1999-C, 302)).

El sistema de reincidencia ficta que rigió desde la sanción del Código Penal, para el que era suficiente la existencia de condena anterior aunque no se hubiese cumplido, fue modificado por la Ley Nº 23.057 que introdujo la reincidencia real, que requiere el cumplimiento de la pena anterior, aunque sea parcial. Sin embargo, el artículo 50 del Código Penal no determina su duración, por lo que el cumplimiento parcial de la pena ha suscitado diferentes opiniones que varían desde considerar a ese efecto el tiempo que el justiciable estuvo privado de su libertad bajo el régimen de prisión preventiva; o un porcentaje de condena sometido a tratamiento penitenciario que oscila desde el cuarto, la mitad, los tres cuartos, los dos tercios; o el mínimo legal de la pena de prisión; o un tiempo librado al arbitrio judicial, o cualquier lapso. Ahora bien, ninguna duda cabe que el tiempo que el justiciable estuvo detenido o bajo prisión preventiva no puede asimilarse a la “pena privativa de libertad” establecida en el artículo 50 del Código Penal, pues solo puede sufrir pena quien ha sido condenado por sentencia firme. En efecto, es distinta la disposición anímica del individuo en la cárcel, con o sin condena, pues cuando está procesado vive el encierro como una situación temporaria y con la esperanza de un resultado procesal favorable de su causa; mientras que cuando ya conoce la sentencia condenatoria se predispone a esa situación; por ello la conducta del individuo en la cárcel es distinta antes y después del resultado de la causa. Por ello solo se cuenta como cumplimiento de pena el lapso posterior a la condena (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Abet, José O. s/rec. de casación”, 7/10/94).

Cualquier infracción a la ley de Defensa del Consumidor podría ser considerada como antecedente a los efectos de la reincidencia, dado que el artículo 49 dispone, en su parte pertinente, que “se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley incurra en otra de similar naturaleza dentro del término de tres (3) años”. Cabe señalar que cuando la norma alude a infracciones de similar naturaleza “está haciendo referencia a una nueva infracción a cualquier disposición del estatuto del consumidor” (conf. Wajntraub, Javier H., “Protección Jurídica del Consumidor”, Lexis Nexis, 2004, p. 263).

Si la autoridad de aplicación sólo invocó el carácter de reincidente de la actora, pero no expresó, ni siquiera de forma mínima, en qué elementos de juicio fundaba esa afirmación, esta circunstancia impide valorar la supuesta reincidencia como factor de graduación de la multa aplicada.
El criterio expuesto es coherente con la postura de la Procuración General de la Ciudad que sostuvo, en caso de que se invoque la reincidencia del denunciado, que corresponde detallar los números de las actuaciones oportunamente iniciadas por anteriores infracciones cometidas (cfr. dictamen PG n.º 17328, de la Director General de Asuntos Jurídicos, de fecha 20 de mayo de 2003).

Respecto al supuesto contemplado en el artículo 76 ter, cuarto párrafo del Código Penal que permite revocar la suspensión del juicio a prueba si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena, se ha dicho que la situación que menciona la ley se ha contemplado para el caso en que se concedió el beneficio al imputado en el convencimiento de que no registraba antecedentes -por distintas circunstancias que impidieron verificarlos oportunamente-, y, con posterioridad, se determina lo contrario. Al conocerse dicha situación, el beneficio puede y debe ser revocado de inmediato (conf. Castañeda Paz, Marcelo “Probation, el desafío de cambiar la mentalidad”, Abeledo-Perrot, Bs. As. 2000, pag. 122/123). En igual sentido, se expide Julio de Olazábal al expresar que en la hipótesis del artículo 76 ter, tercer párrafo del Código Penal, se incluyen el conocimiento posterior de circunstancias objetivamente impedientes de la condenación condicional, como que el imputado registrara precedente condenatorio (“Suspensión del proceso a prueba”, Editorial Astrea, Bs. As. 1994, pg. 95).

En el caso, considerando que el encartado fue condenado por un tribunal de otra jurisdicción a la pena de once años de prisión -resolución que quedara firme antes que el juez a quo concediera la suspensión del juicio a prueba, pero dicha circunstancia fue conocida por el Magistrado de Grado con posterioridad a la resolución -toda vez que los testimonios ingresaron al Registro Nacional de Reincidencia casi un año después de la concesión-, corresponde estimar, dada la situación procesal del imputado, que no sería posible imponerle una pena de ejecución condicional ante el hipotético caso de recaer sentencia condenatoria.
Tal pronóstico debe efectuarse no solamente antes de concederse el beneficio, sino también previo a declarar la extinción de la acción penal, pues esta decisión se encuentra supeditada al cumplimiento de determinados requisitos.
Dicha situación fue expresamente prevista por la normativa que regula el instituto, por lo que el planteo introducido por el Sr. Fiscal de Grado para que se deje sin efecto la suspensión, no deviene extemporáneo, en atención a que el artículo 76 ter, tercer párrafo, establece claramente que la suspensión será dejada sin efecto sin con posterioridad a su concesión se conocieren circunstancias que modifiquen la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena; acontecimiento que se verifica en el caso de autos. Dicha posibilidad encuentra como límite máximo la decisión firme de declaración de extinción de la acción penal.

Las personas sometidas a proceso se encuentra amparadas por la garantía contra la autoincriminación por lo que no se puede sostener que el imputado viole un deber jurídico al no mencionar cuestiones relevantes en procura de obtener un beneficio procesal indebido.

En el caso, el hecho prima facie endilgado al imputado, tanto en oportunidad de la audiencia prevista en el artículo 41 de la Ley Nº 12, como al ser requerida la elevación de la causa a juicio, se endilgó al imputado el delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil, de conformidad con lo normado por el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º, con el agravante previsto en el 8º párrafo, del Código Penal (texto conforme Ley Nº 25.886). Dicho delito posee una escala penal de cuatro (4) a diez (10) años de prisión; cuantía de la amenaza que, de por sí, impediría que, en el caso, la pena que eventualmente pudiera recaer fuera de cumplimiento condicional (artículo 26 del Código Penal a contrario sensu).
Por otro lado, el imputado registra una condena impuesta a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, en orden al delito de robo con armas en grado de tentativa y la pena única de seis años y ocho meses de prisión, comprensiva de la anterior y de la sanción única de cuatro años de prisión impuesta por el delito de robo reiterado -dos hechos-, daño y robo en poblado y en banda, todos en concurso real. Además, el imputado registra otra condena de cinco años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, con expresa declaración de reincidencia, en orden al delito de robo agravado por el uso de arma en grado de tentativa en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravada.
Dichas condenas anteriores impiden que la eventual pena a imponer pueda ser dejada en suspenso, de acuerdo a las reglas previstas en el artículo 27 del Código Penal.
Por otra parte, es dable mencionar que el imputado se encuentra registrado bajo diferentes nombres supuestos. Las razones apuntadas constituyen indudablemente pautas objetivas suficientes para considerar que se da en el caso la excepción que admite la restricción de la libertad del imputado, es decir el peligro de fuga exigido por el artículo 57 inciso 3 de la Ley Nº 1.287 modificada por Ley N° 1.330.

Los antecedentes condenatorios que registrare el imputado, aunados a la declaración de reincidencia, constituyen indicios verificables y objetivos que satisfacen los extremos requeridos por el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación para habilitar la presunción contenida en la última parte de dicha norma, en función del aseguramiento de la realización del proceso y del eventual cumplimiento de pena.

La interpretación de las disposiciones legales efectuada por esta Sala que conllevó a confirmar la denegatoria de la excarcelación del imputado por considerarlo reincidente, corresponde asimilarla a sentencia definitiva en los términos del artículo 27 de la Ley Nº 402, puesto que no habría otra oportunidad procesalmente útil para reparar el perjuicio que irrogaría la resolución cuestionada.

Para que proceda la excarcelación, el imputado no sólo tiene que cumplir el tiempo en prisión exigido por la norma sino también con los reglamentos carcelarios y además no haber sido declarado reincidente (art. 14 CP).

La imposibilidad de los reincidentes de obtener la libertad condicional no puede ser entendida como violatoria de la garantía contra el doble juzgamiento, atento que la incidencia de una condenación previa sobre la modalidad de cumplimiento de la pena actual no importa volver a juzgar el hecho anterior.
En efecto no se castiga nuevamente el delito antecedente, pues éste solo sería tomado en cuenta por el legislador como un aspecto más de la conducta precedente del sujeto, que junto a las demás condiciones previstas por el artículo 13 del Código Penal, considera relevante a los efectos de la regulación del beneficio.

La reincidencia opera dentro de una escala penal determinada como circunstancia agravante, tanto al individualizar judicialmente la pena, como cuando durante el curso de la ejecución de la misma impide el acceso a la libertad condicional.
Cabe destacar que la mayor pena que se impone por el nuevo delito no obedece al hecho de haber delinquido anteriormente, sino al hecho de haber cumplido una pena privativa de la libertad, lo que evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior. En otras palabras, la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito (fallo L´Eveque, con cita de G. 198.XX “Gomez Dávalos, Sinforiano s/rec. de revisión” del 16 de octubre de 1986). Allí se agrega que “es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta”. En igual sentido, se expide Luis García fundando el agravamiento de pena en el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior (“Reincidencia y punibilidad. Aspectos constitucionales y dogmática penal desde la teoría de la pena”, p. 126 y ss).

De la redacción del articulo 17 del Código Contravencional se deduce que el sistema legal que sigue nuestra ley es llamado reincidencia ficta, para lo cual no es necesario el cumplimiento de la pena, bastando la sentencia condenatoria en sí misma pues hay reincidencia cuando quien ha sido condenado comete un nuevo delito. Por ello el antecedente indispensable para que haya reincidencia es la existencia de una condena anterior firme.

A efecto de determinar la reincidencia la comisión del nuevo hecho debe ser posterior a que la sentencia condenatoria previa se encuentre firme, esto es el día del vencimiento del término legal para recurrir sin que se lo haya hecho, pues ello se desprende de la naturaleza propia de la reincidencia y de una exégesis que salvaguarda el principio de legalidad imperante expresamente en el ordenamiento de la ciudad (articulo 4 del Código Contravencional).

La garantía de no aplicación de pena por el mismo hecho radica en la imposibilidad de efectuar un nuevo juzgamiento, es decir, la reiteración de las fases que componen un proceso desde su investigación hasta la etapa de sentencia, mientras que la reincidencia tiene lugar en un estadio posterior a la aplicación de la sanción de lo cual se desprende la distinta naturaleza que posee el mandato contenido en el art. 50 del Código Penal.

En el caso, la defensa técnica impugna la resolución del Sr. Juez de grado que resuelve declarar de oficio reincidente a su pupilo y, en consecuencia aumenta en un tercio la pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal.
Para así decidir el Sr. Juez de grado fundó la declaración de reincidencia del imputado afirmando que “la declaración de reincidencia, pese a encontrarnos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ante un sistema acusatorio puro, es de orden público y debe ser declarada aún de oficio, ante el silencio de las partes, lo que así habré de efectuar.”
Ello así, el Sr. Juez a quo, resolvió acertadamente declarar la reincidencia de imputado, a pesar del silencio fiscal a ese respecto, porque el Juez -por sobre todas las cosas- es el encargado de aplicar el derecho, lo que hizo al declarar reincidente al imputado.
Lo anteriormente dicho cuenta con el aval jurisprudencial de la Cámara Nacional de Casación Penal que en reiterados fallos ha sostenido que la reincidencia se encuentra establecida por la ley y que si el juez advierte que se encuentran cumplidos los extremos legales para su imposición, debe declararla de oficio.( Conf.C.N.C.P., Sala III, Dres. Riggi, Tragant y Casanovas, causa nº 618 "Espinoza, Orlando s/recurso de casación", rta. 20/03/96),
” (C.N.C.P., Sala III, Dres. Riggi, Tragant y Casanovas, causa nº 618 "Espinoza, Orlando s/recurso de casación", rta. 20/03/96), (C.N.C.P., Sala II, del voto del Dr. Mitchell en causa nº 1214 “García, Miguel Ángel s/recurso de casación”, rta. el 15/08/97)(C.N.C.P., Sala I, Dres. Catucci y Rodríguez Basavilbaso, causa 933 “Orozco, Gustavo Adrián s/recurso de casación”, rta. el 19/07/96) (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, la Sra. Fiscal de Cámara entendió que correspondía rechazar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 17 del Código Contravencional que regula la declaración de reincidencia efectuado por la defensa técnica del imputado, en primer lugar porque debió plantearlo en la audiencia al plantear la aplicación de la pena en suspenso, porque estimó que el instituto es constitucional y que la agravante se funda a su criterio en el mayor reproche que le cabe al autor, quien demuestra desprecio por el ordenamiento jurídico luego de haber sufrido una condena en carne propia.
En efecto asiste razón a la Sra. Fiscal de Cámara por cuanto, si bien no se debatió en la audiencia en forma concreta la declaración de reincidencia, se hizo mención a la existencia del antecedente condenatorio al momento de solicitar la ejecución en suspenso de la pena, con lo cual, la defensa no era ajena a la posibilidad de la declaración por parte del magistrado, máxime teniendo en cuenta que se trata de un instituto de orden público y el juez puede declararla de oficio.
Ese era el momento oportuno para introducir la inconstitucionalidad de la reincidencia, y habiéndolo omitido, perdió su derecho a hacerlo.
Así lo ha dicho el Tribunal Superior de Justicia, en el marco de la causa nº 3910 “Alberganti, Christian Adrián s/ art. 68 CC...”, rta. el 5/8/05 “no fue introducida oportunamente. En efecto, la Defensa se pronunció en tal sentido recién al interponer su recurso de inconstitucionalidad y no -como debió hacerlo, conforme lo dispone el art. 51 de la ley 12- al momento de contestar el traslado de la apelación del Fiscal que motivó la primer condena que hoy recurre, es decir, nada dijo al respecto cuando la afectación se presentó como probable, lo cual, convierte a tal manifestación en el resultado de una reflexión tardía (Fallos 298:321; 307:629; 308:51, entre otros).
En este sentido, es doctrina de este Tribunal que la cuestión constitucional debe introducirse en tiempo y modo oportuno para que los jueces de mérito puedan considerarla y resolverla, pues la articulada con posterioridad a la sentencia, no habilita la intervención extraordinaria por medio del recurso de inconstitucionalidad, debiendo considerarse extemporáneo al planteo así intentado [cf. este Tribunal, expte. n° 1286/01, "Consorcio de propietarios edificio 86 (ex 78) nudo 2, barrio Soldati c/ Comisión Municipal de la Vivienda s/ ejecución de expensas s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", del 20 de febrero de 2002; entre otros].” (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, el agravio introducido en el recurso de apelación por la defensa técnica del imputado, solicitando la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia en materia contravencional (art. 17 del Código Contravencional), no resulta extemporáneo, pues ha sido planteado por la defensa en la primera oportunidad posible, cuando sus intereses se vieron afectados por la resolución del a quo.
En efecto, el Sr. Juez de grado declaró reincidente al imputado en la sentencia dictada en autos, sin haber debatido las partes su procedencia, pues su aplicación no fue solicitada por el Sr. Fiscal. En consecuencia es inadmisible exigir que la defensa introduzca una cuestión jurídica que nunca fue sometida al contradictorio.
La carga del planteamiento oportuno no es exigible, naturalmente, cuando la cuestión federal surge sorpresivamente con motivo de los términos de la sentencia recurrida, por cuanto en tal hipótesis se halla descartada la razonable posibilidad de preverla (Palacio, Lino Enrique, El Recurso Extraordinario Federal, Teoría y Técnica, Abeledo Perrot, pág.302).

El instituto de la reincidencia en materia contravencional sin duda alguna resulta inconstitucional pues, por expreso imperativo legal, importa que la nueva condena eleve la escala sancionatoria en un tercio, es decir tendrá un plus que sólo puede ser atribuído a la condena anterior.
De ello se sigue que el argumento tradicional que sostiene que la figura de la reincidencia en materia penal no implica un agravamiento en la respuesta punitiva sino sólo una particular modalidad del cumplimiento de la pena, no puede ser sostenido en el ámbito contravencional, y por ello deviene contrario a la Constitución Nacional y local.
En efecto, la aplicación de la reincidencia en materia contravencional (artículo 17 de la Ley Nº 1472) afecta el principio de culpabilidad por violar el mínimo de racionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto, pues se aplica una pena respecto de diversas circunstancias que no son acciones, y por ende, se vulnera el derecho penal de acción.
En esta línea se encuentra Zaffaroni, quien explica que “cualquier agravación penal en razón de ella [reincidencia], no sólo en cuanto a la escala penal, sino también en cuanto a la privación de cualquier beneficio taxativamente establecido en la ley, es inconstitucional...” (La reforma penal en materia de reincidencia y condenación condicional, en ob cit., pág. 361-2).
Si tenemos en cuenta que, acorde al principio de reserva contemplado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, las leyes penales únicamente pueden contener como materia de prohibición-mandato conductas, veremos que el principio de culpabilidad adquiere un mayor contenido. Así sólo se le podrán reprochar al autor la realización de aquellas conductas previamente desvaloradas por el legislador porque afectan bienes jurídicos, pertenecientes a terceros (principio de ofensividad), mas no por la supuesta errónea elección de un plan de vida.
De allí entonces que lo que se toma en cuenta en la reincidencia es el hecho que “etiqueta” al autor de la condena o la pena sufrida, es decir, se determina una clase especial de autores, y se agrava por esa calidad la pena del delito. Así el lugar preciso para la crítica de la reincidencia es el principio de culpabilidad de acto (Maier, B.J., “Derecho Procesal Penal, t. I., Fundamentos”, ed. Del Puerto, Bs. As., 1996, pág.640 y siguientes).
Así las cosas cabe afirmar que la declaración de reincidencia en materia contravencional implica volver al derecho penal de autor (esto es juzgar a las personas por lo que son y no por sus conductas) y, consecuentemente, resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de reserva, el principio de legalidad, y el principio de derecho penal de acto, todos los cuales aparecen reconocidos en las garantías constitucionales consagradas de manera expresa o por derivación en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, conforme la incorporación efectuada por el artículo 75, inciso. 22 de nuestra ley fundamental, entre los que cabe mencionar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 7).

Si bien no existe precepto alguno que proporcione una aproximación sobre cuál sea la naturaleza, fundamento y razón del agravante de la responsabilidad, la institución de la reincidencia ha sido objeto de especial preocupación, análisis y comentario tanto de la doctrina como en la jurisprudencia, que, por lo demás no llegan en forma alguna a conclusiones unánimes y compartidas.
Vale recordar que la reincidencia puede ser genérica o específica y ficta o real.
Hay reincidencia ficta cuando quien ha sido condenado comete un nuevo delito, y hay reincidencia real cuando quien ha sufrido una pena comete un nuevo delito. El fundamento de la reincidencia real es que la pena anterior no ha sido suficiente para modificar la conducta del sujeto (cfr. Zaffaroni, Raul, Reincidencia y condenación condicional en “Doctrina Penal nº 9, año nº3, enero-marzo”, Depalma, 1980, pág. 362), mientras que en la reincidencia ficta es el alzamiento contra la condena, en el sentido que “el que delinque después de haber sido condenado sin haber sufrido la pena, sólo demuestra desprecio por la ley y por la sentencia, pero no se levanta contra la eficacia real del castigo” (Nuñez, R., Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner editora Córdoba, Córdoba, 1988, T.II, pág. 476).
Sentado ello, corresponde destacar que el sistema de reincidencia adoptado por el Código Contravencional difiere del previsto en el Código Penal, por cuanto el artículo 50 del Código Penal escoge un sistema de reincidencia real, mientras que el artículo 17 del Código Contravencional ha optado por el de reincidencia ficta.
En efecto, del artículo 50 del Código Penal se sigue que la declaración de reincidencia penal depende de la comprobación objetiva de dos circunstancias: a) el cumplimiento efectivo de la menos parte de la condena anterior, y que b) el nuevo ilícito - punible con prisión o reclusión- se cometa antes de transcurrido el término indicado en el último párrafo del artículo citado.
Por su parte, el art. 17 del Código Contravencional, claramente distingue dos condiciones para la procedencia de la reincidencia contravencional: a) haber sido condenado por sentencia firme; y b) haber cometido una nueva contravención que afecte o lesione el mismo bien jurídico anteriormente vulnerado, dentro de los dos años de dictada aquella sentencia.
De la redacción del artículo 17 del Código Contravencional se deduce que para el sistema legal que sigue nuestra ley no es necesario el cumplimiento de la pena, bastando la sentencia condenatoria en sí misma, pues hay reincidencia cuando quien ha sido condenado comete un nuevo delito. Por ello el antecedente indispensable para que haya reincidencia se limita a la existencia de una condena anterior firme.

En el caso, los hechos imputados datan del período comprendido entre los días 24 de mayo de 2005 al 5 de octubre de 2005. Ello así, al tener en cuenta que desde una condena anterior por violación a la Ley de Juego (Ley 255) de fecha 13/5/05, hasta la fecha del hecho endilgado, no ha transcurrido el plazo de dos años previstos por la ley, cabe confirmar la declaración de reincidencia dispuesta por el Juez en cuanto agrava la pena en base a dichas circunstancias ( Artículo 17 Ley Nº 1472)

El artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no resulta violatorio al principio de “ne bis in idem”.
Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio -que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L’Eveque, R.R. s/robo”, 311:551 “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21/4/1988).
A mayor abundamiento, el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, sostuvo una postura similar, manifestando que cuando no se reúne la exigencia de las tres identidades básicas –persona, objeto y causa- no existe una nueva persecución por el mismo hecho, agregando que “el Estado no es desencadenante independiente del proceso actual, sino que el procesado estuvo en situación de decidir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia alguna.” (causa “Lemes”, expte 4630/05 del día 19/07/06, del voto del Dr. Lozano, el que compartieron los Dres. Conde y Casás).

En el caso, corresponde decretar la nulidad parcial de la disposición de la Administración, en cuanto se refiere a la graduación de la sanción pecuniaria impuesta por infracción del artículo 4º de la Ley Nº 24.240.
En los considerandos de dicha disposición, la propia Administración manifiesta que, de acuerdo a las constancias de autos, la entidad bancaria no era reincidente en términos de la Ley Nº 24.240. Sin embargo, más adelante, a fin de fijar la sanción que habría de imponerse a la sumariada, el acto en examen tiene en cuenta “el estado de reincidencia” de ella. Ambas premisas resultan netamente contradictorias.
A la luz de estas comprobaciones, cabe concluir que la resolución impugnada se halla viciada en su causa (art. 7°, inc. ‘b’ del decreto 1510/1997) y en su motivación (art. 7°, inc. ‘e’ del decreto 1510/1997). Estos defectos del acto acarrean su nulidad parcial (arg. art. 16 del decreto 1510/1997; análogamente: Tribunal Superior de Justicia de Córdoba –Sala Contenciosoadministrativa–, in re “Almada, Miguel A. c. Banco Social de Córdoba”). Ello, dado que la esencia de lo decidido no se ve afectada por tales imperfecciones, ya que no se halla en duda que se hubiera verificado la falta atribuida a la reclamante. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Eduardo A. Russo)

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración, en cuanto impuso a la entidad bancaria una sanción pecuniaria por infracción al artículo 4º de la Ley Nº 24.240.
Primeramente, conviene recordar que uno de los pilares de nuestro régimen administrativo es la presunción de legitimidad (artículo 12 Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y artículo 12 Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires), la cual implica la suposición de que éste ha sido dictado en armonía con el ordenamiento jurídico, con fundamento en la presunción de validez que acompaña a todos los actos estatales (Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, Octava edición actualizada, Ed. Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, t. II, pags.320/322).
Por ello, corresponde proceder con suma prudencia a la hora de efectuar el control de legalidad del acto administrativo impugnado.
Considero que resulta pertinente interpretar lo transcripto en los considerandos de la resolución, en el sentido de enunciado genérico de los parámetros tenidos en cuenta para decidir (dice “debe” tenerse en cuenta); especialmente, al expresar “estado de reincidencia”, entiendo que se refiere a considerar si el encausado es reincidente o no.
El artículo 49, primer párrafo de la Ley Nº 24.240 habla de “la reincidencia” como el sustantivo que designa el aspecto a analizar, el cual luego arrojará un resultado positivo o negativo: que determinado sujeto sea o no reincidente.
Es en ese mismo sentido que la disposición recurrida alude al “estado de reincidencia”.
Cierto es que dicha conclusión se desprende de una labor de interpretación de lo manifestado en la resolución en crisis.
En virtud de lo expuesto, entiendo que la disposición recurrida, pese a su redacción, ha tenido en cuenta que la actora es sujeto no reincidente.

En el caso, el hecho de que el imputado registre causas en trámite no constituye un elemento objetivo determinante como para habilitar la detención preventiva propiciada a su respecto, máxime si se tiene en cuenta que tal como surge de los diversos testimonios suministrados por el Registro Nacional de Reincidencia, el encartado ha denunciado en todos sus procesos judiciales siempre el mismo domicilio que el aportado en la presente, no surgiendo indicios que permitan suponer que el nombrado no habrá de presentarse a los eventuales llamados que se le realicen.

La Ley de Lealtad Comercial (22.802) es una ley nacional que tiene como bien jurídico protegido la lealtad en las relaciones comerciales en todo el territorio del país y por ello cualquier violación a dicha normativa, conforme los términos de la ley, debe ser sancionada y tenida en cuenta como antecedente para la graduación de futuras sanciones.
Por ello, la creación de distintas autoridades de aplicación en cada Provincia o Municipio y de registros de antecedente, debe ser entendida como una forma de organizar la ejecución de los términos de la ley y en consecuencia, dichas autoridades deben estar comunicadas a los efectos de analizar si una persona jurídica, como en el presente caso, cuenta o no con antecedentes de infracción a la ley que puedan agravar las multas impuestas por nuevas infracciones. Es decir, conforme a la finalidad de la norma y a su carácter nacional, los registros de antecedentes de cualquier jurisdicción del país pueden servir claramente para dejar sentado el comportamiento de una persona jurídica con relación a la Ley de Lealtad Comercial en una determinada jurisdicción, pero de ninguna manera pueden ser entendidos como registros aislados que no guardan ninguna vinculación con el resto de las jurisdicciones a los fines de graduar con mayor severidad a una firma cuando fuera reincidente en un comportamiento violatorio de la ley en cuestión.

En el caso, la juez a quo declara la inconstitucionalidad del artículo 17 del Código Contravencional. Dicha declaración la sustentó en su convicción de que dicha norma se encontraba en pugna con el bloque normativo de constitucionalidad, afirmando que la declaración de reincidencia prevista en el Código Penal (arts. 14, 50 a 53) produce efectos concretos sobre las condiciones y/o modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad, mientras que en el Código Contravencional la consecuencia de dicha declaración es que la sanción que se le imponga se agrava en un tercio. Asimismo, señaló que en la Ciudad cualquier manifestación de derecho penal de autor se encuentra expresamente excluida de su ordenamiento jurídico. Lo mismo que por vía interpretativa se puede afirmar desde la perspectiva de la constitución nacional (arts. 18, 19, CN; 8 y 9 CADH y 14 y 15 PIDCyP)
Ahora bien, asiste razón al Sr. Fiscal ante esta Cámara cuando señala la autocontradicción de la resolución en crisis que por un lado declara la inconstitucionalidad del artículo 17 del Código Contravencional y por otro eleva la sanción del condenado por poseer antecedentes condenatorios (art. 26 del CC).
Esta circunstancia resulta suficiente para descalificar, en este aspecto, como decisión jurisdiccional válida la sentencia en crisis toda vez que no resulta consistente al no dejar en claro porqué considera constitucionalmente cuestionable el artículo 17 del Código Contravencional y simultáneamente aplica el artículo 26 del mismo código, que ordena considerar los antecedentes condenatorios a los fines de graduar la pena, sin que esta última norma merezca los mismos cuestionamientos que dirigiera hacia aquella otra.

El artículo 31 del Código de Faltas establece el plazo legal para ser considerados como antecedentes para agravar la sanción “Cuando el imputado/a comete la misma falta dentro del término de trescientos sesenta y cinco días (365) a contar desde la sanción firme en sede administrativa y/o judicial ...”.
Es decir, el plazo consagrado en la disposición legal citada se debe computar desde que la resolución previa adquirió firmeza hasta la fecha de la infracción por la que se impondrá la sanción.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la agravante prevista por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal.
La especifica selección que hace la ley en relación a los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en relación a la posterior portación del arma de fuego, en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, ha desatendido e ignorado los efectos de aquella, portando un arma de fuego.
La mayor culpabilidad que funda el mayor reproche radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las caracteristicas señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición. En efecto, en el caso, al cometer el delito el imptuado conocía ya en qué consiste la pena por haberla sufrido anteriormente en virtud de haber sido condenado por otro delito llevado a cabo con arma de fuego. La indiferencia ante la anterior sanción impuesta por otros hechos cometidos con arma de fuego, cuya naturaleza incisiva ya conoce justifica, sin duda alguna, un mayor reproche.

En el caso corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto declara reincidente al imputado.
En efecto, la declaración de reincidencia no es materia disponible por las partes, por el contrario, constituye una obligación legal puesta en cabeza de los jueces la de pronunciarse sobre dicho estado cuando concurren los extremos contemplados en el artículo 50 del Código Penal.
En esa inteligencia, el cumplimiento de la referida obligación legal no puede quedar supeditada a lo acordado en el marco del dispositivo previsto en el artículo 231 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, máxime cuando, como en el caso, ni siquiera se la menciona, de modo que resultan huérfanos de sustento los agravios referidos a la violación del sistema acusatorio, el derecho a ser oído y el derecho de defensa alegados por la defensa oficial que asistiera en aquel acto al imputado.
Las partes del proceso no pueden celebrar acuerdos –en el caso, el realizado en aparente conformidad con las previsiones del artículo 231 del Código Procesal Penal Local.– que impliquen establecer relaciones jurídicas o reconocer situaciones jurídicas en contra de lo que prescriben los marcos legislativos vigentes (artículo 21 del Código Civil), de manera tal que no existe posibilidad alguna de que el silencio guardado en la ocasión –pero no en el momento de formular el requerimiento de elevación a juicio– respecto de la declaración de reincidencia del imputado pudiera generar la sensación o interpretarse en el sentido de que ella no fuera a producirse en sede judicial.

La jurisprudencia mayoritaria en la materia ha establecido que para que la declaración de reincidencia resulte procedente basta con la comprobación de que concurren los requisitos exigidos por la ley penal de fondo, y así ha dicho que la ausencia de petición expresa por parte del Ministerio Público Fiscal no obsta al Tribunal para que declare tal estado, toda vez que la calidad de reincidente se asume con el hecho que motiva la condena y la sentencia se limita a reconocer tal estado (ver al respecto, C.N.C.P., Sala III, “Pereira, Cristian M.“, rta.: 02/06/2004; Sala I, c. 4035, "Benítez, Silvio Andrés s/ rec. de queja"; c. 3276, "Luzza, Hugo Aldo s/ rec. de queja", reg. n° 3987, rta.: 5/12/00; Sala II, c. 27 91, "Guercio, Walter M. s/rec. de casación e inconstitucionalidad", reg. n° 3694, rta .: 22/11/00; Sala IV, c. 3441, "Bailón, Héctor Aníbal s/ rec. de casación", reg. n° 4686, rta.: 3/3/03, c. 2055, "Medina, Sergio Fabián s/ rec. de casación", reg. n° 2784, rta.: 7/9/00).

Con respecto al planteo de inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, esta Sala ya se expidió en favor de la constitucionalidad del instituto a cuyos fundamentos cabe remitirse en honor a la brevedad (c. 32-00- CC/2005, “Juarez, Diego Martin”, rta.: 09/01/2006; c. 5885-00-CC/2006, “Cardozo Carabajal, Marcelo Gerry”, rta.: 04/12/2006; c. 14379-00-CC/2007, “Sanagua, Luis Carlos”, 27/08/2007; y c. 4691-00-CC/2007, “Barrionuevo, Diolindo Darío y otros”, rta.: 05/ 09/2007).

En el caso, entiendo que existen razones de diverso orden que conducen a la declaración de nulidad del acuerdo celebrado entre las partes en el marco del artículo 231 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la sentencia dictada en consecuencia mediante el cual declara reincidente al imputado.
En efecto, el artículo 231 del citado código prevé expresamente en la parte final del primer párrafo que “El debate continuará para la determinación de la pena si no hubiera acuerdo entre la defensa y la fiscalía” a diferencia del artículo 408 del Código Procesal Penal de la Nación, que prevé el mismo instituto en similares términos, pero nada dice en torno al acuerdo sobre la determinación de la pena. Tal previsión contiene toda una declaración del legislador en punto a la importancia que reviste en el nuevo modelo procesal, la determinación judicial de la pena, abarcativa de la totalidad de las consecuencias esenciales de la condena comprensiva también, entonces, de la declaración de reincidencia.
La necesidad de garantizar el derecho de defensa en juicio impone el deber de verificar que la determinación de la pena haya podido ser objeto de contradicción. Dado que, conforme a lo establecido en el citado artículo 231, el acuerdo de las partes cierra el debate, se impone asegurar que, previo a esa instancia, ellas hayan podido discutir cada uno de los extremos relevantes para la solución del caso.
En este imperativo constitucional se basa, sustancialmente, aquel alcance amplio del concepto “determinación de la pena”
Este recaudo sólo podrá tenerse por cumplido cuando tales extremos hayan sido debatidos y acordados válidamente por las partes, o bien, en caso de no arribarse a ese acuerdo, discutidos en la audiencia y librados al criterio jurisdiccional.
Habrá que evaluar el pleno conocimiento que debió guiar el consentimiento prestado por el imputado en torno a la celebración de acuerdo para la determinación de la pena en el caso concreto. Y es en ese punto donde se aloja el vicio que desnaturaliza aquel consentimiento en el presente caso, pues ha padecido un error en torno a la declaración de reincidencia que materializa el agravio esgrimido en el recurso de apelación a estudio.
El imputado pudo haber considerado razonablemente que la declaración de reincidencia dispuesta por el Juez de grado, no integraba los efectos de la condena, incurriendo en un error que desnaturaliza su consentimiento.
En las condiciones apuntadas, no puede afirmarse que el acuerdo celebrado haya abarcado la totalidad de las derivaciones esenciales del reconocimiento de culpabilidad efectuado por el encartado, pues a la luz de las manifestaciones vertidas por su defensor -que no pueden ser refutadas con las constancias de la audiencia-, la declaración de reincidencia se traducirá en un obstáculo imprevisto para acceder a la libertad condicional. Esto pone en evidencia que, de haber tenido conciencia efectiva de la totalidad de las cargas penales involucradas, pudo no haber prestado su consentimiento en los términos en que lo hizo. De este modo, al no poderse descartar la existencia de un error que vicie tal consentimiento, resultará nulo el acuerdo al que arribaran las partes. (Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe)

En el caso ha existido un vicio de índole ante todo subjetivo que descalifica el acuerdo al que habrían arribado las partes y fulminan con nulidad los actos que de él derivan. Ello así toda vez que el imputado ha consentido la aplicación de consecuencias parcialmente diversas a las efectivamente establecidas en la sentencia apelada como resultado del reconocimiento de la existencia del hecho y la confesión de culpabilidad que aquél previamente efectuara.
En efecto, no puede afirmarse que el acuerdo celebrado haya abarcado la totalidad de las derivaciones esenciales del reconocimiento de culpabilidad efectuado por el encartado, pues a la luz de las manifestaciones vertidas por la defensa, la declaración de reincidencia se traducirá en un obstáculo imprevisto para acceder a la libertad condicional; y de haber tenido conciencia efectiva de la totalidad de las cargas penales involucradas, pudo no haber prestado su consentimiento en los términos en que lo hizo.
El imputado ha renunciado al derecho constitucional del juicio previo -artículo 18 de la Constitución Nacional; artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), con sustento en una ponderación de intereses que la Ley Procesal Local habilita mediante el instituto de la omisión de pruebas establecido en el artículo 231 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Este mecanismo, al igual que otros avenimiento y juicio abreviado, debieran ser excepcionalmente aplicados pese a que el abuso existente en la práctica procesal cotidiana demuestra lo contrario pues ellos responden a necesidades de sistemas procesales colapsados antes que a la protección de los derechos del imputado (Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe).

En el caso, resulta inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia de Cámara que confirma la declaración de reincidencia del imputado, ya que la declaración formal de reincidencia no constituye un gravamen actual y, dicho temperamento, podría tener eventualmente un efecto real y constituir un agravio el día que el recurrente solicite la libertad anticipada (o libertad condicional) ya que ésta obstaría a la procedencia de tal beneficio.

El instituto de la reincidencia no importa una lesión concreta a la prohibición del doble juzgamiento, habida cuenta que en tal declaración no se verifica la conjunción de las tres identidades que, según la doctrina tradicional, debiera reunir para quebrantarse aquella garantía. Ello así, por cuanto ésta no es más que una consecuencia directa de un hecho nuevo e independiente del delito antecedente. En efecto, la sentencia condenatoria dictada con relación al suceso anterior, en virtud de la cual el encartado puede ser declarado reincidente, es tomada en consideración, como un dato formal de la realidad, pero ello no significa de manera alguna que este delito vuelva a ser juzgado o que sobre él pueda recaer otra sanción en un nuevo proceso judicial, pues vale recordar que la reincidencia no es tal. Por el contrario, esa condena previa es considerada con valor de cosa juzgada, a fin de comprobar si corresponde o no conceder un beneficio legal; esto es, ni siquiera resulta importante conocer en qué consistió este hecho, ya que sólo tiene trascendencia el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta en aquélla.

No parece que el artículo 26 del Código Contravencional vulnere garantías constitucionales. Mucho menos en modo tan manifiesto que invite a su declaración de oficio.
Acerca de la posibilidad genérica de agravar el reproche por la posesión de antecedentes condenatorios (de cualquier índole), es decir, expedirse acerca de la validez del artículo 26 del Código Contravencional en cuanto permite ponderar los antecedentes contravencionales en los dos (2) años anteriores al hecho de juzgamiento, es menester recordar que una de las significaciones que el derecho penal asigna a la culpabilidad es como elemento de determinación o medición de la pena. Es decir, este instituto dogmático busca asir el cómo de la pena, su gravedad y duración, es decir, la magnitud que en el caso concreto debe tener la pena cuya imposición ha sido ya fundamentada. La medida de la culpabilidad se determina por factores internos de la persona (v.gr.: conf. art. 26 CC: los motivos, la conducta anterior al hecho, las circunstancias económicas, sociales y culturales, el comportamiento posterior, etc.) y por la dimensión de los daños ocasionados.
En este sentido no aparece como ilegítimo que las penas anteriores tengan un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza de sanción no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza acarrea. Es decir lo que funda un mayor reproche es que al momento de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado o no ha tenido en cuenta las consecuencias que una condena importa.
Se descarta que la consideración de antecedentes condenatorios a los fines de establecer la pena a imponer constituya una manifestación del denominado “derecho penal de autor” pues el recrudecimiento de la pena no se sustenta en la personalidad del autor sino, antes bien, en el mayor reproche que le cabe a quien expresaba su “desprecio” luego de haber sufrido una condena. No parece irrazonable que se establezcan ciertas distinciones en la entidad de la pena que le cabe a los contraventores primarios y a los renuentes en esta clase de infracciones que, por otra parte, como ocurre en el caso, no involucra a autores de alta vulnerabilidad social sino a ciudadanos a quienes poco esfuerzo cuesta comportarse conforme el mandato infringido.

En el caso, corresponde revocar la sentencia del juez a quo en cuanto declaró la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, artículo 17 del Código Contravencional.
Es necesario preguntarse acerca de las diferencias que existen entre el artículo 26 del Código Contravencional y el artículo 17 del mismo Código que hagan que, en el caso, uno resulte constitucionalmente válido para el juez de grado y el otro no.
Una de las diferencias entre uno y otro artículo es que el segundo exige, a diferencia del primero, que para elevar la sanción en un tercio el antecedente registrado por el autor resulte lesivo del mismo bien jurídico. En este sentido incluso aparece como más plausible el segundo (art. 17 del CC) que el primero (art. 26 del CC) toda vez que no se trata de una novedad para el autor la existencia de un bien jurídicamente tutelado con pena; conocimiento cierto del autor que, como se explicó, existe en el caso concreto y ha sido adecuadamente señalada por el recurrente.
Otra diferencia sustancial que existe entre ambas normas radica en que el artículo 17, a diferencia del artículo 26 del Código Contravencional, establece con claridad cuál será la magnitud del aumento de la pena: “la nueva sanción que se le impone se agrava en un tercio”. Así, desde la perspectiva del principio de legalidad de la pena la norma contenida en el artículo 17 del Código Contravencional es más estricta y precisa recortando el terreno de discrecionalidad que permite el artículo 26 del mismo código a la aparición de la pregunta ¿en cuánto se debe agravar la pena del nuevo hecho en virtud de la condena reciente?.
Finalmente, la única posibilidad que resta para postular la eventual inconstitucionalidad del artículo 17 del Código Contravencional sería que el agravamiento que establece, esto es, un tercio de la escala penal sea desproporcional. No obstante, en el caso, ninguna crítica se ha desarrollado en ese sentido y, en su ausencia, el incremento no aparece ostensiblemente desproporcional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración, que impuso una sanción pecuniaria a la actora por infracción al artículo 2º de la Resolución Nº 789-5CI-98, reglamentaria de la Ley Nº 22.802.
La Autoridad de Aplicación ha dado debido fundamento acerca de los parámetros en los cuales se ha basado a los fines de aplicar y graduar la multa. En este entendimiento, considero que es justamente el hecho de no haber sido reincidente lo que ha llevado a la Administración a graduar la multa del modo en que lo ha hecho.
En efecto, tal como disponen las pautas de los artículos 49 de la Ley Nº 24.240 y 19 de la Ley Nº 22.802, de contar la denunciada con antecedentes de faltas a la mentada ley, la sanción en ese supuesto probablemente hubiese sido agravada.
Es que, la reincidencia no constituye el presupuesto para la procedencia de la sanción de multa sino que constituye un elemento de juicio para la graduación de su monto, motivado su agravamiento. De tal modo, no encuentra sustento normativo alguno la afirmación de que ante la ausencia de reincidencia corresponde la aplicación de una sanción de apercibimiento.
En otras palabras, la reincidencia es un factor que agrava la multa, pero su falta no hace desaparecer tal sanción.
Finalmente, es dable señalar que al Poder Judicial solamente le compete juzgar la razonabilidad de las medidas adoptadas por la Administración y no merituar el tipo de sanción que corresponde que se le aplique al sumariado. De esta forma, y en virtud de los argumentos expuestos, no se advierte que la misma sea irrazonable.

En un estado de derecho, el peligro de reincidencia que la liberación de un condenado conlleva, resulta claro que no se verá conjugado por la prolongación abusiva de su tratamiento penitenciario individual, máxime cuando no es posible tratar la salud mental del condenado contra su voluntad. Dicho peligro, en el marco de un estado de derecho que sólo autoriza un derecho penal de acto, se ve contrarrestado por la conminación penal severa que castiga los delitos y que se hace padecer extensamente, mucho más en nuestro país que en otros países de la región y que en los de Europa continental, a los condenados reincidentes. Puede, además, ser conjugado de un modo efectivo durante la ejecución de la pena mediante los mecanismos que la propia Ley Nº 24.660, en miras a favorecer la reinserción social, ha previsto. Por ejemplo, otorgando salidas transitorias inicialmente bajo la modalidad de confianza más rigurosa (v.g: acompañado el condenado fuera de la prisión por personal no uniformado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no concede la suspensión del juicio a prueba respecto del imputado.
En efecto, el imputado registra una sentencia condenatoria de tres años de prisión, la cual todavía produce efectos legales de acuerdo al artículo 51 del Código Penal, aunado a la magnitud de la escala penal de los delitos atribuidos al mismo, resultando de aplicación el artículo 55 del mismo cuerpo legal, hacen improcedente la aplicación del instituto, pues en caso de recaer sentencia condenatoria, aquella no sería pasible de ejecución condicional.

La declaración de reincidencia en los términos del artículo 50 del Código Penal Nacional no importa la agravación de la pena impuesta en virtud de un delito cometido anteriormente, ya juzgado y cuya sanción fuera cumplida. Nótese que el principio que se expresa con el clásico aforismo ne bis in ídem prohíbe que una misma persona sea sometida nuevamente a proceso o a cumplir otra vez pena por el mismo delito. De lo que resulta que si alguna de esas dos identidades estuviere ausente del caso en estudio, mal podría haber una violación de aquel principio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su actual integración, ratificó la constitucionalidad del instituto de la reincidencia al pronunciarse en los casos "Recurso de Hecho en Mannini, Andrés Sebastián s/ causa N° 12.678" (causa M. 619. XLII; RHE; rta. el 17/10/2007; Fallos: T. 330 P. 4476) y más recientemente, "Gago, Damián Andrés s/causa N° 2175" (causa G. 704. XLIII; RHE; rta. el 06/05/2008; Fallos: T. 331 P. 1099).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal y por lo tanto, el condenado no debe ser declarado reincidente, en tanto dicha norma vulnera los artículos 1, 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional, artículo 75 inciso 22 en relación a los artículos 1, 2.1, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 14 inciso 7 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y artículos 1 y 8 inciso 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En efecto, las consideraciones de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos Fermín Ramirez Vs. Guatemala y del fallo “Gramajo” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación son aplicables al caso. Y más allá de la flagrante lesión al principio que prohíbe penar otra cosa distinta que acciones, desde una visión criminológica debemos destacar que cualquier disposición que valore elementos de la vida del autor -como los datos que den cuenta de hechos ilícitos cometidos con anterioridad- se halla inexorablemente unida al concepto de habitualidad, referidos además en la resolución en crisis, como reveladora de una suerte de “hábito de delinquir” y por lo tanto, como síntoma de “peligrosidad”, lo que deriva en un derecho penal de autor alejado de las máximas de un Estado de Derecho.
Asimismo, y como consecuencia de la vigencia irrestricta del principio de reserva es que deviene ilegítimo cualquier intento de legislar y sancionar penalmente a un individuo por como conduce su vida, por sus creencias o por sus caracteres personales. Si la ley penal sólo puede prohibir conductas (derecho penal de acto), carece de todo tipo de legitimidad si aparece como derivación de algo diferente, como la peligrosidad o la personalidad del autor (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar el "quantum" de la sanción pecuniaria impuesta por la Administración a la entidad bancaria, por infracción al artículo 19 de la Ley Nº 24.240, en tanto no resulta de ninguna manera arbitrario ni desproporcionado.
Lo que convenientemente olvida la actora considerar en su planteo sobre que las resoluciones administrativas anteriores están prescriptas -a los efectos de que no corresponde computar para graduar la sanción, su reincidencia-, es que a los efectos del cómputo para evaluar la reincidencia, el plazo no debe computarse desde la fecha de la resolución sancionatoria sino desde el momento en que aquélla tomó firmeza, pues los recursos, claro está, interrumpen el plazo de prescripción.
Es así que, el plazo que la norma establece, 3 años de acuerdo al artículo 49 de la Ley Nº 24.240 aplicable al caso —cabe aclarar que la posterior reforma operada mediante la Ley Nº 26.361 extendió ese plazo a 5 años; el mismo plazo contempla el artículo 16 de la Ley Nº 757, desde su modificación por la Ley Nº 2.876, BOCBA Nº 3066 del 27-11-2008— no debe calcularse desde el acto administrativo sino desde el momento en que quedó firme o consentida la sanción.
En suma, la autoridad de aplicación expresó los parámetros que tuvo en cuenta a los fines de graduar el "quantum" sancionatorio e identificó en forma precisa y correcta los antecedentes que verificaron el carácter de reincidente de la sumariada, sin que ésta haya podido desvirtuarlos o demostrar las razones por las que no deban ser considerados.
En este estado de cosas y teniendo en cuenta la gravedad de la infracción verificada al artículo 19 de la Ley de Defensa del Consumidor, que además no puede negarse que la entidad bancaria ocupa un lugar relevante en el mercado, su carácter de reincidente y que ante la masividad de la utilización de los servicios brindados por ella, es indiscutible que el riesgo y el perjuicio social de las prácticas consideradas reprochables podrían tener mayor repercusión que si se tratara de otro servicio o entidad.

En el caso corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar al pedido de prisión preventiva y ordenó la inmediata libertad del imputado.
La facultad excepcional del juez de limitar la libertad ambulatoria del imputado conlleva como requisito ineludible, contar con los presupuestos genéricos de toda medida cautelar, es decir, con la verosimilitud del derecho (“fumus bonis iuris”) y con el peligro en la demora (“periculum in mora”).
No se verifican en las presentes actuaciones los peligros procesales referidos ya que, los antecedentes que registra el imputado, y la posible imposición, en este proceso, de una pena de efectivo cumplimiento no pueden constituir una presunción "iuris et de iure" que impida la libertad durante el proceso.
Toda vez que el imputado ha ofrecido sus datos personales en la presente causa, sin perjuicio de haber utilizado múltiples identidades o alias en otros procesos, es imposible deducir su voluntad de obstruir el procedimiento. También denunció un domicilio , motivo por el cual no se encuentra fundada la afirmación del órgano acusador en cuanto a que el imputado carece de un verdadero arraigo.

En el caso, corresponde revocar el punto de la sentencia de grado que declaró reincidente al condenado.
En efecto, se advierte que desde la fecha de cumplimiento de la condena dictada por el Tribunal Criminal hasta la fecha de la la comisión del ilícito por el que fuera condenado en las presentes actuaciones, ya habían transcurrido más de cinco años, por lo que no puede ser tenida en cuenta a los fines de la aplicación del artículo 50 del Código Penal.
Asimismo, más allá de las consideraciones efectuadas por la Fiscal de Cámara en cuanto al carácter de cosa juzgada de la resolución en cuestión, lo cierto es que en el caso esta Sala se ve en el ineludible deber de revocar la declaración de reincidencia, pues el error en el que han incurrido los operadores judiciales no puede prevalecer en detrimento del condenado. Ello así toda vez que ser reincidente trae aparejadas diversas consecuencias, entre ellas, le impediría obtener el beneficio de una libertad condicional, conforme lo dispuesto en el artículo 14 del Código Penal.

Del artículo 49 de la Ley Nº 24.240 se desprende que es reincidente quien ha sido sancionado por infracción a esta ley y comete otra infracción de similar naturaleza dentro del término de tres años contados desde la comisión del primer hecho. En otros términos, el plazo de tres años corre entre la fecha de comisión de una infracción y la fecha de la otra y no entre las fechas de sanción por infracciones de similar naturaleza.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia condenatoria en cuanto condena al imputado como autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso civil, ( art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P ), sin la debida autorización y revocarla en cuanto a la pena impuesta la que debe fijarse en un año y seis meses de efectivo cumplimiento, manteniendo la declaración de reincidente.
En efecto, la conducta cuya comisión se atribuye al imputado resulta subsumible en el delito de portación en forma compartida de arma de fuego de uso civil, por lo que cabe confirmar la sentencia cuestionada en cuanto a la calificación del hecho y la participación del imputado.
Ello así, de las pruebas se desprende que el hecho que el imputado condujera la moto y no fuera quien llevaba el arma en la mano al momento de la detención, teniendo en cuenta las demás circunstancias y -en particular que participó de una agresión previa e indicó a su acompañante que dispare contra los damnificados- permite atribuirle la portación del arma de fuego pues es claro que el hecho sucedió en la vía pública, que tenía conocimiento de la existencia del arma así como su poder de disposición sobre ella, a lo que cabe agregar que se encontraba en condiciones de uso inmediato, como efectivamente ocurrió previamente conforme los testimonios recogidos.( Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 bis del Código Penal).
En efecto, debido a las condenas anteriores que registra el imputado ,según el Registro Nacional de Reincidencia, fue declarado reincidente en varias oportunidades, con lo cual conlleva a que, en caso de recaer condena por la conducta aquí investigada, la pena a imponerse será de efectivo cumplimiento.
A ello se suma, que el imputado se resistió en el momento de la detención e intentó la fuga (art. 169 CPP); agrediendo al personal policial, ya que habría intentado escapar descendiendo rápidamente del rodado por lo que se originó un breve pero intenso forcejeo con el personal policial.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que dispone convertir en prisión preventiva la detención del imputado en orden al delito de tenencia ilegítima de arma de guerra (artículo 189 bis inc. 2º segundo párrafo del Código Penal, 169 y 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
En efecto, el riesgo de fuga exigido por el artículo 169 del Código Procesal Penal, como presupuesto para limitar la libertad ambulatoria durante el proceso, el Magistrado tuvo especialmente en cuenta los antecedentes condenatorios que ostenta en su haber el imputado-según el Registro Nacional de Reincidencia-, con lo cual, en caso de recaer condena por la conducta aquí investigada, la pena a imponerse será de efectivo cumplimiento.
Asimismo, fue declarado reincidente en dos oportunidades y tales circunstancias constituyen elementos idóneos para efectuar un pronóstico negativo en cuanto al eventual cumplimiento de sus obligaciones procesales futuras, estimando, en consecuencia, que en caso de recuperar su libertad ambulatoria el incoado podría intentar eludir la acción de la justicia; pues la situación precedentemente expuesta, por sí sola, justifica el dictado de la medida cautelar. Dicha postura fue sostenida en reiteradas oportunidades por los suscriptos, conforme causa nº 05-00-CC/2005 “Díaz, David Domingo s/inf. al art. 189 bis del CP”, rta. el 10/2/2005 –entre otras-.

En el caso, corresponde confirmar la Disposición dictada por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor a través de la cual le impuso una multa a la entidad bancaria actora por infracción al artículo 4 de la Ley Nº 24.240 y la declaró reincidente.
En efecto, en cuanto al planteo tendiente a desvirtuar su condición de reincidente, observo que surge de la Disposición impugnada cada causa en la que la entidad bancaria fue sancionada. De hecho, advierto que no se desconoció el listado de las causas, sino que la actora se limitó a cuestionar la falta de información con respecto a qué infracción se le imputó en cada una de ellas, extremo que se encuentra dentro de su esfera de conocimiento por haber sido la parte sancionada. No aportó tampoco prueba alguna tendiente a desvirtuar las afirmaciones de la Administración y que permitan a este Tribunal tener por ciertas sus afirmaciones. Ciertamente, la accionante no ha apuntado o intentado ofrecer siquiera, ningún elemento que coadyuve derribar lo expuesto en el acto en crisis: que los expedientes mencionados constituyen antecedentes válidos a los efectos de merituar la conducta reincidente.
Por el contrario, se limitó a señalar que los números de expedientes citados por la Dirección en el acto impugnado no le constaban, que los rechazaba y que carecían de toda individualización e identificación, aun cuando los considerandos del acto detallaban claramente los números de expedientes tenidos en vista por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor. De este modo, la entidad actora contaba con elementos para impugnar los antecedentes, pero prefirió sin embargo, desconocer sin más los expedientes invocados por la Administración, sin aportar prueba que afirme su posición. Desde tal perspectiva, sus aseveraciones deben ser desechadas por aparecer huérfanas de todo sustento, debiendo, además, hacer notar que en esta instancia judicial no produjo ninguna prueba que corrobore cuanto afirma.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor que sancionó a la entidad bancaria actora por infracción al artículo 9 de la Ley Nº 22.802 y le impuso una multa pecuniaria, la que graduó conforme la calidad de reincidente de la sumariada.
En efecto, la Administración afirmó el carácter de reincidente de la actora, en vista de anteriores expedientes que constan en las actuaciones. En este sentido, entiendo que la actora se limitó a cuestionar el listado de las causas enumeradas por la Administración en la disposición recurrida, y no aportó prueba alguna tendiente a desvirtuar las afirmaciones de la Administración y que permitan a este Tribunal tener por ciertas sus afirmaciones. Ciertamente, la accionante no ha apuntado o intentado ofrecer siquiera, ningún elemento que coadyuve derribar lo expuesto en el acto en crisis: que los expedientes mencionados constituyen antecedentes válidos a los efectos de merituar la conducta reincidente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor que sancionó a la entidad bancaria actora por infracción al artículo 9 de la Ley Nº 22.802 y le impuso una multa pecuniaria, la que graduó conforme la calidad de reincidente de la sumariada.
En efecto, el banco accionante, a fin de desvirtuar la calificación de reincidente que le impuso la Administración, por empezar no probó: (i) que los expedientes citados en la resolución cuestionada pertenezcan a otra empresa; (ii) que constituyan infracciones por artículos diversos a los aquí analizados; (iii) ni que se trate de sanciones revocadas en instancia judicial. Por el contrario, se limitó a señalar que tales antecedentes no había podido identificarlos. De este modo, la entidad actora contaba con elementos para impugnar los antecedentes, pero prefirió sin embargo, desconocer sin más los expedientes invocados por la Administración, sin aportar prueba que afirme su posición. Desde tal perspectiva, sus aseveraciones deben ser desechadas por aparecer huérfanas de todo sustento, debiendo, además, hacer notar que en esta instancia judicial no produjo ninguna prueba que corrobore cuanto afirma.
Asimismo, el acto recurrido dispone, a los efectos de graduar la multa, que se tendrá en cuenta no solo el carácter de reincidente de la denunciada sino también la importancia y trayectoria de la entidad bancaria en plaza, el ofrecimiento de producción de prueba llevada a cabo en definitiva por la autoridad de aplicación –ello, en relación al oficio enviado al Banco Central-, la probada existencia de una publicidad en el Boletín Oficial que anunciaba determinadas tasas de descuentos y no la tasa efectiva anual, la potencialidad de los consumidores que pudieron resultar engañados por la conducta de la entidad y el perjuicio que pudo ser causado por la irregular conducta de la sumariada.
A mayor abundamiento, se puede apreciar que la reincidencia no fue el único parámetro para graduar la sanción, sino que la Administración a su vez merituó acabadamente los hechos del caso. En consecuencia, aún en el caso de que no se tomara en cuenta el carácter de reincidente de la actora, la graduación de la multa igualmente se encontraría debidamente fundada.

En el caso, no corresponde modificar el monto de la multa impuesta por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor a la empresa sumariada, por infracción al artículo 19 de la Ley Nº 24.240.
En efecto, se ha comprobado la infracción a la normativa señalada y la sanción impuesta por la Administración no resulta en modo alguna arbitraria e irrazonable a la luz de la infracción cometida (no se cumplió con la prestación del servicio conforme había sido convenido entre las partes) y fue fijada por la autoridad administrativa de acuerdo con los parámetros de la ley.
Asimismo, debo mencionar que la Administración al fijar el criterio de graduación de la misma tuvo en cuenta el carácter de reincidente de la sumariada, la cuantía de los beneficios indebidamente obtenidos, su proyección económica, el peligro de su generalización para los usuarios de televisión por cable, la repercusión de las infracciones verificadas atento la posición en el mercado de la denunciada en los términos del artículo 49 de la ley 24.240. Por ello, al encontrarse la multa dentro de los parámetros legales establecidos y resultar razonable con los hechos imputados, entiendo que debe ser confirmada.

En el caso, corresponde confirmar el monto de la multa impuesta por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor a la empresa actora por infracción al artículo 36 de la Ley Nº 24.240.
En efecto, la autoridad administrativa al establecer el "quantum" de la sanción, configurada la infracción imputada, relacionó su aplicación dentro de los parámetros vertidos de ley, por lo que no resulta exorbitante el monto arribado, máxime si se tiene en cuenta el posicionamiento alcanzado en el mercado y la repercusión de los hechos denunciados, atento el número de consumidores eventualmente damnificados. Ello así, en autos el hecho de que la actora no fuera reincidente no implica que la graduación de la multa se encuentra infundada, toda vez que, conforme lo expuesto en el acto recurrido, la reincidencia no es el único parámetro para graduar una sanción. Del mismo modo, por ejemplo, la cuantía del beneficio obtenido por el infractor opera sólo como uno de los elementos que ha de tomar la Administración para valorar la multa, pero no es el único. A contrario sensu, el hecho de que no haya existido beneficio al empresario no opera como un atenuante automático, sino que ha de valorarse junto con los restantes parámetros relativos a la aplicación y graduación de las sanciones. El detalle de las circunstancias que motivaron la graduación del "quantum" de la sanción, sin embargo, no ha sido siquiera analizado por la demandante en su escrito impugnatorio, que se limitó a señalar dogmáticamente que no existían sanciones impuestas en su contra que operen como antecedentes. Por lo tanto, a pesar del distinto parecer del recurrente, los elementos del caso han sido razonablemente meritados por la Administración para determinar el monto de la multa; por lo que resulta inexacto sostener que la graduación de la multa se encuentra infundada o resulte excesiva.

En el caso, corresponde confirmar el monto de la multa impuesta por la Dirección General de Defensa y Protección al consumidor a la empresa actora por infracción al artículo 46 de la Ley Nº 24.240.
En efecto, el acto recurrido dispuso a los efectos de estimar la multa, conforme los términos del artículo 49 de la Ley de Defensa del Consumidor, que se tomaría en cuenta: el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales derivados y su generalización, la reincidencia y demas circuntacias relevantes. Se tuvo presente que la empresa era un comerciante profesional especializado, cuya superioridad técnica le imponía obrar con la prudencia acorde a su objeto social y giro mercantil. Por otro lado, se destacó como atenuante que la firma no era reincidente y que, adicionalmente a la entrega del equipo objeto del acuerdo, entregó a la denunciante una impresora. En este sentido, también debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha en que la clienta compró la computadora y el momento en que efectivamente estuvo en condiciones de usarla, es decir, más de 17 meses después de la adquisición, toda vez que la usuaria debió instar a Defensa del Consumidor para obtener la reposición del equipo y, aún en esa sede la empresa incumplió el plazo acordado, todo lo cual agravia la sanción. Por lo tanto, a pesar del distinto parecer del recurrente, los elementos del caso han sido razonablemente meritados por la Administración para determinar el monto de la multa. Por lo tanto, resulta inexacto sostener que la graduación de la multa se encuentra infundada o resulte excesiva.

En el caso, corresponde confirmar el "quantum" de la sanción pecuniaria impuesta por la Administración a la entidad bancaria, por infracción al artículo 4º de la Ley Nº 24.240, en tanto no resulta infundada ni excesiva.
Ello así, entiendo que aún si la actora no fuera reincidente, ello no implicaría que la graduación de la multa se encuentre infundada, toda vez que, la reincidencia no fue el único parámetro para graduar la penalidad. Del mismo modo, por ejemplo, la cuantía del beneficio obtenido por el infractor opera sólo como uno de los elementos que ha de tomar la Administración para valorar la multa, pero no es el único. "A contrario sensu", el hecho de que no haya existido beneficio al empresario no opera como un atenuante automático, sino que ha de valorarse junto con los restantes parámetros relativos a la aplicación y graduación de las sanciones.
Por lo tanto, a pesar del distinto parecer del recurrente, los elementos del caso han sido razonablemente ponderados por la Administración para determinar el monto de la multa.

En el caso corresponde confirmar la resolución del Magistrado de juicio que resolvió, conceder, la "probation" solicitada bajo las reglas de conducta allí establecidas
En efecto, el Juez de grado resolvió hacer lugar a la "probation" por entender que se encontraban reunidas las condiciones establecidas en el artículo 76 bis del Código Penal.
Ahora bien, el delito atribuido al imputado, en el requerimiento de elevación a juicio, es el de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis inc. 2 3er párrafo CP), que prevé una escala penal de 1 a cuatro 4 años de prisión.
La regla establecida en el 4º párrafo del artículo 76 bis del Código Penal establece la procedencia de la suspensión del proceso a prueba cuando a una persona se le endilgue la comisión de un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión, pero sea posible preveer, de acuerdo a las circunstancias, que se impondrá una condena de ejecución condicional.
Es asi que, el imputado no posee condenas anteriores conforme surge del informe de reincidencia, ni ha sido beneficiado con el instituto de la probation con anterioridad, por lo que en el hipotético caso de recaer condena en la presente ella sería de ejecución condicional.
En este contexto la infundada oposición del Ministerio Público Fiscal en el caso no puede impedir la aplicación de la norma positiva.

En el caso corresponde confirmar la resolución del Magistrado de juicio que resolvió, conceder, la "probation" solicitada bajo las reglas de conducta allí establecidas.
En efecto, el Juez de grado resolvió hacer lugar a la "probation" por entender que se encontraban reunidas las condiciones establecidas en el artículo 76 bis del Código Penal.
Ahora bien, el delito atribuido al imputado, en el requerimiento de elevación a juicio, es el de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis inc. 2 3er párrafo CP), que prevé una escala penal de 1 a cuatro 4 años de prisión.
En base a ello, la eventual alusión a la peligrosidad del hecho endilgado, que ni siquera fue esbozada con claridad en el caso, resulta fundamento insuficiente para que la jurisdicción niegue la probation.
Frente a casos similares, se ha afirmado que las razones brindadas por el titular de la acción para oponerse al beneficio de la probation, deben referirse al caso concreto y deben permitir conocer o deducir los motivos que fundan la conveniencia de que el caso se resuelva en juicio, lo que no puede provenir de un examen abstracto o general.
Ello pues, no surge que el legislador haya tenido la intención de excluir "a priori", en base a una presunta gravedad intrínseca de la conducta, a algunos tipos delictuales discriminándolos de otros.
Por el contrario, cuando el legislador nacional quiso excluir algunas conductas de la procedencia de este derecho lo ha establecido expresamente, tal como surge de la lectura del artículo 76 bis del Código Penal donde se dispone que “no procederá” la probation –sin perjuicio de la interpretación jurisprudencial y doctrinaria al respecto- en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación y los que fueran cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.
La gravedad del delito imputado está dada por la escala penal escogida por el legislador y no por las interpretaciones subjetivas realizadas por el titular del Ministerio Público Fiscal.

En el caso corresponde confirmar la resolución de la Magistrada de Grado, en cuanto suspendió el proceso a pueba respecto de la imputada, debiendo aquélla cumplir las reglas de conducta allí establecidas.
En efecto,en el caso se ha atribuido al encartado el delito tipificado como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis inc. 2 3er párrafo CP) cuya escala penal es de uno (1) a cuatro (4) años.
En consecuencia, la situación de autos debe valorarse conforme los parámetros legales del artículo 76 bis del Código Penal, 4º párrafo.
Es decir, en aquellos casos en los que al imputado se le endilgue un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión, pero resulte procedente, de acuerdo a las circunstancias, la aplicación de una condena de ejecución condicional.
Así, es dable tener en cuenta que la imputada no posee condenas anteriores conforme surge del informe de reincidencia, ni ha sido beneficiada con el instituto de la "probation" con anterioridad, por lo que en el hipotético caso de recaer condena en la presente ella sería de ejecución condicional.
Por ello, la falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse debidamente motivada.

El análisis de la reincidencia parte de la verificación de la existencia de antecedentes condenatorios que registre el individuo y sólo aquellos pasibles de pena privativa de la libertad.
Es decir, la evaluación se limita a esos extremos, sin adentrarse en ningún otro elemento o consideración objeto del proceso que pudiere registrar un individuo y que por cierto, haya recaído sentencia firme y la misma especie de pena.
Bajo tales pautas valorativas, ceñidas a los alcances señalados, la declaración de reincidencia no implica un nuevo juzgamiento y menos aún una doble o múltiple persecución, sino la verificación de un estado de quien ha sido encontrado responsable de un ilícito a los efectos de la fijación precisa de pena.
Adviértase que de otro modo, tampoco podría procederse a la unificación de las mismas, lo que constituye a todas luces un absurdo. No tiene lugar aquí una nueva valoración de los hechos anteriores.

La garantía de no aplicación de pena por el mismo hecho radica en la imposibilidad de efectuar un nuevo juzgamiento, es decir, la reiteración de las fases que componen un proceso desde su investigación hasta la etapa de sentencia, mientras que la reincidencia tiene lugar en un estadio posterior a la aplicación de la sanción de lo cual se desprende la distinta naturaleza que posee el mandato contenido en el artículo 50 del Código Penal. Así se ha dicho “... nuestra ley vigente adopta el sistema de reincidencia real o efectiva, también llamada verdadera o propia, la cual parte de la base de una condenación efectivamente sufrida, que supone por parte del reo un desprecio por el castigo padecido” (cfr. causa nº 32-00-CC/2005, “Juarez s/art. 189 bis del CP- Apelación” de este Tribunal, rta.: 09/01/2006, con cita de CNCP, Sala III, causa 618, “Espinoza, Orlando s/recurso de casación”, 20/03/86).

En el caso, corresponde no otorgar la libertad condicional al condenado, planteada y solicitada por el Defensor, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, el Defensor sostiene que el agravio constitucional radica en la conculcación al principio de culpabilidad como así también la afectación al principio “ne bis in idem”.
Es así que, la incidencia de una condenación previa sobre la modalidad de cumplimiento de la pena actual no importa volver a juzgar el hecho anterior.
En efecto, el delito precedente, en virtud del cual el condenado fue declarado reincidente, ya fue materia de juzgamiento y mereció su pena, mientras que en este incidente sólo se trata de resolver acerca de la libertad condicional con relación a una sanción impuesta con motivo de otro hecho. Y la circunstancia de que la reincidencia se encuentre prevista como un obstáculo para la obtención de la libertad condicional no puede ser entendida como violatoria de la garantía contra el doble juzgamiento, pues aún cuando la condena anterior sea tenida en consideración, ello no importa someter al reo a otro proceso sobre la misma materia, sino por el contrario, aquélla es tomada con valor de cosa juzgada, pues no es susceptible de modificación alguna.
Tampoco se castiga nuevamente el delito antecedente, pues éste solo sería tomado en cuenta por el legislador como un aspecto más de la conducta precedente del sujeto, que junto a las demás condiciones previstas por el artículo 13 del Código Penal, considera relevante a los efectos de la regulación del instituto en cuestión.
Ello no importa empero llevar a cabo un nuevo juicio acerca de aquel hecho ni aplicar otra vez aquella sanción, pues la condena que se le impuso al imputado fue impuesta con motivo del último delito y adecuada a la escala penal para él establecida.

En el caso, corresponde no otorgar la libertad condicional al condenado en virtud que según las constancias de la causa es reincidente, planteada por la Defensa en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que: “El artículo 14 del Código Penal, al disponer que la libertad condicional no podrá ser concedida a los reincidentes, no conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria”; asimismo, “El artículo 14 del Código Penal, al disponer que la libertad condicional no podrá ser concedida a los reincidentes, no vulnera la garantía del non bis in idem…El principio constitucional enunciado prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida esta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal” (Valdes, Enrique Carmelo y otra s/ robo con armas y encubrimiento, rta. el 21/4/1988, Fallo: 311:552).
Ahora bien, este principio general sentado por la CSJN al tratar la cuestión vinculada a la reincidencia, determinó que no se afecta tal principio –que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que la mencionada insensibilidad no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia. Si alguna de esas dos identidades no se encuentra presente, no puede considerarse en modo alguno conculcada tal garantía, tal como ocurre en el caso.
A mayor abundamiento, el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, también ha sostenido que cuando no se reúne la exigencia de las tres identidades básicas
–persona, objeto y causa- no existe una nueva persecución por el mismo hecho, agregando que “el Estado no es desencadenante independiente del proceso actual, sino que el procesado estuvo en situación de decidir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia alguna.” (causa “Lemes”, del voto del Dr. Lozano, el que compartieron los Dres. Conde y Casás).

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada por la Magistrada de grado, en tanto resolvió no convalidar el archivo por prescripción dispuesto por la Sra. Fiscal en las presentes actuaciones, tipificadas en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, asiste razón a la Magistrada de grado en cuanto a que no se encuentran certificados los antecedentes actualizados que pudiera registrar el imputado. Corresponde, por tanto, arbitrar los medios pertinentes a los fines de obtener las fichas dactiloscópicas del encartado y requerir los correspondientes informes al Registro Nacional de Reincidencia y a la Policía Federal Argentina o en su defecto averiguar el estado vigente de las causas que se le seguirían al encausado, previo a toda cuestión.
Así, siendo éstos últimos recaudos fundamentales para observar el transcurso de los plazos prescriptivos, se impone confirmar lo decidido por la Sra. Magistrada.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, declarar reincidente al condenado y modificar la pena impuesta por el juez de grado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento, por ser autor del delito de portación de arma de fuego de uso civil, agravada por registrar antecedente penal por delito doloso contra las personas con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3 y 8).
Respecto de la reincidenia, se ha resuelto con anterioridad (cfr., del registro de la sala II, causa nº 32-00-CC/2005, caratulada “Juárez, Diego Martín s/art. 189 bis del CP-Apelación”; rta.: 09/01/2006; causa nº 5885-00-CC/2006, caratulada “Cardozo Carabajal, Marcelo Gerry s/inf. art. 189bis del CP-Apelación”, rta.: 04/12/2006, entre otras) que el análisis de la reincidencia parte de la verificación de la existencia de antecedentes condenatorios que registre el individuo y sólo aquellos pasibles de pena privativa de la libertad. Es decir, la evaluación se limita a esos extremos, sin adentrarse en ningún otro elemento o consideración objeto del proceso que pudiera registrar un individuo y que, por cierto, haya recaído sentencia firme y la misma especie de pena.
Bajo tales pautas valorativas, ceñidas a los alcances señalados, la declaración de reincidencia no implica un nuevo juzgamiento y menos aun una doble o múltiple persecución, sino la verificación de un estado de quien ha sido encontrado responsable de un ilícito a los efectos de la fijación precisa de pena.
Adviértase que, de otro modo, tampoco podría procederse a la unificación de las penas, lo que constituye a todas luces un absurdo. No tiene lugar aquí una nueva valoración de los hechos anteriores. Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naciónl al sostener que “...el recurso es infundado pues tales agravios no demuestran adecuadamente "como tampoco lo hace el pronunciamiento que le sirve de sustento" de qué modo la norma en examen, al tornar más riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria” (CSJN, Fallos: 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”) y que “el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce”, de modo que “ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho” (CSJN, Fallos: 331:1099, “Gago, Damián Andrés”, con cita de Fallos: 311:1451 y 308:1938 "del dictamen del Procurador General, al que adhirió la Corte").

Corresponde hacer lugar al agravio introducido por la fiscalía y aplicar al caso traído a estudio la calificación agravada del delito de portación de armas de uso civil por registrar antecedente penal por delito doloso contra las personas con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3 y 8) y revocar parcialmente la pena impuesta por el juez de grado y condenar al imputado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento
En efecto, resultan soluciones injustas en cuanto a sus consecuencias la decisión del juez de grado de declarar la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el artículo 189 bis, inc 2° último párrafo del Código Penal.
Nótese que un imputado reincidente con antecedentes de delitos con armas de fuego tendría una pena más baja que un imputado con el mismo antecedente pero que no sea reincidente. Habiendo declarado inconstitucional la agravante, el magistrado aplicó una pena de dos años de prisión, mientras que si el acusado no hubiera sido reincidente (si, p. ej., hubiera tenido un antecedente condenatorio por un delito con uso de arma de fuego pero de ejecución condicional), entonces no habría dictado la inconstitucionalidad de la agravante (porque según él no se daría una violación del principio ne bis in ídem) y le habría aplicado una pena de al menos cuatro años. Ello lleva a imponer las sanciones más graves en los casos de menor merecimiento de pena.

La garantía de no aplicación de pena por el mismo hecho radica en la imposibilidad de efectuar un nuevo juzgamiento, es decir, la reiteración de las fases que componen un proceso desde su investigación hasta la etapa de sentencia, mientras que la reincidencia tiene lugar en un estadio posterior a la aplicación de la sanción, de lo cual se desprende la distinta naturaleza que posee el mandato contenido en el art. 50 del CP.
Así, se ha dicho: “... nuestra ley vigente adopta el sistema de reincidencia real o efectiva, también llamada verdadera o propia, la cual parte de la base de una condenación efectivamente sufrida, que supone por parte del reo un desprecio por el castigo padecido” (cfr., del registro de la sala II, causa nº 32-00-CC/2005, “Juárez s/art. 189 bis del CP- Apelación” de este tribunal, rta.: 09/01/2006, con cita de CNCP, Sala III, causa 618, “Espinoza, Orlando s/recurso de casación”, 20/03/86).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado en orden al delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (arts. 168, 170, 173, y 283 del CPPCABA).
En efecto, la Defensa sostiene que debe descartarse que la libertad de su pupilo pudiera entorpecer la investigación, pues no se advierte de qué manera podría afectar u obstruir la recolección de pruebas o el normal desarrollo del procedimiento, con miras a frustrar la realización del debate oral.
Ello así, se desprende que el imputado ha sido condenado anteriormente por otros delitos, a ello se suma la conducta reticente que habría demostrado al momento del hecho, quien se habría resistido al arresto y una vez reducido, habría comenzado a arrastrarse por la vereda. Asimismo, según surge de sus antecedentes, tiene varios alias, y persistió a la negación de brindar sus datos filiatorios, los que fueron aportados por el Registro Nacional de Reincidencia en atención a las fichas dactiloscópicas oportunamente remitidas.
En consecuencia, se refuerza la hipótesis sostenida de que en caso de recuperar su libertad ambulatoria, intentará eludir el accionar de la justicia, constituyendo así una conducta procesal negativa para el desarrollo del proceso. Por tales motivos, consideramos apropiado acudir al resorte restrictivo escogido por el Juez de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar la prisión preventiva dictada respecto del imputado.
En efecto, la Defensa cuestiona que se ha acreditado la existencia de arraigo futuro respecto de su pupilo, y que por tanto la medida en cuestión solo se encuentra fundada en los antecedentes del encartado lo que configura una violación a las disposiciones constitucionales que prohíben el derecho penal de autor y la peligrosidad como sustento de la medida en cuestión.
Ello así, el Magistrado de grado tuvo especialmente en cuenta que lo declarado por los hermanos del imputado durante la audiencia, en cuanto al lazo que poseen con el acusado y que éste posee con sus sobrinos, no permite considerar que ahora el imputado tuviera arraigo, y que ello permitiera hacer cesar la prisión preventiva dispuesta.
Asimismo, y de los presentes actuados se desprende que el encartado registra una causa que tramitó el Tribunal Oral en lo Criminal de esta Ciudad, en la que resultó condenado por resultar coautor penalmente responsable de los delitos de tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil en concurso ideal con el delito de encubrimiento agravado por el ánimo de lucro. Dicha pena se unificó con la impuesta anteriormente por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal. Así, se lo declaró reincidente.
Por otra parte, se desprende que el imputado registra varios nombres.
Por tanto, las circunstancias hasta aquí consignadas constituyen elementos idóneos para efectuar un pronóstico negativo en cuanto al eventual cumplimiento de las obligaciones procesales futuras por parte del acusado.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad articulado por la defensa contra la sentencia que confirmó parcialmente la sentencia que rechazó la nulidad de la detención de limputado y no hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal declarando reincidente al encartado , revocándola en cuanto declaró la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el artículo 189 bis, acápite 2, último párrafo del Código Penal, modificándola y condenando en definitiva al referido a cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento como autor del delito de portación de arma de fuego de uso civil, agravada por registrar antecedente penal por delito doloso contra las personas con el uso de armas.
En efecto, no puede soslayarse el hecho de que la actividad del accionante está direccionada a la declaración de inconstitucionalidad de legislación de fondo -artículos 50 y 189 bis del Código Penal-, y la excepcionalidad de dicho remedio, como lo hemos sostenido en diversos precedentes, sólo se justifica cuando la incompatibilidad entre la norma invalidada y el texto constitucional resulta manifiesta e indubitable y es además inconciliable, atento revestir suma gravedad institucional -ultima ratio del orden jurídico-, debiendo recurrirse a ella sólo cuando la imperiosa necesidad lo requiere; esto es, cuando la violación sea de tal entidad que justifique su abrogación en desmedro de la seguridad jurídica, situación que no se advierte en la especie ni ha sido demostrada por el recurrente.
Ello así, los tribunales de justicia deben imponer la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos 242:73, 285:369, 300:1087), y de ello deriva la necesidad de que la grave decisión venga sustentada con argumentos serios, consistentes y relevantes que demuestren acabadamente la razón por la cual se ha escogido el remedio excepcional, vinculados con el tema concreto a juzgar.