La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una disposición para o decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

Sobre el instituto de la reincidencia, ya me he pronunciado al resolver en la causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis, C.P.”, del 23/8/04; ocasión en que, propicié la constitucionalidad del mismo.
Si bien podría objetarse que los argumentos esbozados para fundar la falta de validez constitucional de la agravante contemplada en el octavo párrafo del artículo 189 bis, inciso 2° del Código Penal también permitirían sustentar la inconstitucionalidad de la reincidencia, cabe aclarar que “los antecedentes en que se funda la declaración de reincidencia no son en la sentencia determinantes concretos de una porción específica de la pena” (TSJ, expte. n° 3562/04 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 8- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis C.P.”, del voto del Dr. Lozano), como sí ocurre en caso de imponerse la agravante ya citada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

El artículo 189 bis del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

No resulta necesaria la acreditación de que en alguno de los dos procesos en los cuales anteriormente el imputado fuera condenado haya registrado rebeldías para afirmar el riesgo procesal referido a la posible elusión del accionar judicial.

En el caso, debe denegarse la excarcelación del imputado toda vez que la existencia de una sentencia dictada por el Tribunal Oral Criminal recaída en una causa, donde fue condenado el imputado a la pena de tres años en suspenso por resultar coautor materialmente responsable del delito de robo calificado, constituye un indicador objetivo que satisface los extremos requeridos por el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria, para habilitar la presunción contenida en la última parte de dicha norma.

Toda vez que los jueces deben resolver conforme a las circunstancias existentes al momento de dictar su sentencia (conf. arg. Fallos: 323:337, 600, 1097, 1101, entre muchos otros), aun cuando la disposición por la que se denegó al actor la licencia de conductor profesional D1 es anterior al dictado del decreto 331/2004, la resolución que acuerde o deniegue la medida cautelar solicitada no debería prescindir de la reglamentación vigente. Lo dicho se ajusta además a lo previsto en el artículo 3 del Código Civil en el sentido de que " A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" (art. 3 CC, primera parte).

El decreto 331/2004 establece como impedimento para acceder a la licencia profesional de conductor clase D -en cuanto aquí interesa- tener antecedentes penales por el delito de "robo cometido con armas". Es decir que no es cualquier agravante del delito de robo el que configura un obstáculo para otorgar esta clase de licencias sino uno específico: que el robo hubiera sido cometido con arma.
En el caso, de las constancias anejadas al expediente, no puede concluirse que el delito de "robo calificado" que registra el amparista como antecedente, haya sido cometido con armas ya que el agravante podría haber sido cualquiera de todos los otros legislados en el Código Penal. Por ende, en este estado del proceso, no puede ser considerado como un fundamento válido para denegar la licencia solicitada.

En el caso, toda vez que los antecedentes penales del actor se encontrarían comprendidos, prima facie, entre los previstos en el artículo 1 del Decreto Nº 331/2003, esta circunstancia obsta al otorgamiento de la licencia, dado que el derecho invocado por el amparista en sustento de su pretensión no reviste verosimilitud.
Si bien surge del expediente que la pena fue declarada extinguida por prescripción, aún no se ha producido la caducidad de su registro. A los fines de evaluar la información remitida por el Registro Nacional de Reincidencia debe tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 51 del Código Penal, y considerar antecedentes penales únicamente las sentencias condenatorias firmes cuyo registro no haya caducado (art. 2).
En efecto, el artículo 51 del Código Penal establece -en cuanto concierne a este caso- que "El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:...2) después de transcurridos diez años desde su extinción, refiriéndose a las penas privativas de la libertad no comprendidas en el inciso 1, que alude a las condenas condicionales.

El decreto 779/95 -reglamentario de la Ley Nacional de Tránsito- fija, de manera directa, qué antecedentes penales impide otorgar la licencia clase D para un tipo particular de transporte (servicio escolar o de niños), mientras que deja librado a la autoridad local hacer lo suyo con respecto a los restantes tipos de transporte.
En el ámbito de la Ciudad no se ha dictado una regulación general sobre la cuestión, que detalle qué antecedentes penales llevan a denegar una licencia clase D para los tipos de transporte diferentes al de servicio escolar.
Esta ausencia de reglas generales impide, cfr. lo destacó el TSJ en la causa "Gagnotti, Santiago Juan c/ G.C.B.A. -Dirección de Educación Vial y Licencias- s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" expte. Nº 1253/01, que la autoridad administrativa, por simple remisión al régimen, deniegue una licencia.
Si bien, de acuerdo a la citada jurisprudencia, la autoridad administrativa no puede, en un caso particular, denegar sin más la licencia, sí puede, y debe, tener en cuenta los antecedentes penales del solicitante -así como su conducta posterior- para especificar, dentro de la clase D, el tipo particular de servicio de transporte que se autoriza a conducir o condicionar, de forma razonable, la licencia que se otorga -por ejemplo en lo relativo a la duración-.
No se trata, en tales situaciones, de "denegar" una habilitación, sino de "otorgarla" de forma razonable, conforme las responsabilidades constitucionales del Poder Ejecutivo en materia de seguridad.
Asimismo, por aplicación directa del régimen de tránsito, la licencia puede excluir de forma expresa el transporte escolar, de verificarse la situación prevista por el artículo 20, inc. 5, del decreto 779/95.

Toda vez que el decreto 331/04 -que establece restricciones a la concesión de la licencia de conducir clase D- no hace mención alguna acerca del ámbito temporal sobre el cual resulta aplicable, debe entenderse que queda subsumido en la regla general del artículo 3º del Código Civil que sienta el principio de irretroactividad de las leyes, salvo mención expresa de la norma de que se trate y en tanto su aplicación retroactiva no afecte derechos amparados por garantías constitucionales.

El decreto 331/04 04 -que establece restricciones a la concesión de la licencia de conducir clase D- postula determinados supuestos a partir de los cuales se restringirían derechos de raigambre constitucional. Tal restricción es reconocida y así calificada por el propio Tribunal Superior local, en el precedente "Gagnotti" donde por vez primera sentara jurisprudencia en la materia. Teniendo ello en cuenta, y sin analizar la constitucionalidad de tal restricción, - cuestión que quedará supeditada a posibles impugnaciones futuras de actos de la Administración que se funden en el decreto 331/04-, corresponde rechazar la posible aplicación retroactiva de una norma que conculca de algún modo, razonable o no, el ejercicio de un derecho -en el caso, el de trabajar y ejercer industria lícita de manera libremente escogida (cf. el texto del art. 6º inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

Es de imposible aplicación el decreto 331/04 04 -que establece restricciones a la concesión de la licencia de conducir clase D-, en tanto éste no aparezca como motivante en los actos administrativos que rechacen la solicitud de licencias profesionales clase D, en todas sus subclases.

Si el acto administrativo que aquí se impugna denegó el otorgamiento de la licencia profesional clase D, subclase 1, en razón de poseer el peticionante antecedentes penales, bajo la órbita de la anterior legislación aplicable en la materia - esto es, la ley nacional de tránsito y su decreto reglamentario-, no existiendo en aquel tiempo la norma de reglamentación recientemente dictada por el Jefe de Gobierno local, hacer aplicación de la normativa actualmente vigente a circunstancias nacidas con anterioridad, implicaría afectar el modo en que aquí ha quedado trabado el debate entre las partes.
Resultaría del todo incongruente hacer aplicación, por parte de esta Alzada del nuevo decreto (331/04) 04 -que establece restricciones a la concesión de la licencia de conducir clase D-, cuando el contenido de la litis se funda en circunstancias de hecho y, principalmente, de derecho ajenas a éste. Si este Tribunal hiciera directa aplicación del nuevo decreto al tiempo de resolver las cuestiones planteadas por las partes, claramente cercenaría el derecho de defensa de los involucrados en el caso, quienes no han hecho consideración alguna al respecto en sus presentaciones - obviamente, por una cuestión de inexistencia de la reglamentación local-. Además, tal situación importaría zanjar la cuestión planteada de modo que se vedaría la posibilidad de impugnación de cualquier criterio fundado sobre el decreto 331/04, independientemente de cuál sea la parte que eventualmente se viera favorecida por el análisis del Tribunal.

Aun cuando la disposición por la que se denegó al actor la licencia de conductor profesional D1, es anterior al dictado del decreto 331/2004 04 -que establece restricciones a la concesión de la licencia de conducir clase D-, la sentencia que resuelva sobre el fondo de la acción impetrada no debería prescindir de la reglamentación vigente.
Lo dicho se ajusta además a lo previsto en el art. 3 del Cód. Civil en el sentido de que " A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" (art. 3 CC, primera parte).
Además, es jurisprudencia reiterada de la CSJN que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentaciones (Fallos 303:1835; 304:1374 y 316:2043). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, en que el acto impugnado -disposición por la que se denegó al actor la licencia de conductor profesional D1- se ha dictado con anterioridad al decreto 331/04, resulta necesario hacer uso de las facultades ordenatorias previstas por el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y correr traslado a las partes -previo a expedirse sobre el fondo- para que en el plazo de cinco días expresen lo que en derecho estimen corresponder a la luz de la nueva normativa.
Esta solución es la que mejor resguarda el derecho de defensa de las partes. Si bien no se desconoce que la presente acción merece que se le imprima la celeridad propia del amparo, ella en ningún modo se ve obstaculizada por la medida aludida. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Aun cuando la disposición por la que se denegó al actor la licencia de conductor profesional D2, es anterior al dictado del decreto 331/2004, -que introdujo restricciones relacionadas con los antecedentes penales del solicitante- la resolución que acuerde o deniegue la medida cautelar solicitada no debería prescindir de la reglamentación vigente. Ello, toda vez que los jueces deben resolver conforme a la circunstancias existentes al momento de dictar su sentencia (conf. arg. Fallos: 323:337, 600, 1097, 1101, entre muchos otros).
Lo dicho se ajusta además a lo previsto en el artículo 3 del Código Civil en el sentido de que "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" (art. 3 CC, primera parte).

En el caso, debe hacerse lugar a la cautelar solicitada y hacer lugar al otorgamiento provisorio de la Licencia de Conducir, dado que no existen fundamentos normativos que impidan de forma concreta la obtención de la licencia peticionada. Si bien este Tribunal conoce el reciente dictado del decreto 331/04, por el cual el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, estableció las restricciones a considerar en caso de poseer el solicitante de licencia clase D antecedentes penales, cabe destacar que dicha normativa no resulta aplicable al sub examine por cuestiones de índole temporal, con relación al carácter del decreto, cuyo análisis excede el presente marco dado que el acto administrativo que denegó la licencia -impugnado en autos- fue notificado al actor en fecha con anterioridad a la publicación del citado decreto.(Esteban Centanaro por sus fundamentos).

En el caso, debe hacerse lugar a la cautelar solicitada y hacer lugar al otorgamiento provisorio de la Licencia de Conducir, dado que el decreto 331/2004 establece como impedimento para acceder a la licencia profesional de conductor clase D, tener antecedentes penales por una serie de delitos que enuncia taxativamente, entre los cuales no figuran aquellos por los cuales fue condenado el actor. Es decir que, los delitos de violación de domicilio, daño y amenazas de muerte agravadas por el uso de armas no obstan a la concesión de la licencia, conforme los términos del decreto mencionado.

En el caso, el actor solicita la concesión de una medida cautelar que habilite el otorgamiento provisorio de una licencia de conductor profesional hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el proceso de amparo que ha iniciado contra el acto administrativo por el cual se le denegó la solicitud con fundamento en que tenía antecedentes penales.
El Decreto N° 331/2004 establece que debe denegarse la licencia profesional de conductor clase D "cuando el solicitante tiene antecedentes penales por (...) lesiones graves". Esta circunstancia, aunada a que, en el presente caso, aún no se ha producido la caducidad del registro de la condena (conf. art. 51 del Código Penal, apartado 2), obsta a la concesión de la licencia, conforme los términos del decreto mencionado.
En consecuencia, las razones expuestas impiden a tener por acreditada la verosimilitud en del derecho invocado para conceder la medida cautelar solicitada. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El Decreto Nº 331/04 regula el otorgamiento de licencias profesionales y, dadas las características de tales licencias, fija una restricción en atención a la prevención y seguridad públicas. No obstante, al disponer que no deben tenerse en cuenta aquellos antecedentes penales al caducar las sentencias condenatorias (cfr. art. 51, Código Penal) limita temporalmente la restricción fijada por el artículo 20 de la Ley Nº 24.449.
En tanto estas previsiones se muestran como un medio proporcional y adecuado a la obtención de la finalidad perseguida -tutela de la seguridad pública en el transporte de personas (cfr. art. 34, CCABA)-, no comportan una alteración en la sustancia del derecho reglamentado y, por lo tanto, satisfacen la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN, y 10, CCABA).

En el momento en que fue dictado el acto impugnado la autoridad local no había regulado específicamente y mediante una norma general los supuestos y extremos que obstan al otorgamiento de licencias de la clase "D", en razón de los antecedentes penales del solicitante. En consecuencia, esa ausencia de reglamentación -conforme a la subdelegación prevista en el art. 20, inc. 6º, del Decreto Nº 779/95- impedía a la administración rechazar las solicitudes de licencias comprendidas en la subclase respectiva.
Por ello, el acto administrativo que denegó la licencia solicitada por el actor, sin que existiese una norma previa de alcance general que estableciera los supuestos en que tal denegatoria resultaba procedente, deviene manifiestamente ilegítimo. Ello comporta la existencia de un vicio en uno de los elementos esenciales del acto -la causa, conforme al art. 7º, inc. "b", de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires- que ocasiona su nulidad, de acuerdo al art. 14, inc. "b", del mismo cuerpo legal.

Conforme el artículo 20 inciso 6° del Decreto N° 779/95, in fine, se establece como supuesto de excepción a la restricción de otorgamiento de las licencias profesionales, la posibilidad de que "el servicio de rehabilitación oficial garantice la recuperación y readaptación del solicitante". Al respecto, sin embargo, interesa destacar que el Patronato de Liberados -que resultaría la autoridad de aplicación para estos casos- en varios precedentes informó de la imposibilidad de expedir un informe de un contenido como el exigido por la normativa citada. Por otro lado, si bien es cierto que el derecho se erige y dirige a través de lo que se conoce como letra de sus leyes, también es cierto que, de origen humano -como la actividad jurisdiccional- adolece, muchas veces, de inconsecuencias y desarreglos. Tales circunstancias deben poder ser apreciadas por el juzgador, a quien concierne impedir en estos casos una aplicación lisa y llana de lo imposible. Si bien la premisa de la garantía de rehabilitación y readaptación aparece consignada en la normativa en juego, no puede escapar a un rápido entendimiento la inviabilidad de aplicación fáctica.
Incluso, de obtenerse el informe prescrito. Este carecería evidentemente de todo rigor, dado que establecería una garantía de conducta a futuro, lo cual, evidentemente, elude toda previsión, incluso la de los órganos más asépticos del aparato del estado. Uno de los horizontes más difíciles de tratar es justamente éste, el de una falta de garantía de conducta sobre el tiempo no sucedido.

El artículo 20 inciso 6 in fine del Decreto N° 779/95, sueña un imposible de la ciencia jurídica, cual es garantizar conductas humanas, afirmar su posibilidad de previsión.
La presencia o falta de una tal garantía de rehabilitación no puede, en modo alguno, ser valorada como condición o como prueba; y resulta correcto afirmar que lo dicho al respecto por la normativa vigente tiene un valor de aplicación nulo. Garantizar la readaptación social es sólo un presupuesto de hecho que opera como predicción a partir del momento en que se ha cumplido una condena.
Esta garantía carece, por el contrario, de una realidad de derecho aplicable.

Aún cuando de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia surge que la existencia de antecedentes penales no resulta obstáculo para conceder la licencia de conducir (in re "Gagnotti, Santiago Juan c/GCBA s/Recurso de inconstitucionalidad", Expte. N° 1253/01, sentencia del 14/02/02), ello no puede interpretarse como una obligación de otorgarla, pues ello equivaldría a eliminar el requisito mismo de la habilitación. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

No resulta irrazonable ni arbitrario denegar una licencia de conductor que habilite para manejar un taxímetro a una persona que cometió el delito de robo en poblado y en banda, porque resultaría contradictorio que el Estado, al que los ciudadanos confiamos la protección de nuestra seguridad, haga caso omiso a los antecedentes penales.
El interés público involucrado consiste en el mantenimiento de la seguridad de los habitantes de la Ciudad y en cumplimiento del mandato constitucional que dispone que la seguridad pública es un deber propio e irrenunciable del Estado y debe ser ofrecido con equidad a todos los habitantes (art. 34 CCABA). (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M.Weinberg de Roca).

La ausencia de una reglamentación específica no coadyuva por sí sola a la legitimidad de la solicitud del peticionario que teniendo antecedentes penales requiere que se le otorgue una licencia de conductor que lo habilita para manejar un taxímetro, máxime si del ejercicio efectivo de la actividad surge -aunque más no sea en forma potencial- el incumplimiento del deber básico y elemental de no dañar a otro que también requiere de la protección estatal (art. 34 CCABA). (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

Para conceder una licencia de conducir que habilita a manejar un taxímetro, el ejercicio de poder de policía confiado a la administración se concreta al evaluar las condiciones personales del solicitante de la habilitación.
Esta actividad de control - necesaria por tratarse de un aspirante a desempeñarse en el área del transporte público- no se refiere únicamente a verificar la existencia de antecedentes penales, sino que comprende la totalidad de los requisitos y, en particular, los relacionados con la aptitud psicofísica (conf. Esta Sala, in re "Del Piero, Fernando Gabriel c/GCBA s/Amparo" Exp. N° 979/01 - ampliación de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro). (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

La Ley N° 24.449, de tránsito, tiene como ámbito de aplicación la jurisdicción federal y, a la vez, los gobiernos de provincia, entre ellos el gobierno de esta ciudad, pueden adherir a ella (cfr. art. 1). Según dispone, por su parte, el artículo 2, los gobiernos locales que adhieran pueden disponer, por vía de excepción, exigencias distintas a la de la ley, así como dictar reglas exclusivas y complementarias.
De acuerdo a la distribución constitucional de competencias, la regulación del tránsito es una cuestión del derecho público local, de ahí que las disposiciones a su respecto formen parte de dicho nivel jurídico. Pero nada impide que, en virtud del federalismo de concertación, el gobierno federal cree un régimen al que puedan adherir los gobiernos locales, a fin de generar, sin afectar la soberanía provincial, una legislación común y consensual en todo el territorio. Es así que el régimen al que se adhiere puede, además de contener las referidas reglas comunes, ya prever en su texto que, sobre ciertas cuestiones particulares, cada gobierno local mantenga sus potestades para reglarlas, dada la peculiaridad del tema o la mayor incidencia de la localidad.

La Ley N° 24.449 establece que no se otorgará la licencia de la clase D si el solicitante cuenta con antecedentes penales (cfr. art. 20). La mayor precisión de esta disposición queda legítimamente remitida a la reglamentación, al tratarse de un pormenor legislable en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 2 de la Constitución Nacional.
No se está ante el ejercicio del poder punitivo del Estado, ni se configura una situación de doble punición. La ley sólo regula el otorgamiento de licencias profesionales y, dadas las características de tales licencias, fija una restricción prima facie razonable, en atención a la prevención y seguridad públicas. No se crea un sistema sancionatorio suplementario, sino que se fija legalmente una condición para acceder a una licencia profesional.
Tampoco se produce una inhabilitación de por vida, pues no deben tenerse en cuenta aquellos antecedentes penales al caducar las sentencias condenatorias (cfr. art. 51, Código Penal), regla de derecho común que limita temporalmente la restricción fijada por el artículo 20 de la Ley N° 24.449.

El régimen general del Decreto N° 779/95 que reglamenta la Ley N° 24.449 fija en su artículo 20 de manera directa, qué antecedentes penales impide otorgar la licencia clase D para un tipo particular de transporte (servicio escolar o de niños), mientras que deja librado a la autoridad local hacer lo suyo con respecto a los restantes tipos de transporte.
En el ámbito de la Ciudad no se ha dictado una regulación general sobre la cuestión, que detalle qué antecedentes penales llevan a denegar una licencia clase D para los tipos de transporte diferentes al de servicio escolar.
En ausencia de reglas generales impide que la autoridad administrativa, por simple remisión al régimen, deniegue una licencia, conforme lo destacó el Tribunal Superior de Justicia en la causa "Gagnotti, Santiago Juan c/GCBA Dirección de Educación Vial y Licencias- s/Amparo s/Recurso de Inconstitucionalidad Concedido" Expte. N° 1253/01.

Si bien de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad (in re "Gagnotti, Santiago Juan c/GCBA -Dirección de Educación Vial y Licencias- s/Amparo s/Recurso de Inconstitucionalidad Concedido" Expte. N° 1253/01), la autoridad administrativa no puede en un caso particular, denegar sin más la licencia, sí puede, y debe tener en cuenta los antecedentes penales del solicitante -así como su conducta posterior- para especificar, dentro de la clase D, el tipo particular de servicio de transporte que se autoriza a conducir o condicionar de forma razonable, la licencia que se otorga -por ejemplo en lo relativo a la duración-. No se trata, en tales situaciones, de "denegar" una habilitación, sino de "otorgarla" de forma razonable, conforme las responsabilidades constitucionales del Poder Ejecutivo en materia de seguridad.

Toda vez que la licencia de conducir clase D subclase 2 se encuentra regida por el artículo 20 inciso 5º del Decreto Nº 779/95, el acto administrativo que denegó la solicitud de dicha licencia se fundó correctamente en los antecedentes de hecho relevantes -pues el actor efectivamente cuenta con los antecedentes penales indicados- y en el derecho aplicable.
Ahora bien, sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión personal, corresponde señalar que el Tribunal Superior de Justicia ha decidido -in re "Gagnotti, Santiago Juan c/ G.C.B.A. s/ Recurso de inconstitucionalidad", Expte. Nº 1253/01, sentencia del 14/2/02- que la cuestión debe resolverse a la luz del inciso 6 de la norma citada y, además, que el decreto examinado no permite a la administración denegar la licencia, conforme su criterio y mediante la creación de una regla individual, en caso de que el solicitante registre antecedentes. Consideró que es necesario el dictado de una norma reglamentaria general y previa, que establezca las condiciones para acceder a la licencia y, en definitiva, ordenó a la Dirección General de Educación Vial y Licencias que, en caso de verificarse el cumplimiento de los requisitos legales, otorgase la licencia pretendida. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

Conforme al artículo 14 de la Constitución Nacional, los habitantes de la Nación gozan de los derechos reconocidos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio y, en consecuencia, aquéllos no resultan absolutos. En particular, el derecho a trabajar y ejercer industria lícita que reconoce el mismo precepto
constitucional, resulta reglamentado por las normas que regulan el otorgamiento de la licencia. Por lo tanto, el desempeño de la actividad no es automático y, a su vez, no todo aquél que solicita la habilitación tiene derecho a que se le conceda, sino únicamente en la medida que reúna los recaudos pertinentes. De la jurisprudencia del Tribunal Superior -in re "Gagnotti, Santiago Juan c/ G.C.B.A. s/ Recurso de inconstitucionalidad", Expte. Nº 1253/01, sentencia del 14/2/02- surge que la existencia de antecedentes penales no resulta obstáculo para conceder la licencia, pero ello no puede interpretarse como una obligación de otorgarla, por parte de la autoridad administrativa, pues ello equivaldría a eliminar el requisito mismo de la habilitación. En efecto, en el precedente citado, el Superior dejó expresamente aclarado que su criterio "...no cancela el deber de las autoridades de la Ciudad de asegurar la integridad física de las personas en lo que hace... a la regulación del transporte público" (consid. 7). (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

El ejercicio del poder de policía confiado a la administración se concreta, en materia de otorgamiento de licencias de conductor profesional, al evaluar las condiciones personales del solicitante de la habilitación.
Esta actividad de control -necesaria por tratarse de un aspirante a desempeñarse en el área del transporte público- no se refiere únicamente a verificar la existencia de antecedentes penales, sino que comprende la totalidad de los requisitos y, en particular, los relacionados con la aptitud psicofísica, que en el presente caso no han sido acreditados.
Por lo tanto, corresponde concluir que, en el caso, el acto denegatorio de la licencia no exhibe ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta toda vez que el actor no acreditó el debido cumplimiento de todos los requisitos exigibles (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

La administración, al rechazar el pedido de renovación de la licencia de conducir, actuó de manera arbitraria, toda vez que omitió considerar su accionar previo, que consistió en la evaluación de informes y dictámenes y la posterior entrega de la licencia solicitada, sin invocar elemento alguno que justificara la modificación de su criterio respecto a la evaluación de los requisitos y condiciones personales del accionante.
Por lo tanto, sin perjuicio de lo dicho respecto a la posibilidad de evaluación de los antecedentes penales por parte de la autoridad administrativa, como una de las condiciones personales del solicitante, corresponde concluir que el acto cuestionado se encuentra afectado en la expresión de la voluntad de la administración, toda vez que en el proceso de formación de la disposición fue omitida la consideración de las razones de hecho y de derecho que determinaron la entrega de la licencia originaria.
Ello así, la denegatoria de la renovación de la licencia de conductor, sin la expresión de las fundamentaciones de tal accionar, afectarían los derechos fundamentales del actor.

La ilegalidad del Decreto Nº 331/04 no se funda exclusivamente en la incompetencia del órgano que procedió a su dictado.
El Decreto Nº 331/04 conecta la comisión pasada de un hecho delictuoso con el acceso a la actividad de conductor profesional con licencia clase D. Esta conexión no implica un castigo, pues éste se realiza en la pena fijada en sede penal. Por eso la relación se nutre de una finalidad distinta, esto es, garantizar la seguridad de los pasajeros que hacen eventual uso de un servicio público.
Las metas que informan los supuestos restrictivos del Decreto Nº 331/04, no se actualizan en una pena, sino en una falta de otorgamiento de la licencia solicitada. Se trata de una restricción, no de una sanción (en este punto, el Tribunal coincide con el desarrollo del Juez José O. Casás en la disidencia del caso "Vera, Miguel Angel c/GCBA (Dirección General de Tránsito) s/Amparo s/Recurso de Inconstitucionalidad Concedido", Expte. Nº 1427/02). Ello es evidente, en tanto el sujeto (solicitante) portador de antecedentes penales, no puede administrativamente ser caracterizado como “delincuente”, pues esta calidad interesa al ámbito del derecho penal, en el intento de dar cuenta de actos que habilitan la instancia represiva estatal.
Es claro entonces que el antecedente penal (inseparable, al menos durante el plazo de caducidad previsto por la ley penal, del nombre propio de su portador) alude a una probabilidad intensa de riesgo en el transporte, soportada por los eventuales pasajeros. El adjetivo de intensidad, pretende aquí distinguir este riesgo, de una suerte de “probabilidad general” de conflicto que excede las tareas del Estado. Esta probabilidad intensa se funda en un acto del pasado que fuera objeto de reproche y punición; no en una suma efectiva de actitudes o comportamientos que habiliten una intervención estatal restricitiva. Esto representa una ausencia actual de delito que, estableciendo una relación de sinonimia entre “riesgo” y “peligro”, aceptada en cualquier diccionario de la lengua castellana, nos coloca de frente al texto del artículo 13, inciso 9º de la Constitución de la Ciudad.
Esta claro que la norma bajo análisis, por ende, ingresa en el espacio de valoración prohibido por el texto constitucional de la Ciudad. Es decir, funda una ineptitud en la previsión general que la norma practica, con la finalidad de proteger la seguridad de las personas, con independencia de referencias actuales extraídas del caso singular del solicitante.
De este modo, el mencionado decreto, se coloca en franca colisión con la norma constitucional y, por diferencia jerárquica, debe ceder en su aplicación. Lo que implica que, en virtud del principio de legalidad, el standard fijado por la norma atacada, o sea, la relación entre los términos que habilita a la restricción, no resulta razonable.

La inteligencia del Decreto Nº 331/04, a través de la cual el solicitante portador de antecedentes penales constituye una “unidad de riesgo” fundante de la restricción administrativa en punto al otorgamiento de la licencia de conductor, sólo encuentra asidero en la exteriorización legal de un prejuicio.
Ello así, dado que no se acredita en qué medida la restricción preventiva puede resultar efectiva a la concreción del fin. Probablemente esta ausencia se deba a que su exposición requiere catalogar de “peligroso” al solicitante alcanzado por el decreto mencionado, lo cual colisiona con otro interés, cual es el constitucional.
La necesidad, sin embargo, de este fundamento, se observa ante el requisito de proporcionalidad, pues éste se alimenta de un contenido –sea predictivo o demostrativo- que, por carencia, debe entenderse por no alcanzado por el decreto en cuestión. Y esta falta de fundamentación, al impedir un análisis estimador de proporciones, torna en desproporcional la norma cuando su evaluación se orienta sobre un derecho de trabajar libremente que es restringido.
Lo expuesto no importa declarar en el sub examine inconstitucional la norma atacada, en tanto se impone en primer término la incompetencia del Señor Jefe de Gobierno para dictar normas como la aquí analizada.
Ninguna mención a un supuesto “poder de policía” puede cambiar la letra y el espíritu de la Constitución, tanto local como nacional; sin embargo, interesa, breve y lateralmente, destacar que las razones que anteceden no pretenden desarticular la potestad restrictiva del Estado. Se afirma, sencillamente y no tanto que en la restricción el estado de derecho se sitúa en los bordes de su propia verdad, lo cual exige una individualización desde la norma mucho más estricta que la enunciación abstracta de un número cerrado de tipos penales. Sobre tal regla de ponderación, conforme este decisorio, debe expedirse la Legislatura porteña, no sólo en cuanto a su contenido, sino también en cuanto a su forma.

Una primera lectura del artículo 1º Decreto Nº 331/04 -que dispone que “Debe denegarse la solicitud de licencia profesional de conductor clase D en todas sus subclases cuando el solicitante tiene antecedentes penales por delitos contra la integridad sexual (Título III, Código Penal), delitos contra la libertad individual (Título V, Capítulo I, Código Penal), homicidio doloso, lesiones graves y gravísimas dolosas, robo cometido con armas o por delitos con automotores o en circulación y todo otro delito que hubiese sido cometido con la utilización de un vehículo afectado a servicio público”-, sugiere interpretar que la consonante “y” (utilizada al final) es definida como una conjunción copulativa, cuyo oficio es unir palabras o cláusulas en concepto afirmativo (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21ª edición, º II, pág. 2113). A partir de ello, no resulta irrazonable inferir que existen en el texto del artículo 1º del decreto mencionado tantas cláusulas como frases encerradas entre comas (,) y una cláusula final (y, por tanto, tan independiente como todas las anteriores) limitada por la letra “y” y el punto (.) que pone fin a la oración.
En consecuencia, una válida lectura del precepto podría ser, entonces, la siguiente: la licencia deberá denegarse al solicitante en caso de que haya cometido alguno de los delitos enumerados en la primera parte, o bien, “todo otro delito que hubiese sido cometido con la utilización de un vehículo afectado a servicio público”, en donde la última parte de la oración (“con la utilización de un vehículo afectado a servicio público”) podría interpretarse como predicado, pura y exclusivamente, de “todo otro delito”, en tanto cláusula final e independiente del resto. Y, toda vez que el vocablo otro “aplícase a la persona o cosa distinta de aquélla de que se habla” (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21ª edición, Tº II, pág. 1494), no puede sino referirse a todos los delitos con excepción de los mencionados en la primera parte. He aquí una interpretación de la letra del artículo que aparece como razonable. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Si la intención del legislador en el Decreto Nº 331/04 hubiese sido impedir la entrega de la licencia únicamente en el supuesto de que el particular hubiese llevado a cabo alguna de las conductas reprochadas “con la utilización de un vehículo afectado a servicio público”, hubiera bastado un precepto general que mencionase como necesaria y suficiente esa única condición (verbigracia: “Deberá denegarse la licencia en el caso de que el solicitante tuviere antecedentes penales por la comisión de cualquier delito cometido con la utilización de un vehículo afectado a servicio público”).
Sin embargo, la detallada enumeración de conductas punibles que surge de su texto permite inferir, a partir de la pauta interpretativa que impide presumir la inconsecuencia, que esa inclusión no es sobreabundante o superflua; vale decir, que no son meros elementos de un conjunto que los abarca (“... delito cometido con la utilización de un vehículo afectado a servicio público”), sino elementos distintos.
Como conclusión de lo expuesto, entonces, las conductas señaladas por la primera parte de la norma habrán de interpretarse independientemente de su condición establecida por su segmento final.
En consecuencia, según la lectura normativa que aquí se propicia, será suficiente que el solicitante hubiese cometido alguno de los delitos enumerados en primer término (aún cuando no hubiera involucrado la utilización de un vehículo afectado a servicio público) para que la denegatoria de la licencia resulte ajustada a derecho. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

Partiendo del marco legal contenido en el artículo 189 bis, incisco 2), última parte del Código Penal, que ya ha tenido en cuenta la condena anterior que registra el encausado, no pueden valorarse nuevamente tales antecedentes, pues ello afectaría el principio de “ne bis in idem”. Ello así por cuanto la prohibición de doble valoración significa, en su forma más simple, que en la determinación de la pena no pueden emplearse, ni como circunstancias agravantes ni como atenuantes, los elementos del tipo legal (Jescheck, Hans, Tratado de Derecho Penal. Parte General, vol. II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 1201).

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas. De lo precedentemente expuesto se desprende que es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo –forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, como se dijo, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego.

El principio de irretroactividad de la ley penal impide que la ley que incorpora la agravante se aplique a los hechos cometidos con anterioridad a ella, pero no exige que los elementos que funcionan como calificantes se hayan producido con anterioridad a la ley que los valora como tales, pues lo central es que cuando el imputado cometió el hecho tanto la conducta punible como la clase y monto de pena se encontraban fijadas con anterioridad, por lo que sabía, o al menos tuvo la oportunidad de averiguar, que la condena anterior iba a funcionar como agravante, pese a lo cual actuó.

El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal y en lo que a este caso concreto se refiere, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

La escala penal establecida por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal -de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces desproporcionada con relación a la acordada para otros delitos que afectan en forma directa bienes jurídicos fundamentales. En este sentido, “basta comparar las escalas penales del Código para advertir, por ejemplo, que en el delito que analizamos, la simple portación de un arma de fuego de uso civil se castiga con mayor pena que ciertos delitos contra la vida o la integridad física de las personas, como el aborto (artículo 85, Código Penal), las lesiones leves, graves y gravísimas (artículos. 89, 90 y 91, Código Penal), el homicidio y lesiones en riña (artículo 95, Código Penal), e incluso el abuso de arma, donde se reprime el disparo de un arma de fuego contra una persona (artículo 104, Código Penal). Esta última situación es llamativa: la simple portación de un arma de fuego se castiga con una pena notoriamente superior al efectivo disparo del arma contra una persona determinada y que implica la producción de un verdadero resultado de peligro sobre su vida o integridad física” (conf. De La Fuente y Salduna, ob. cit., p. 229).
La conclusión antes enunciada, en modo alguno implica que no puedan valorarse los antecedentes que registre el imputado a los fines de graduar la pena, tal como lo autoriza el artículo 41 Código Penal, pues el Juez posee una amplia facultad para elegir la sanción de acuerdo a la escala penal prevista para el delito correspondiente, ponderando, además, otras circunstancias allí contempladas, (v. gr. la naturaleza de la acción, la extensión del daño y el peligro causado, la edad, educación y la conducta precedente del sujeto, los motivos que lo llevaron a delinquir, la participación que haya tomado en el hecho, etc.). No obstante, la circunstancia de registrar antecedentes no necesariamente impone que siempre deba aplicarse una pena más severa, como lo hace la norma cuestionada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

El Decreto Nº 331/04 regula el otorgamiento de licencias profesionales y, dadas las características de tales licencias, fija una restricción en atención a la prevención y seguridad públicas. No obstante, al disponer que no deben tenerse en cuenta aquellos antecedentes penales al caducar las sentencias condenatorias (cfr. art. 51, Código Penal) limita temporalmente la restricción fijada por el artículo 20 de la Ley Nº 24.449.
En tanto estas previsiones se muestran como un medio proporcional y adecuado a la obtención de la finalidad perseguida -tutela de la seguridad pública en el transporte de personas (cfr. art. 34, CCABA)-, no comportan una alteración en la sustancia del derecho reglamentado y, por lo tanto, satisfacen la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN, y 10, CCABA).

Si bien el Decreto Nº 331/04 es posterior al dictado del acto impugnado –que denegó la habilitación de conductor profesional al actor-, su consideración en este estado del proceso se impone con el objeto de preservar la efectividad del pronunciamiento de esta Alzada, así como la economía, concentración y celeridad procesal, cuya tutela por parte de la jurisdicción constituye un imperativo legal (art. 27, inc. 5, ap. a y e, CCAyT).
Al respecto adviértase que, en la hipótesis de que este Tribunal examinara la cuestión prescindiendo del Decreto Nº 331/04 y -siguiendo la doctrina que surge de sus precedentes-, confirmara la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo, al examinar nuevamente la solicitud del actor la administración –en virtud del principio de legalidad- se encontraría obligada a aplicarlo. Luego, rechazaría el pedido una vez más –en esta ocasión, con sustento normativo- y una eventual impugnación judicial de ese acto no podría prosperar, ya que el caso habría de juzgarse a la luz de la regulación vigente.

En el caso, dado que el acto que denegó la licencia de conducir profesional fue en ausencia de un marco normativo aplicable, deviene ilegítimo, corresponde hacer lugar al amparo. Ello no supone que la administración deba, necesariamente, otorgar la licencia al amparista, sino que habrá de examinar la petición conforme el derecho actualmente aplicable y de acuerdo a la interpretación establecida en esta sentencia –esto es, la improcedencia de denegar la licencia con sustento en el art. 20, inc. 5, decreto Nº 779/95, sin perjuicio de la constatación de los pertinentes requisitos legales y reglamentarios-.

En el momento en que fue dictado el acto impugnado la autoridad local no había regulado específicamente y mediante una norma general los supuestos y extremos que obstan al otorgamiento de licencias de la clase “D”, en razón de los antecedentes penales del solicitante. En consecuencia, esa ausencia de reglamentación –conforme a la subdelegación prevista en el art. 20, inc. 6º, del Decreto Nº 779/95- impedía a la administración rechazar las solicitudes de licencias comprendidas en la subclase respectiva.
Por ello, el acto administrativo que denegó la licencia solicitada por el actor, sin que existiese una norma previa de alcance general que estableciera los supuestos en que tal denegatoria resultaba procedente, deviene manifiestamente ilegítimo. Ello comporta la existencia de un vicio en uno de los elementos esenciales del acto –la causa, conforme al art. 7º, inc. “b”, de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires- que ocasiona su nulidad, de acuerdo al art. 14, inc. “b”, del mismo cuerpo legal.

En el caso, no cabe examinar el caso a la luz del Decreto Nº 331/04, por dos razones. En primer lugar, el acto impugnado no se sustenta en las disposiciones del decreto citado, sino –como es lógico- en normas vigentes al momento de su dictado. En segundo lugar, el decreto no establece que sus previsiones resulten retroactivas y, por lo tanto, es aplicable únicamente a los actos dictados a partir de su vigencia.
Por lo tanto, el análisis de la validez de la disposición cuestionada por el actor debe efectuarse confrontándola con los preceptos de la Ley Nº 24.449 y su decreto reglamentario Nº 779/95, vigentes en el momento del dictado de aquélla. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos Balbín).

De acuerdo a la redacción del inciso 6 del artículo 20 del Decreto Nº 779/95 (Reglamentario de la Ley Nacional de Tránsito Nº 24449), resulta indiscutible que el ejercicio de la atribución delegada consiste, en concreto, en la regulación por la autoridad jurisdiccional -con alcance general y abstracto- de los supuestos en que corresponde denegar la licencia de conductor profesional. No se trata, en cambio, del otorgamiento de una facultad enteramente discrecional para resolver cada caso individual sin criterio normativo previo, pues ello vulnera el principio de legalidad, dejando librada la cuestión únicamente a la subjetividad del funcionario actuante. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos Balbín).

Con relación a las “circunstancias del caso” analizadas en un primer momento por la Fiscal y posteriormente por el Magistrado al denegar la suspensión del proceso a prueba, debe concluirse que “los antecedentes del imputado son circunstancias personales que se refieren al caso sometido a decisión”, por lo que “una resolución denegatoria de la suspensión fundada en que en caso de recaer condena por el hecho del juicio no se trataría de primera condena a pena de prisión no afecta de modo alguno el principio de inocencia. Este será recién destruido si continúa el proceso y recae sentencia condenatoria” (Conf. GARCÍA, Luis María, en su artículo “La Suspensión del Juicio a Prueba según la doctrina y la Jurisprudencia”, publ. en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nros. 1 y 2, Año 2, Ed. Ad-Hoc, 1996, págs. 342/343).
Entonces, la resolución del Magistrado que rechaza la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba respecto del imputado aparece razonable a la luz de la interpretación integral del artículo 76 bis del Código Penal, de la fundada oposición fiscal a la viabilidad del instituto y de los antecedentes que registra el nombrado.

En el caso, el hecho prima facie endilgado al imputado, tanto en oportunidad de la audiencia prevista en el artículo 41 de la Ley Nº 12, como al ser requerida la elevación de la causa a juicio, se endilgó al imputado el delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil, de conformidad con lo normado por el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º, con el agravante previsto en el 8º párrafo, del Código Penal (texto conforme Ley Nº 25.886). Dicho delito posee una escala penal de cuatro (4) a diez (10) años de prisión; cuantía de la amenaza que, de por sí, impediría que, en el caso, la pena que eventualmente pudiera recaer fuera de cumplimiento condicional (artículo 26 del Código Penal a contrario sensu).
Por otro lado, el imputado registra una condena impuesta a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, en orden al delito de robo con armas en grado de tentativa y la pena única de seis años y ocho meses de prisión, comprensiva de la anterior y de la sanción única de cuatro años de prisión impuesta por el delito de robo reiterado -dos hechos-, daño y robo en poblado y en banda, todos en concurso real. Además, el imputado registra otra condena de cinco años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, con expresa declaración de reincidencia, en orden al delito de robo agravado por el uso de arma en grado de tentativa en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravada.
Dichas condenas anteriores impiden que la eventual pena a imponer pueda ser dejada en suspenso, de acuerdo a las reglas previstas en el artículo 27 del Código Penal.
Por otra parte, es dable mencionar que el imputado se encuentra registrado bajo diferentes nombres supuestos. Las razones apuntadas constituyen indudablemente pautas objetivas suficientes para considerar que se da en el caso la excepción que admite la restricción de la libertad del imputado, es decir el peligro de fuga exigido por el artículo 57 inciso 3 de la Ley Nº 1.287 modificada por Ley N° 1.330.

En el caso, el hecho prima facie endilgado al imputado, tanto en oportunidad en que se le recibiera declaración a tenor del artículo 41 de la Ley N° 12 como en el dictado del auto de prisión preventiva, es el previsto en el artículo 189 bis inciso 2º párrafo 3 con el agravante del último párrafo del Código Penal (texto conforme Ley Nº 25.886). Dicho delito tiene una escala penal que va de cuatro (4) a diez (10) años de prisión lo que disiparía, por la cuantía de la amenaza, la posibilidad de que en el caso la pena que eventualmente recaiga sea de cumplimiento condicional (art. 26 CP a contrario sensu).
Por otro lado, el imputado registra una condena impuesta a la pena de un año de prisión de cumplimiento efectivo y costas, y una pena única de 3 años y 6 meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la precedentemente mencionada y de la otra de 3 años de prisión en suspenso.
Las razones apuntadas constituyen indudablemente pautas objetivas suficientes para considerar que se da en el caso la excepción que admite la restricción de la libertad del imputado, es decir el peligro de fuga exigido por el artículo 57 inciso 3 de la Ley 1.287 modificada por Ley N° 1.330.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo en cuanto admitió la acción de amparo incoada por el actor, a quien le denegaron la renovación de la licencia profesional clase D por contar con antecedentes penales -robo agravado por el uso de arma-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Nº 331/04 y por lo tanto, ordenó que le renovaren la licencia requerida.
El 31 de enero de 2007, se publicó en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires el Código de Tránsito y Transporte (ley 2148). El artículo 3.2.15 de este texto legal contiene una disposición que sustituye al artículo 1º del Decreto Nº 331/04, norma en que se funda el acto atacado por el amparista. De conformidad con la regla según la cual las sentencias deben ceñirse a las circunstancias dadas al momento de su dictado, incluso cuando sean sobrevinientes a la articulación del recurso (Fallos 315:2074, 311:787, entre muchos otros), la pretensión que dio origen a la presente acción no se rige hoy día por el Decreto Nº 331-GCBA-2004, sino por el Código mencionado.
Este texto conserva casi íntegramente la redacción del Decreto Nº 331/04, con la diferencia de que allí donde éste decía que ante los antecedentes mencionados la licencia profesional “debe” denegarse, el nuevo Código dice que la licencia “puede” ser denegada. Esta diversa terminología parece indicar que la nueva normativa faculta a la Administración a valorar singularmente los eventuales antecedentes del solicitante, pues la voz “puede” habilita a poder efectuar distinciones individuales que la redacción del Decreto Nº 331/04 no permitía.
Así lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia, en autos “Pérez Ariel s/Amparo (Art. 14 CCABA) s/Recurso de Inconstitucionalidad Concedido”, sentencia del 21 de marzo de 2007.
Este Tribunal entiende entonces que cabe hacerse eco de lo decidido por el Alto Tribunal local y, en consecuencia, ordenar a la Administración el dictado de un nuevo acto administrativo con arreglo a la nueva legislación vigente en la materia, pues los agravios articulados contra la reglamentación dispuesta por la vía del Decreto Nº 331/04 ha perdido toda actualidad.

Los antecedentes de un imputado no pueden constituir fundamento alguno para mantener una medida cautelar de clausura.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el aquo que no hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el actor - titular de un taxi-, mediante la cual solicitó que, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, se ordene a la demandada el otorgamiento de la licencia profesional de conducir. La Administración había rechazado la renovación de la licencia profesional, con fundamento en sus antecedentes penales y atento al resultado no satisfactorio de una evaluación diferenciada del perfil psicológico del actor por ella ordenada.
El Decreto Nº 331/05, reglamentario del régimen de otorgamiento de licencias profesionales de conducir prescribe que los antecedentes penales, a los fines de motivar el rechazo de una solicitud de licencia profesional de conducir, caducan en el plazo de diez años, es decir, de manera análoga a las disposiciones del Código Penal que ordenan la desaparición registral del antecedente una vez transcurrido dicho plazo. La condena sufrida por el actor fue cumplida en el año 1985, por lo que, al momento de requerir la renovación de la licencia –año 2006- sus antecedentes penales se encontraban caducos, pese a su errónea vigencia en el Registro Nacional de Reincidencia. Vale decir, que al momento de articular su pedido de renovación el actor no poseía antecedentes penales. De este modo, en el reducido marco de conocimiento propio de esta etapa procesal, es posible aseverar que la Administración impuso al solicitante un requisito que, con independencia de su legalidad y conveniencia, tuvo por base circunstancias que formalmente ya no integran su currícula.

Para la procedencia de la prisión preventiva, la ley procesal local vigente a la fecha (inciso 3º del artículo 57 de la Ley Nº 1287 modif. Ley Nº 1330) no precisa los elementos sobre la base de los cuales resulta procedente verificar la hipótesis de peligro de fuga, pero tampoco excluyó a ninguno; por ello aunque no haya aludido expresamente a los antecedentes del imputado (cosa que si realiza el artículo 170 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley Nº 2.303) ellos pueden ser tenidos en cuenta como un elemento más a fin de afirmar dicha hipótesis.

En el caso, la defensa se agravia de que entender falta de arraigo del imputado para afirmar la existencia de riesgo de fuga, se trata de una base discriminatoria para restringir la libertad durante el proceso pues de ello se derivaría la regla que sólo quienes son propietarios pueden transitar un proceso penal en libertad.
El arraigo no se refiere a la condición de propietario, sino al aporte de un domicilio real donde pueda ser hallado a los fines del presunto proceso, por lo que debe desestimarse dicho agravio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia que rechaza la acción de amparo interpuesta con el objeto de que se le otorgue al amparista la licencia profesional para conducir, clase D2. El Sr. Juez aquo funda su decisión en el Decreto Nº 331/GCBA/04.
Ahora bien, y más allá de los distintos criterios que han sido expuestos hasta ahora por los miembros de esta Sala, al resolver casos similares, razones de economía y celeridad procesal (art. 27, inc. 5, ap. “e”, CCAyT) aconsejan adecuar este decisorio a la doctrina que surge del pronunciamiento dictado por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Fernández, Marcelo Fernando c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)” s/recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. nº 4309/05).
El Tribunal Superior, en dicho precedente, sostuvo que “La aplicación literal y sin matizaciones de la regla del artículo 1 del Decreto Nº 331/04 que tenga en cuenta, por ejemplo, la función disyuntiva de la conjunción copulativa “y” utilizada en la expresión normativa pierde de vista que el decreto fue dictado en ejercicio del poder de policía local para garantizar la seguridad de los pasajeros que hacen uso del transporte público. En el caso, el GCBA no ha demostrado que esa finalidad se vea transgredida ni puesta en riesgo por la concesión de la licencia peticionada por el amparista quien, si bien hace ya más de cinco años pudo desapegarse de las reglas penales para resolver un conflicto personal afectivo, no ha dado muestras en todos estos años de comprometer la seguridad de sus pasajeros o de los vecinos en general” (Voto del juez Casás, fundamento 10, primer párrafo).
Conforme las pautas de interpretación mencionadas precedentemente, los antecedentes penales del amparista, en los cuales se fundó el acto que le impidió la tramitación de su licencia de conducir, no se hallan comprendidos entre los previstos en el artículo 1 del Decreto Nº 331/GCBA/04, por cuanto el hecho no fue cometido con automotores, en circulación o con la utilización de un vehículo afectado a un servicio público.
En consecuencia, corresponde ordenar a la parte demandada que otorgue al actor la licencia de conductor profesional, clase D, subclase 1, en toda oportunidad en que el mismo presente el certificado de reincidencia con los mismos antecedentes penales que constan en el expediente administrativo, sin que dichos antecedentes penales resulten impedimento para ello, y en tanto compruebe que reúne los restantes requisitos exigidos por las normas legales y reglamentarias aplicables.

La suspensión del proceso a prueba procura evitar una eventual registración de una sentencia de condena, en razón de que su inserción en los registros de antecedentes constituye, de por sí, un factor de conflicto, que dificulta la integración social de un individuo. Así, resulta evidente que la mera constancia de una condena penal en el registro correspondiente trae aparejadas severas consecuencias sociales, por el estigma que importa para quien la sufre. Este objetivo fue considerado especialmente en el debate parlamentario y forma parte de la esencia del instituto (conf. VITALE, Gustavo “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, Bs. As. 1996, pag. 48/49).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la acción de amparo incoada con el objeto de impugnar el acto administrativo que le denegó el otorgamiento de la licencia de conductor profesional, Clase D, subclase 1, en razón de sus antecedentes penales.
A partir de la causa “Parpaglione” –decisorio del 26-10-06–, este Tribunal, por unanimidad e invocando razones de economía y celeridad procesal, siguió el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Fernández” –resolución del 19-04-06–, con relación a la interpretación del artículo 1º del Decreto Nº 331/04.
Ahora bien, la Legislatura local sancionó, con fecha 16-11-06 (B.O.C.B.A. 2615, del 30-01-07) el Código de Tránsito local –Ley Nº 2148–, derogando, de este modo, el Decreto Nº 331/04.
A partir del caso “Pérez” –sentencia del 21-03-07–, el Tribunal Superior de Justicia resolvió, por mayoría, que “...según la nueva regulación, ahora la Administración puede denegar (o no) la licencia a quienes registren ciertos antecedentes penales no caducos. En tanto la disposición dictada por el Director General de Educación Vial y Licencias del GCBA —mediante la cual se denegó al actor la habilitación de conductor profesional clase D, subclase 1— se fundó en una norma que le impedía conceder la licencia a quien, como el actor, registraba cierto antecedente penal, la modificación de la norma ha dejado sin sustento esa disposición. No basta, según la ley vigente, con la constatación de tales antecedentes para denegar la licencia. La Administración está obligada a hacer algo más que dote de fundamentos razonables a su discrecional decisión de conceder o no la licencia a quien registra algunos de los antecedentes previstos” (del voto concurrente de los Dres. Conde y Casás, ap. 3, primer y segundo párrafos).
En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia entendió procedente no aplicar el criterio establecido en "Fernández" y en su defecto, disponer que el caso fuese examinado nuevamente por la autoridad administrativa en los términos de la nueva reglamentación legal.
Así las cosas, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable del acto impugnado y, disponer que la autoridad competente evalúe nuevamente el caso conforme la legislación vigente (Ley Nº 2148), verificando la idoneidad del solicitante en los términos indicados por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Pérez” –expte. nº 4888/TSJ/06–, sin que la sola existencia de los antecedentes penales acreditados en autos resulte, sin más, fundamento eficaz para denegar la petición.