La interrupción de un servicio -en especial, el de salud- sin siquiera anoticiar a quien lo utilizaba es contraria al principio de buena fe que debe primar en la interpretación y ejecución de cualquier contrato, de acuerdo con la pauta que sienta el artículo 1198 del Código Civil. No empece lo dicho la circunstancia de que quien utilice el servicio sea parte en el contrato o un mero beneficiario.

La OSBA se esfuerza por señalar los obstáculos que se presentan para concretar su adhesión al Sistema Nacional de Salud -los cuales ya fueron previstos debidamente por el legislador, y a ello respondió, precisamente, el diferimiento del derecho de elección de obra social para los afiliados-, pero ha omitido probar cuales han sido las acciones realizadas para dar cumplimiento al mandato legal.
Sobre esta cuestión, la Sala II de esta Cámara ha señalado —en una sentencia que fue confirmada por el TSJ— que la actitud pasiva de la demandada le impidió disponer su adhesión, lo cual configura una omisión ilegítima que veda el ejercicio de un derecho reconocido a los afiliados, esto es, elegir libremente su obra social; conducta cuya ilegalidad manifiesta resulta del vencimiento del plazo previsto legalmente (esta Cámara, Sala II, in re “Galletta, Carmen c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, exp. nº 6831/0).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, y condenar a la Obra Social de Buenos Aires (Ob.SBA) a otorgar una indemnización por la falta de prestación de salud que culminó en el fallecimiento de la niña con discapacidad.
En efecto, en lo que concierne a ObSBA, cabe puntualizar que, en tanto su carácter de Ente Público no Estatal cuyo objeto es la prestación de servicios de salud, tiene a su cargo brindar asistencia médica integral a sus afiliados y la consiguiente obligación de seguridad respecto a esa atención, correspondiendo atribuirle responsabilidad por los daños derivados del deficiente servicio a su cargo en caso de incumplimiento o ejecución irregular.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “[…] el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control (Fallos 306:178; 317:1921 y 322:1393, ya citados). (Fallos 334:1361, “Dupuy, Daniel Oscar y otros c/ Sanatorio Modelo Quilmes y otros s/ daños y perjuicios”, del 15-11-2011)”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, y condenar a la Obra Social de Buenos Aires (Ob.SBA) a otorgar una indemnización por la falta de prestación de salud que culminó en el fallecimiento de la niña con discapacidad.
En efecto, encontrándose la obra social a cargo del control del sistema sanitario de salud de sus afiliados, incurre en responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la omisión y, en su caso, del incumplimiento tardío y deficiente de las prestaciones a su cargo.
Finalmente, teniendo en cuenta que la conducta antijurídica aquí denunciada, en función de lo dispuesto por los artículos 1.068, 1.069, 1.109, y concordantes del Código Civil, ha ocasionado daños en el grupo actor, que, además de la difícil situación en que se encontraba como consecuencia del grave cuadro de la niña, debió realizar reiteraras gestiones ante Obra Social de Buenos Aires para que brinde las prestaciones debidas, y afrontar gastos y asumir cuidados que se encontraban a cargo de la referida Obra social.
En tal sentido, se ha sostenido que el contrato celebrado en vida por el causante con la clínica, dónde ésta asume –como propio- un deber médico eficiente, ha sido un medio extracontractual de perjudicar a terceras personas en los términos de los artículos 1.109, 1.113 y siguientes (v. BUERES, Alberto J, “Responsabilidad civil de los médicos” Ed. Hamurabi, Buenos Aires, 2006, pp. 424 y ss, y LORENZETTI, Luis Ricardo, “La empresa médica”, 2da. Edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, pp. 418/419).
Súmese a ello que, en los casos como el de autos es mayor el deber de responder, por cuanto se encuentra en discusión la atención brindada a un paciente que, como en el caso, por sufrir una grave discapacidad necesita en mayor medida de la asistencia y sufre las deficiencias del servicio de salud con especial severidad.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, y condenar a la Obra Social de Buenos Aires (Ob.SBA) a otorgar una indemnización por la falta de prestación de salud que culminó en el fallecimiento de la niña con discapacidad.
En efecto, corresponde dilucidar si se encuentra configurado un supuesto responsabilidad por el que la Obra Social de Buenos Aires deba responder.
Se desprende de autos que mientras la niña (quien padecía grave discapacidad y enfermedades) fue atendida por ObSBA no se adoptó una conducta tendiente a cumplir cabalmente con las prestaciones que exigía el grave estado de salud de la menor, y que habían sido indicadas por los profesionales del Hospital (donde estuvo internada), más allá que Obra Social de Buenos Aires brindara el servicio de cuidado médico domiciliario por medio de una empresa privada.
Desde el alta otorgada por el Hospital, la obra social se encontraba obligada a brindar las prestaciones indicadas y a entregar insumos, acordes con la gravedad de la patología de la niña.
Pese a ello, la parte actora se vio en la obligación de recurrir al procedimiento de mediación, realizar reuniones, cursar notas y pedidos, e iniciar una acción de amparo, en la que, finalmente, se ordenó hacer lugar a la medida cautelar solicitada.
A mayor abundamiento, cabe resaltar que respecto al tipo de obligación que tienen los efectores de salud de prestar un adecuado servicio de salud, en especial a pacientes con discapacidad y en función de las particulares características de la cuestión debatida en autos, entiendo que la demandada se encontraba en mejor situación para producir las pruebas tendientes a su esclarecimiento, por tener mayores posibilidades de contar con los elementos corroborantes acerca de la correspondiente prestación del servicio de salud.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, y condenar a la Obra Social de Buenos Aires (Ob.SBA) a otorgar una indemnización por la falta de prestación de salud que culminó en el fallecimiento de la niña con discapacidad.
En efecto, respecto al tipo de obligación que tienen los efectores de salud de prestar un adecuado servicio de salud, en especial a pacientes con discapacidad y en función de las particulares características de la cuestión debatida en autos, la demandada se encontraba en mejor situación para producir las pruebas tendientes a su esclarecimiento, por tener mayores posibilidades de contar con los elementos corroborantes acerca de la correspondiente prestación del servicio de salud.
Sin embargo, se limitó a centrar su defensa en la expectativa de vida de los niños con la patología sufrida por la afiliada, y en rebatir los alegados incumplimientos relacionados con la detención de la falta de reflejo deglutorio y el suministro de medicamentos convulsivos, pero nada alegó respecto al incumplimiento denunciado en la acción de amparo ni ofreció pruebas tendientes a dar cuenta del correcto cumplimiento de las prestaciones.
Si bien en principio cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, ya sean estos constitutivos, impeditivos o extintivos –artículo 301 del Código Contencioso Administrativo y Tributario), este criterio general se ve morigerado por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
Según ésta, cuando una de las partes se encuentra en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, es ella quien debe probarlo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, y condenar a la Obra Social de Buenos Aires (Ob.SBA) a otorgar una indemnización por la falta de prestación de salud que culminó en el fallecimiento de la niña con discapacidad.
En efecto, las constancias probatorias de autos dan cuenta del incumplimiento de la obra social.
En tales condiciones, la reticencia en brindar las prestaciones básicas necesarias, respecto de la niña, que presentaba un cuadro grave de discapacidad, corrobora el deficiente cumplimiento en el tratamiento indicado y, por ende, que el servicio de salud brindado por ObSBA a la paciente no resultó idóneo para tratar adecuadamente su cuadro de salud, susceptible de generar daño.
Así pues, conjugados tales elementos de prueba con la directiva que surge del artículo 145 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y siguiendo las pautas de apreciación de la prueba del artículo 310, cabe tener por probada tal circunstancia, pues existen suficientes presunciones graves, precisas y concordantes que así lo ameritan (Sala I, “Lieste, Alejandro Ramón contra GCBA sobre Daños y Perjuicios”, Expte. Nº 355/0, 29/09/2008).
En función de lo expuesto, tengo por acreditado el cumplimiento irregular por parte de la obra social de las prestaciones asistenciales debidas a la niña afiliada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, determinar que los actores se encuentran legitimados para reclamar el daño moral por los incumplimientos acreditados en autos por el fallecimiento de la niña con discapacidad por responsabilidad de la Obra Social de Buenos Aires (Ob.SBA)
Si bien el artículo 1.078 del Código Civil sienta el principio general de que sólo el damnificado directo tiene legitimación activa para reclamar el daño moral. La excepción al carácter directo y personal del daño moral está dada por el mismo artículo 1.078 para el caso de muerte, en el que la legitimación pasa a sus herederos forzosos, o sea, descendientes, ascendientes y cónyuges.
Es dable aclarar que los damnificados indirectos son quienes “[…] sin ser víctimas inmediatas del hecho, sufren igualmente un daño propio por lesión a sus personales intereses, con motivo de la conexión entre éstos y la situación de la víctima” GONZALEZ ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, “Daño Moral de Padres por lesiones a sus hijos”, en “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Responsabilidad Civil. Daño Moral: Textos Completos” Tomo II, SAUX, Edgardo I. El daño en la responsabilidad civil” Ed. LA LEY, Edición 2011, pag. 889).
Ahora bien, esta distinción no impide que, en ciertos casos las lesiones sufridas por una persona justifiquen la reparación del daño moral así infligido a miembros de su grupo familiar.
Pues bien, en el particular supuesto de autos, entiendo que el grupo familiar en su conjunto ––esto es, padres e hijos menores de edad a la fecha de los hechos–– se ha visto afectado por la sustracción de la niña ya que sobre todos ellos recayó la conducta dañosa.
En efecto, no puedo dejar de advertir que la familia en su conjunto sufrió la sustracción de uno de sus integrantes y esa pérdida afectó directamente al conjunto familiar.
Así las cosas, encuentro que el cumplimiento irregular de las prestaciones asistenciales debidas a la niña por parte de la Obra Social de Buenos Aires también fue padecido por los integrantes de la familia, en tanto trajo consecuencias evidentemente negativas para todos los miembros del grupo, quienes de esa forma devinieron en damnificados por las secuelas del hecho.
Consecuentemente, no cabe sino concluir que los accionantes se encuentran legitimados para reclamar el daño moral por los incumplimientos acreditados en autos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer una indemnización por daño moral, a valores actuales en la suma de $ 360.000 a favor la madre de la niña fallecida, $ 150.000 a favor del padre, y $ 300.000 a favor del hermano de la referida.
En efecto, ponderando las constancias probatorias, es plausible sostener que la conducta ilegítima en que ha incurrido la codemandada -Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires-, como consecuencia de los incumplimientos de la prestación debida ha generado padecimientos espirituales a la familia de la niña fallecida, que justifica el otorgamiento de un resarcimiento, ponderando especialmente las molestias sufridas como consecuencia de los reclamos e incumplimientos respecto del tratamiento e insumos adecuados respecto de la menor.
En efecto, las constancias de autos demuestran que, como consecuencia del incumplimiento de la ObSBA, el grupo familiar debió enfrentar tensiones, angustias y desalientos propios de haber tenido un familiar cercano con una patología grave, sin la debida atención.
En particular, debe considerarse que la madre de la víctima, en su carácter de guardadora, además de los cuidados que le demandó la atención de una niña con discapacidad, tuvo que ocuparse en forma personal del correcto complimiento de las prestaciones debidas y verse obligada a recurrir a medios judiciales para obtener los cuidados y elementos básicos para la atención de la menor, todo lo que, presumiblemente, alteró el ritmo normal de vida, generando así un daño moral que debe ser resarcido.
En suma, las especiales circunstancias del caso permiten concluir que las omisiones injustificadas en la prestación del servicio adecuado han generado un daño moral que debe ser reparado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer una indemnización en la suma de $ 70.000 -a valores históricos- en concepto de gastos de cuidado permanente solicitado por la madre de la niña fallecida.
Respecto a este concepto, relató la actora que, debido a la falta de cobertura adecuada de la obra social, debió cubrir personalmente la tarea de enfermería impidiendo que pueda dedicarse a otra actividad económica
En orden a esta cuestión, cabe aclarar que corresponde su análisis con perspectiva de género.
En relación con las tareas de cuidado del hogar y familiar, no se me escapa que, si bien tales actividades no son habitualmente reconocidas como “trabajo” y, por ende, no son remuneradas en el mismo ámbito familiar, conllevan la efectiva prestación de trabajo que debe ser visibilizado y valorado económicamente, en tanto el cumplimiento de ese rol conlleva el empleo de tiempo, esfuerzo y capacidades que resultan vitales para el desarrollo familiar y que deben ser compensadas y compartidas entre hombres y mujeres.
En ese sentido, resulta imprescindible eliminar los estereotipos sociales existentes en relación con las cargas familiares y que constituyen un supuesto de discriminación hacia la mujer, de acuerdo a lo establecido por la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (Cedaw) y la Ley Nº 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.
En esa dirección, debe considerarse que “[e]sta sobrecarga de responsabilidades que asume la mujer ya sea en el trabajo doméstico o en el remunerado, además de la dificultad para compatibilizar la vida profesional y la familiar, puede tener efectos negativos, dañando su salud y en algunos casos afectando su desarrollo familiar y laboral (Artázcoz, Borrell, Rohlfs, Beni, Moncada, Benach, 2001)” ("Corresponsabilidad familiar y el equilibrio trabajo-familia: medios para mejorar la equidad de género” Verónica Gómez Urrutia y Andrés Jiménez Figueroa, en Polis Revista Latinoamericana, 40, 2015, p. 6).
Esta perspectiva se vincula, a la vez, con lo normado por el artículo 660 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que las tareas de cuidado personal, como contribución cotidiana en especie que efectúa el progenitor que ha asumido esa tarea respecto a los hijos, tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer una indemnización en la suma de $ 70.000 -a valores históricos- en concepto de gastos de cuidado permanente solicitado por la madre de la niña fallecida.
El hecho de que no se haya acreditado la cuantía del daño no constituye un obstáculo insalvable. Conforme el artículo 148 del Código Contencioso Administrativo y Tributario "faculta al juez a fijar por sí el monto del crédito, siempre que su existencia esté probada, aunque el damnificado no haya conseguido demostrar concretamente su importe" (conf. esta Sala en autos “Verseckas, Emilia M. c/ GCBA”, sent. del 8 de marzo de 2004) (cfr. “Zito, Mabel Noemí c/ GCBA s/ cobro de pesos”, EXP 68945/2013, sentencia del 12 de agosto de 2019).
Se encuentra acreditado que el médico tratante transmitió con fecha 18 de abril de 2006 a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires la solicitud de la familia para cobertura del servicio de enfermería las 24 hs del día, y que finalmente fue cubierto a partir del 7 de octubre de 2007.
Lo cierto es que la obra social reconoció, luego de más de un año de efectuada la solicitud, que el servicio de enfermería las 24 hs. del día era necesario, lo que permite inferir que a lo largo de ese tiempo la actora, en su carácter de guardadora, tuvo a su cargo la atención de la niña durante el horario no cubierto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer una indemnización en la suma de $ 95.000 -a valores históricos- en concepto de gastos de cuidado permanente solicitado por la madre de la niña fallecida.
A fin de fijar el "quantum indemnizatorio", es preciso señalar que “los gastos de traslados y medicamentos no exigen necesariamente la prueba acabada de su existencia, si luego de las pericias técnicas se advierte su ocurrencia a través de la naturaleza de las lesiones experimentadas y del tratamiento a que fuera sometida la víctima” (Sala I, “Suarez Mónica Adriana c/ GCBA y otro s/ daños y perjuicios”, del 14/11/2008).
De los registros de enfermería surge faltante de distintos medicamentos; en ese escenario, y en tanto Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires prestó un servicio de salud deficiente para las necesidades de la menor y de su familia, en virtud del grave cuadro de discapacidad reseñado hace presumir verosímilmente que la actora, en su carácter de guardadora de la niña fallecida ha incurrido en gastos médicos y de traslado, por lo que corresponde hacer lugar a la reparación económica solicitada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar a la Obra Social de Buenos Aires (Ob.SBA) a indemnizar a los actores por el fallecimiento de la niña con discapacidad y declarar la inconstitucionalidad de oficio del tope previsto en el artículo 395, 2º párrafo, del Código Contencioso Administrativo y Tributario (CCyAT), a fin de que los accionantes perciban las sumas reconocidas en la presente en el plazo de 60 días de consentida o ejecutoriada la sentencia y aprobada la liquidación.
Si bien en principio la indemnización por daños y perjuicios no reviste carácter alimentario, ello no obsta a que, en ciertos casos, los daños vinculados a la vida y la salud de la persona puedan tener una entidad tal que conduzca a reconocer aquella naturaleza a la reparación.
En tales circunstancias, cabe considerar que postergar la percepción de una parte de la indemnización reconocida judicialmente a los coactores, por aplicación del tope del artículo 395, 2º párrafo del CCAyT, luego de diez (10) años de iniciado el presente proceso, vulnera el derecho a la jurisdicción “consagrado implícitamente en el artículo 18 de la Constitución Nacional y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (CSJN, 13/8/1998, “Santillán, Francisco Agustín s/ recurso de casación”, fallos: 321:2021), instrumentos que integran el derecho positivo de acuerdo con el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. El derecho a la tutela judicial efectiva, también receptado expresamente en el artículo 12, inciso 6°, de la Constitución local, comprende diversos derechos instrumentales, uno de ellos, particularmente relevante, es el derecho al cumplimiento de las sentencias condenatorias en un plazo razonable según las circunstancias del caso.
El crédito reconocido judicialmente en el presente a los coactores, constituye una obligación de evidente naturaleza alimentaria toda vez que resulta vital para satisfacer las necesidades primarias de los litigantes ponderando las especiales circunstancias del caso, toda vez que la niña padecía una grave discapacidad, y que ante el fallecimiento de su madre, fue asistida junto a su hermano por sus tíos, de condición humilde.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar a la Obra Social de Buenos Aires (Ob.SBA) a indemnizar a los actores por el fallecimiento de la niña con discapacidad y declarar la inconstitucionalidad de oficio del tope previsto en el artículo 395, 2º párrafo, del Código Contencioso Administrativo y Tributario, a fin de que los accionantes perciban las sumas reconocidas en la presente en el plazo de 60 días de consentida o ejecutoriada la sentencia y aprobada la liquidación.
En el presente caso, en atención a las peculiaridades indicadas, la aplicación del artículo 395, 2º párrafo, del Código Contencioso Administrativo y Tributario deviene inconstitucional a la luz de los siguientes artículos: 18 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional; 8°, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 12, inciso 6°, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En otras palabras, de aplicarse el régimen del artículo 395, 2º párrafo del Código mencionado en este caso particular, la reparación concedida a los coactores no sería enteramente útil en el sentido de reparar con la mayor premura posible el daño provocado a una familia de condición humilde, dicho en otros términos quizás más claros, el juicio no tendría una solución justa.
Por tanto, en las especiales circunstancias del caso, se advierte que prorrogar la ejecución de la sentencia dictada en autos para la posterior previsión presupuestaria – dispuesta por los artículos 399 y 400 del CCAyT puede comprometer el carácter justo y oportuno de la reparación aquí reconocida.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, determinar que los actores se encuentran legitimados para reclamar el daño moral por los incumplimientos acreditados en autos por el fallecimiento de la niña con discapacidad por responsabilidad de la Obra Social de Buenos Aires (Ob.SBA)
En efecto, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 1.078 del Código Civil, en tanto las circunstancias del caso revelan como razonable la ocurrencia de un daño a los aquí reclamantes, considerados como damnificados indirectos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar a la Obra Social de Buenos Aires (Ob.SBA) a indemnizar a los actores por el fallecimiento de la niña con discapacidad y declarar la inconstitucionalidad de oficio del tope previsto en el artículo 395, 2º párrafo, del Código Contencioso Administrativo y Tributario, a fin de que los accionantes perciban las sumas reconocidas en la presente en el plazo de 60 días de consentida o ejecutoriada la sentencia y aprobada la liquidación.
En efecto, surge de las pruebas el expediente que los actores reclaman una reparación integral por los daños que se siguieron como consecuencia del deficiente servicio de salud prestado por la obra social a su hija quien padecía severos problemas de salud. Además del derrotero administrativo y judicial que en consecuencia debieron asumir para lograr la atención de la menor.
Bajo estas circunstancias particulares, el régimen de ejecución de sentencias previsto en el Título XII del Código Contencioso Administrativo y Tributario, en la medida en que posterga el cobro de la mayor parte de una indemnización a la previsión presupuestaria resulta atentatorio contra el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, ambos con jerarquía constitucional y supraconstitucional.
Considerado en un todo el contexto bajo análisis me lleva a ubicar el presente caso entre aquellos en los cuales la aplicación de las normas y ritos pensados para la ejecución de la sentencia -Título XII del Código Contencioso Administrativo y Tributario configuran un menoscabo adicional al justiciable. configuran un menoscabo adicional al justiciable.
De lo dicho hasta aquí, se advierte que de la aplicación lisa y llana de los artículo 395 y siguientes del Código deriva en un resultado irrazonable para este caso concreto y, violatorio de los derechos de los reclamantes.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar que la causa deberá tramitar ante los tribunales con competencia especial en materia de consumo del fuero Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo.
Al respecto cabe señalar que el Código Procesal para la Justicia en las Relaciones de Consumo (CPJRC) dispone en su artículo 8° que la competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda.
De este modo, se observa de la lectura de aquella que la parte actora ha fundamentado la responsabilidad de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) en los términos de los artículos 42 de la Constitución Nacional, 5°, 6°, 40, y 53 de la Ley N° 24.240.
Concretamente, la parte actora señala que el reclamo indemnizatorio versa sobre -lo que sostiene- ha sido una infracción al deber de seguridad y que, la demandada, debió prestar el servicio de forma tal que, utilizado, no presentara peligro alguno para la salud o la integridad física.
Por otra parte, también se encuentran cumplidos los recaudos exigidos por el artículo 5° del Código Procesal para la Justicia en las Relaciones de Consumo en el ámbito de la Ciudad (CPJRC). Ello, en tanto se plantea un conflicto regido por la Ley N° 24.240, instado por un consumidor que señala que el accidente ha tenido lugar en el predio de recreación de la Obra Social ubicado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - lugar de cumplimiento de la prestación del servicio (art. 5°, ap. 2 del CPJRC).
Por estas razones, no es posible descartar la competencia del juzgado con competencia en consumo, en tanto se corrobora de los hechos expuestos en la demanda la existencia de un consumidor, un proveedor demandado y un vínculo jurídico entre ambos, producto de un servicio de recreación prestado en instalaciones que la ObSBA habría ofrecido a la parte actora quien a su vez, en su carácter de afiliada a la obra social, lo habría utilizado en beneficio del grupo familiar como destinataria final.
Siendo ello así, el caso se ciñe a una relación de consumo existente entre un particular, un prestador del espacio recreativo y que, como tal, implica que la pretensión deba ser resuelta con arreglo a lo previsto en normas de derecho de consumo.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, ordenar provisoriamente a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice el suministro del medicamento recetado por el médico tratante, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias que dieron origen a estos actuados.
Ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones a cuyos fundamentos corresponde remitirse.
El tribunal de grado desestimó la medida cautelar requerida en autos por considerar que en el estrecho marco cognoscitivo propio de esta instancia cautelar la actora no había logrado acreditar la falta de efectividad y/o los efectos adversos del medicamento propuesto por la ObSBA.
La actora cuestiona el impacto negativo que tendría para su salud la sustitución del fármaco que le fue prescripto por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple -fenotipo remitente recurrente que padece- por otro de versión genérica.
Así, dentro del acotado marco de conocimiento propio de las medidas cautelares y dado que no se halla en discusión la patología que presenta la actora, opino que no resultaría aconsejable introducir cambios en el tratamiento que se encuentra recibiendo la afiliada desde hace varios años.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, ordenar provisoriamente a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice el suministro del medicamento recetado por el médico tratante, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias que dieron origen a estos actuados.
Ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones a cuyos fundamentos corresponde remitirse.
El tribunal de grado desestimó la medida cautelar requerida en autos por considerar que en el estrecho marco cognoscitivo propio de esta instancia cautelar la actora no había logrado acreditar la falta de efectividad y/o los efectos adversos del medicamento propuesto por la ObSBA.
La actora cuestiona el impacto negativo que tendría para su salud la sustitución del fármaco que le fue prescripto por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple -fenotipo remitente recurrente que padece- por otro de versión genérica.
En efecto, y sin perjuicio de lo que pueda determinarse en el expediente principal, noto que tanto de las recetas médicas agregadas a la causa -prescriptas por su médico tratante- como de los argumentos que luego expuso, se presentaría evidente la necesidad de que la actora continúe recibiendo la misma medicación que le fue específicamente indicada. La neuróloga tratante, en la última constancia referida, es enfática en cuanto a que no recomienda la intercambiabilidad de fármacos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, ordenar provisoriamente a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice el suministro del medicamento recetado por el médico tratante, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias que dieron origen a estos actuados.
Ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones a cuyos fundamentos corresponde remitirse.
El tribunal de grado desestimó la medida cautelar requerida en autos por considerar que en el estrecho marco cognoscitivo propio de esta instancia cautelar la actora no había logrado acreditar la falta de efectividad y/o los efectos adversos del medicamento propuesto por la ObSBA.
La actora cuestiona el impacto negativo que tendría para su salud la sustitución del fármaco que le fue prescripto por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple -fenotipo remitente recurrente que padece- por otro de versión genérica.
Así las cosas y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 987/03 reglamentario de la Ley N° 25.649 que contempla la posibilidad de que el galeno prescriba la marca de un medicamento cuando lo considere indispensable y agregue la justificación que avale su decisión—, encuentro suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho invocada por la actora a los fines de la tutela requerida.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, ordenar provisoriamente a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice el suministro del medicamento recetado por el médico tratante, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias que dieron origen a estos actuados.
Ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones a cuyos fundamentos corresponde remitirse.
El tribunal de grado desestimó la medida cautelar requerida en autos por considerar que en el estrecho marco cognoscitivo propio de esta instancia cautelar la actora no había logrado acreditar la falta de efectividad y/o los efectos adversos del medicamento propuesto por la ObSBA.
La actora cuestiona el impacto negativo que tendría para su salud la sustitución del fármaco que le fue prescripto por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple -fenotipo remitente recurrente que padece- por otro de versión genérica.
En efecto, si bien el mismo fármaco elaborado por dos laboratorios distintos pueden tener similar grado de efectividad y respuesta para disminuir o retrasar el progreso de una enfermedad, no parecería razonable sustituir el criterio de la médica tratante en la elección definitiva del medicamento para el caso particular, sin que la ObSBA demuestre previamente los motivos en los cuales se funda aquella decisión.
Máxime, cuando dicha médica no sólo realiza el seguimiento de la paciente sino que además responde frente a la actora por el diagnóstico y tratamiento indicados.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, ordenar provisoriamente a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice el suministro del medicamento recetado por el médico tratante, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias que dieron origen a estos actuados.
Ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones a cuyos fundamentos corresponde remitirse.
El tribunal de grado desestimó la medida cautelar requerida en autos por considerar que en el estrecho marco cognoscitivo propio de esta instancia cautelar la actora no había logrado acreditar la falta de efectividad y/o los efectos adversos del medicamento propuesto por la ObSBA.
La actora cuestiona el impacto negativo que tendría para su salud la sustitución del fármaco que le fue prescripto por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple -fenotipo remitente recurrente que padece- por otro de versión genérica.
En efecto, acreditada la verosimilitud del derecho, se advierte que el recaudo del peligro en la demora puede tenerse por manifiesto a partir del actual cuadro de salud de la actora.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la medida cautelar que denegó su solicitud a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) a fin de que le garantice la cobertura integral del medicamento recetado por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple fenotipo remitente recurrente que padece y no el genérico que ofrece proveerle.
Ello así por cuanto dentro del limitado ámbito de conocimiento y con la provisoriedad propia del proceso cautelar, no se aprecia que hubiesen mediado irregularidades en la conducta observada por la ObSBA que permitan tener por acreditada la verosimilitud del derecho esgrimido, en grado suficiente para habilitar el dictado de la medida precautoria pretendida.
En efecto, de las constancias de la causa se advierte que la médica tratante no ha justificado debidamente que la marca comercial indicada en la receta, es la única eficaz para el tratamiento de la patología que padece la parte actora sino que simplemente aduce que su ingesta ha demostrado suficiente adherencia para el tratamiento efectivo y que, en función de ello no da su consentimiento para su intercambiabilidad. Tampoco se ha logrado probar los supuestos efectos adversos que podría llegar a padecer en caso de utilizar otra marca comercial, como en este caso autoriza la ObSBA. (Del voto en disidencia de la Dra. Macchiavelli Agrelo).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la medida cautelar que denegó su solicitud a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) a fin de que le garantice la cobertura integral del medicamento recetado por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple fenotipo remitente recurrente que padece y no el genérico que ofrece proveerle.
En efecto, la ObSBA habría autorizado la cobertura de un fármaco de otra marca comercial distinta de la solicitada pero que contiene el mismo principio activo, considerando de esta manera que no ha incurrido en falta alguna respecto a su obligación a prestar asistencia médica a su afiliada.
Por ello, los agravios de la parte actora no logran demostrar que la resolución apelada se haya apartado de la normativa aplicable (arts. 2 y 3 de la Ley 25.649 y su Decreto reglamentario Nº 987/2003) y, por lo tanto que se encuentre acreditada la verosimilitud en el derecho. (Del voto en disidencia de la Dra. Macchiavelli Agrelo).