En el caso, surge del acta contravencional y de la declaración del agente, que se dejó constancia que se realizó consulta con la Fiscalía interviniente, quien dispuso aprobar todo lo actuado, como también el cierre y la elevación de las actuaciones.
Por lo tanto, no se advierte que no haya mediado un debido control de la medida cautelar de secuestro de bienes, pues en el mismo momento del hecho y desde ese lugar, personal policial mantuvo comunicación telefónica con la Fiscalía interviniente que aprobó lo actuado.Vázquez, noviembre 30 de 2005. Sentencia Nº 630 - 05.

De acuerdo a lo previsto en la Cláusula Transitoria de la Ley Nº 1472 en su artículo 81 “(l)a autoridad preventora sólo podrá proceder al inicio de actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal”.
Teniendo en cuenta que la disposición transitoria exige la previa consulta a un representante del Ministerio Público Fiscal –y no específicamente del Fiscal-; que el funcionario que evacuó la consulta pertenece a un organismo dependiente de dicho ministerio y que una de sus funciones consiste en“Asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquella debe efectuar obligatoriamente en procedimientos en los que deban adoptarse medidas cautelares ...” (Res. 21/00 FG), cabe afirmar que la acción contravencional se encuentra legalmente promovida.

Si bien el capítulo VII de la Ley Nº 12 establece las disposiciones relativas al procedimiento de la aprehensión, no dispone para su incumplimiento la sanción de nulidad sino que establece expresamente en el artículo 28 “Cualquier demora injustificada en el procedimiento establecido en el presente capítulo se considera falta grave del funcionario/a responsable”.
En el caso, el juez a quo, habiendo advertido irregularidades de este tipo, debió comunicarlo a la autoridad que corresponda a fin de que, de estimarlo pertinente, sancione al funcionario responsable de las faltas graves de acuerdo a lo dispuesto por la norma antes citada.

Corresponde declarar la nulidad del secuestro practicado y la devolución de los efectos incautados si la fecha de remisión de la causa a la fiscalía es 15 días posterior a de la fecha del acta Contravencional. Ello, porque la prevención no procedió de acuerdo con las normas que rigen la materia para la adopción de una medida de carácter restrictivo como lo es el secuestro de bienes, pues no cumplió con la manda exigida por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, con relación a la comunicación pertinente a la fiscalía actuante.

El artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional exige la intervención de modo inmediato del Fiscal a los fines de controlar la legalidad de la medidas precautorias realizadas por la prevención.
Dicha norma, al no establecer ningún límite temporario que determine esta inmediatez, debe ser interpretada en el marco de la razonabilidad propia de los actos y decisiones judiciales. Es decir que debe hacerse un examen cuidadoso y prudencial, valorando la naturaleza de la medida precautoria adoptada y las circunstancias particulares del caso, sin que pueda fijarse un lapso único y general que comprenda, signifique o connote el concepto en cuestión.

Implica un excesivo rigor formal quitar validez a un secuestro de bienes, fundado en que fue la Prosecretaria de la Fiscalía y no el Fiscal quien convalidó la medida, desconociendo que actuaba con expresas directivas del Fiscal y en nombre de éste.
En efecto, en el caso la comunicación telefónica realizada por personal policial cumple con las exigencias legales previstas en el artículo 21 de la Ley Nº 12, y si bien las directivas habrían sido impartidas por la Prosecretaria, cabe tener en cuenta que luego no solo fueron convalidas tácitamente por el Sr. Fiscal al recibir las actuaciones y remitirla al Juez a los fines del artículo citado, sino que también el Fiscal aclaró que aquellas instrucciones fueron instruidas por él a la misma, y ésta se limitó a transmitirlas al personal policial.
Ello así no puede hablarse de ausencia de control de la medida por parte del Fiscal cuando en el mismo momento del hecho y desde ese lugar, el personal policial mantuvo comunicación telefónica.

Es recomendable que la prevención de aviso tanto al juez como al Defensor, acerca de la detención de una persona desde el inicio del procedimiento, es decir de modo simultáneo como el Fiscal.

Si la actuación del personal policial se originó en una denuncia concreta en la cual el damnificado le sindicó al personal policial los sujetos que habían ingresado al local, los cuales, al intentar ser identificados se dieron a la fuga, siendo luego aprehendido el imputado y posteriormente, en presencia de dos testigos, se procede a su requisa, incautándose el arma cuya portación se le enrostra, deben tenerse por satisfechos los criterios y pautas objetivas que establece el artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación, para habilitar la requisa del imputado por parte de los funcionarios policiales.

De la comunicación inmediata al Fiscal que manda el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional debe dejarse constancia fehaciente en la cual se asiente el día y la fecha de la efectiva comunicación, se identifique al funcionario que recibió la consulta así como las eventuales directivas que éste hubiese dictado, tras lo cual debe ser suscripta con el sello aclaratorio del agente que la hubiese labrado.
La mera mención en un formulario preimpreso de “consulta fiscal”, con el agregado manuscrito “de turno”, no satisface la “inmediata comunicación al Fiscal” que manda el artículo aludido.

En el caso excepcional de no haberse contado con orden judicial previa, debe tenerse en cuenta que el secuestro de bienes practicado por los preventores y el control judicial inmediato no son conceptos autónomos, sino que son dos premisas necesarias de un secuestro válido.
Sostener lo contrario, implicaría otorgar virtualidad per se a la actividad preventora inicial, es decir, facultar al Poder Ejecutivo para adoptar medidas restrictivas de derechos, lo cual es inadmisible desde el punto de vista constitucional. Soslayar la “inmediatez” exigida por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, es concederle la misma virtualidad a la actividad policial, pero de facto.

Si la autoridad de prevención adopta la medida de secuestro de bienes, tanto el Fiscal como el Juez intervinientes no sólo deben realizar un control de legalidad y razonabilidad de la misma, sino que también deben realizar un control de los bienes incautados, ya sea tenerlos a su vista o reclamarlos en caso de que no sean remitidos los efectos junto al sumario o la causa.

Las tareas de prevención de las fuerzas de seguridad se hallan expresamente previstas en el capítulo VI de la Ley Nº 12. El articulo 16 alude expresamente a las dos funciones del cuerpo policial en materia de prevención, es decir, la de seguridad, y la de auxiliar de la justicia en el ámbito de la Ciudad. Si se interpreta conjuntamente dicha disposición con lo normado por el artículo 6, es factible sostener que en materia de prevención son supletoriamente aplicables – en todo lo que no se oponga, a la Ley Nº 12 y a la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – los artículos 183, 184 y cctes. del Código Procesal Penal de la Nación.

En el caso, , no se advierte la afectación de derecho constitucional alguno, toda vez que los agentes policiales actuantes ingresaron a un lugar de acceso público, para el cual no se requiere orden judicial de allanamiento y que en el caso de autos no existió con los imputados conversación o interrogatorio alguno a raíz del cual se produjera prueba, sino que solamente se limitaron a constatar la presencia de máquinas tragamonedas en el lugar.
Pero aún cuando se quisiera enmarcar la actuación policial en la figura del agente encubierto porque los agentes ingresaron al lugar sin dar a conocer su condición de policías, es decir “encubriendo” su calidad de tales, el procedimiento es válido.
El ingreso al local sólo ha tenido por objeto tomar conocimiento de un hecho que fue realizado libremente; por lo que no puede sostenerse que la presencia pasiva de los policías hubieran violado derecho constitucional alguno. En efecto, no es posible afirmar que la actuación policial hubiera creado el dolo en quienes intervinieron en la comisión de la contravención, o que hubiera existido por parte de aquéllos una instigación a la realización del ilícito atribuido o que hubieran inducido o provocado la resolución de cometer el hecho antijurídico.
Sea que se considere la actuación policial como la de agentes encubiertos, sea que no se la circunscriba dentro de tales parámetros, no corresponde declarar la nulidad del procedimiento, pues lo relevante no es la cuestión semántica de cómo denominar o qué vocabulario emplear para designar la actuación del personal policial que intervino, sino analizar si efectivamente dicho accionar afectó alguna garantía constitucional.

No corresponde objetar la declaración de un testigo por la sola circunstancia de que sus aserciones recaigan sobre un suceso en el que intervino en virtud de una obligación legal, desde que tal limitación no aparece contemplada en el Código Procesal (CCC Fed., Sala 2, “Sánchez, Carlos s/tenencia de arma de guerra” de. 11/8/86). Los testimonios de los preventores resultan medios eficaces en tanto no existan elementos que permitan conjeturar la concurrencia en aquellos de un legítimo ánimo de interés, afecto u odio (CCC Fed., Sala I, “Bobbio, Adrián G. S/infr. Ley 23.737, del 31/8/93).(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Marum).

En el caso, los testimonios por los cuales la juez a quo tuvo por acreditada la conducta reprochada al encartado fueron los de los encargados de la seguridad del estadio y sólo ratificaron el proceder por ellos llevado a cabo. Si bien sus opiniones deben ser tenidas en cuenta, es cierto que no tienen apoyatura en ninguna otra testimonial ni en otra prueba que haya sido incorporada a la causa, por lo que las mismas deben ser consideradas prudencialmente.
Resulta cuanto menos llamativo que sólo tres preventores hayan visto la conducta del imputado cuando es probable que cualquier asistente al evento pudiera referirse a ella, como también los distintos periodistas que concurrieron al mismo y reflejaron en sus crónicas los disturbios. Por lo expuesto, se considera que no se ha acreditado con el grado de convicción necesaria la conducta enrostrada al imputado.

Si bien el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no aclara la función específica del juez al recibir del fiscal la medida precautoria tomada por la prevención, es importante destacar que, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el juzgador deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional -. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.
Ello obedece no sólo al debido proceso adjetivo (derecho a ser oído) y al sustantivo (control de razonabilidad), sino también al expreso imperativo del art. 13.8 de la CCABA: “El allanamiento de domicilio, las escuchas telefónicas, el secuestro de papeles y correspondencia o información personal almacenada, sólo pueden ser ordenados por el juez competente”.

La inmediata comunicación al Fiscal que exige el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no es el mero “poner en conocimiento”, sino que requiere una decisión expresa, exclusiva y excluyente del Representante del Ministerio Público configuradora del primer contralor judicial respecto de la medida precautoria implementada por la autoridad preventora.

En el caso, a pesar de que la comunicación de la medida precautoria que efectuó la prevención se produjo inmediatamente y en debida forma, la circunstancia de que fuera puesta en conocimiento del a quo dieciseis días corridos después de su adopción tornan el procedimiento contrario a los lineamientos constitucionales y legales que lo rigen. Ello por cuanto el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional ha establecido un control inmediato en lo que respecta tanto a la intervención del Ministerio Público Fiscal como del juzgador en aquellas situaciones en las que se lleven a cabo medidas restrictivas de derechos sin orden judicial previa.
Unicamente el juez de garantías es quien puede ordenar medidas de tal naturaleza, y en consecuencia, de haber sido aquellas adoptadas en carácter precautorio por la prevención y confirmadas por el acusador, nace el riguroso deber de realizar el control jurisdiccional respectivo (test de legalidad y razonabilidad). El excesivo transcurso del plazo entre la incautación y la oportunidad en que el magistrado efectuó el reexamen, vacía de contenido a dicho control.

En el caso, la demora en que incurrió la autoridad preventora en remitir las actuaciones a la dependencia del Ministerio Público Fiscal sin ninguna circunstancia que la justifique, alterando de este modo las disposiciones del código de forma en cuanto regula un plazo de 3 días para el envío del acta al fiscal conforme lo establece el artículo 38 de la Ley de Procedimiento Contravencional, lo que provocó la tardía intervención jurisdiccional a los efectos del contralor de la incautación producida que, junto a la previa e inmediata consulta al acusador, constituyen premisas de un secuestro válido, cuya inobservancia viciará el acto in totum.

En el caso, la prevención no cursó la consulta inmediata al acusador de la adopción de medidas precautorias, quien tuvo la posibilidad de ejercer el primer contralor casi un mes después de su adopción, de lo que se desprende el trascurso de un extenso lapso de tiempo que contraviene los requisitos dispuestos en el artículo 21 de la Ley Procedimiento Contravencional.-

El procedimiento que se realiza conforme la directiva impartida por el Fiscal a través de la comunicación previa, cumple con el inmediato control primigenio que corresponde al representante del Ministerio Público.

El segundo párrafo de la Cláusula Transitoria de la Ley Nº 1472 dispone que en los casos de oferta y demanda de sexo en la vía pública la autoridad preventora sólo podrá iniciar las actuaciones "por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal”.
Cabe destacar que la norma exige la previa consulta a un representante del Ministerio Público Fiscal –y no específicamente del Fiscal-, razón por la cual debe tenerse en cuenta la estructura del Ministerio Público Fiscal, sumado a las funciones que establece para la Secretaría de Atención Ciudadana, el artículo 1º inciso a) del Anexo I de la Resolución Nº 21/00 de la Fiscalía General.

En el caso sub exámine es válida la autorización conferida por el Prosecretario de la Secretaría de Atención Ciudadana para la promoción de la acción contravencional regulada en el artículo 81 de la Ley Nº 1472.
Teniendo en cuenta que el segundo párrafo de la Disposición Transitoria de la Ley Nº 1472 exige la previa consulta a un representante del Ministerio Público Fiscal –y no específicamente del Fiscal-; que el funcionario que evacuó la consulta pertenece a un organismo dependiente de dicho ministerio y que una de sus funciones consiste en “Asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquella debe efectuar obligatoriamente en procedimientos en los que deban adoptarse medidas cautelares ...” (artículo 1º inciso a) del Anexo I de la Resolución Nº 21/00 de la Fiscalía General), y que en el caso de autos se cumplieron las instrucciones impartidas por el Sr. Fiscal de grado a la seccional interviniente; cabe afirmar que la acción en la presente causa se encuentra legalmente promovida.
La solución que se propicia no contraría la finalidad de la norma, puesto que según se desprende de los presentes actuados la autoridad preventora recibió instrucciones expresas del Sr. Fiscal de Primera Instancia respecto al procedimiento a seguir en las contravenciones tipificadas como oferta y demanda de sexo en la vía pública que requerían una consulta previa al inicio de las actuaciones. En razón de ello, y atento el procedimiento llevado a cabo en la presente cabe afirmar que la finalidad perseguida por la ley se vio claramente cumplida.

El plazo transcurrido entre el secuestro de bienes (9 de agosto) y la intervención del Magistrado (22 de agosto), en concordancia con la manda del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional -Ley Nº 12- (control jurisdiccional respectivo), excede el margen de inmediatez requerido para el caso de medidas coercitivas adoptadas por la prevención sin orden judicial previa -como la del artículo 18, inciso c. de la Ley de Procedimiento Contravencional- y confirmadas por el acusador.
De lo anterior emana el efectivo incumplimiento de la manda del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional en tiempo oportuno, lo que habrá de fulminar lo actuado, mediante la declaración de nulidad.
Esta nulidad es de aquellas de orden general y absoluto, de conformidad con lo previsto en el artículo 167 inciso 2° y siguientes del Código Procesal Penal de la Nación –de aplicación supletoria conforme lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional-, por haberse violado disposiciones concernientes a la intervención del juez en los actos en que ella sea obligatoria . Se trata de una nulidad genérica, al afectarse las reglas atinentes, en el caso, a la actuación del Magistrado en el proceso, viciando su desarrollo (PESSOA, Nelson R., “La nulidad en el proceso penal”, Ed. Mave, 2ª. Edición, Buenos Aires, 1999, pág. 26) .
El juez tiene el riguroso deber de realizar dicho control en un lapso que no puede superar la razonabilidad porque ello vaciaría de contenido al análisis, ya que, de lo contrario, implicaría otorgar de hecho virtualidad propia a actos que restringen derechos básicos, adoptados por autoridades incompetentes desde el punto de vista constitucional para hacerlo.

Si bien el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no aclara la función específica del juez al recibir del fiscal la medida precautoria tomada por la autoridad de prevención, es importante destacar que, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el juzgador deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional -. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.

La Resolución Nº 11/05 de la Fiscalía General de fecha 18 de febrero de 2005, donde sienta el criterio de interpretación del artículo 81 del Código Contravencional, no establece específicamente que deban ser los “magistrados” del Ministerio Público Fiscal quienes den personalmente la autorización para la formalización del procedimiento, pudiendo hacerlo “por delegación” sus funcionarios.
De allí entonces que no existe obstáculo para que otros funcionarios específicamente designados al efecto, dispongan el procedimiento inicial conforme las instrucciones particulares de los/las titulares de las fiscalías competentes, sin perjuicio de lo que se decida posteriormente en cada proceso -acusatorio material-. En este sentido, la Resolución Nº 21/00 de la Fiscalía General (art. 1 del Anexo I) reconoce expresamente las funciones de la Secretaría de Atención Ciudadana en cuanto a asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquélla debe efectuar obligatoriamente en los procedimientos contravencionales.

La mera mención en el acta contravencional por parte de la autoridad policial de que: "Se realizó consulta con la fiscalía aprobando lo actuado”, sin especificar siquiera a quién se le efectuó y quién la evacuó, en manera alguna puede ser entendida como cumplimiento del control judicial inmediato por parte del representante del Ministerio Público. Ciertamente el incumplimiento de la manda del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional en tiempo oportuno habrá de fulminar lo actuado mediante la declaración de la nulidad pertinente (conf. causas nros. 318-01-CC/04 rta. 22/11/04, 071-00-CC/05 rta. 20/05/05 y 053-01-CC/05 rta. 31/05/05).

Las nulidades que se relacionen con la actuación prevencional y los posibles excesos, y que requieran la valoración de prueba, deben ser objeto de discusión y prueba en el momento procesal oportuno - a saber durante el debate - a fin de no afectar el principio de igualdad de las partes.

Esta Sala ha sostenido que intentar quitarle validez al procedimiento policial alegando que no se dejó constancia en el acta de quién fue el funcionario de la Fiscalía interviniente que había sido consultado, implica un excesivo rigor formal correspondiendo rechazar el planteo nulificante (Causa n° 46-01-CC/2005 Incidente de Nulidad en autos “Sánchez, Roberto Eulogio s/ art. 41 CC- Apelación”, rta. el 11/05/05).

Las fuerzas de seguridad están habilitadas a cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente, así como a interrogar testigos (artículo 184, incisos 2 y 7 del Código Procesal Penal de la Nación, respectivamente). La posibilidad de realizar esta tarea sin orden judicial previa, no sólo se desprende de los términos en que está definida la función de policía de seguridad en la ley orgánica respectiva, sino también del artículo 183 del Código Procesal Penal de la Nación que dispone en su parte pertinente que la policía deberá investigar por iniciativa propia los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación.

Si bien no puede estimarse que un llamado telefónico anónimo constituya una denuncia, es lo cierto que tampoco debe invalidarse tal anoticiamiento como motivante de una prevención policial. Máxime cuando existiendo comunicacion con el fiscal de turno, se realizaron tareas de investigación tendientes a la constatación de lo informado anónimamente.

El carácter de preventores de los testigos, no los inhabilita como tales si no existen razones que hagan dudar de sus dichos o para suponer en los deponentes algún interés descalificante (esta Sala, c.234-00-CC/2004, “Pereyra, Héctor Jugo y Falco, Francisco R. s/art. 58 CC”, rta. 12/11/04). En tal sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal, resolvió que “es válida la declaración de los funcionarios policiales para testimoniar sobre las manifestaciones recabadas en el ejercicio de la actividad a su cargo, pues debe considerarse lo previsto en el artículo 241 del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto a que toda persona será capaz de atestiguar, y también lo establecido en el artículo 242 del mismo código, en cuyo texto no menciona a los empleados policiales como las personas que no pueden testificar en contra del imputado (Sala II “Ibarra, Rodolfo y otro”, del 31/3/98, La Ley 1998-C, 866).

La inmediata comunicación al Fiscal que exige el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 12) no es el mero “poner en conocimiento”, sino que requiere una decisión expresa, exclusiva y excluyente del Representante del Ministerio Público configuradora del primer contralor judicial respecto de la medida precautoria implementada por la autoridad preventora, en el marco procesal que regula el procedimiento contravencional, sin que quepa a tal fin pretender suplir la irregularidad apuntada mediante la intervención de un órgano jurisdiccional diverso -Secretaria de Atención Ciudadana-, cuya actuación se rige por un cuerpo normativo ajeno a la competencia de este fuero.
De la lectura de la investigación dirigida contra el imputado surge sin esfuerzo que un funcionario ajeno al trámite previsto por la legislación procesal local, impartió indebidamente directivas. Y sin perjuicio de que tal circunstancia constituye una improcedente delegación de funciones que no suple ni reemplaza al fiscal respecto del temperamento que el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional pone en cabeza de éste, no cabe más que colegir que se ha incumplido con el requisito de inmediatez que la norma en trato exige, al distanciar temporalmente la decisión del Fiscal sobre el eventual mantenimiento o la orden de dejar sin efecto la medida, desde la fecha del procedimiento -08/11/2005- hasta la recepción de las actuaciones -21/11/2005-.

En materia de control de alcoholemia el personal policial debe actuar dentro de las facultades que le acuerda la ley (art 72 de la Ley Nº 24.449, su decreto reglamentario y Ley Nº 12), no existe disposición alguna que los obligue a hacer saber a quienes deben someterse al “alcotest”, que pueden negarse a hacerlo y que su resultado podrá se utilizado en su contra .

El hecho de hacer cesar una conducta presuntamente contravencional implica, de algún modo, el comienzo de las actuaciones, máxime cuando tal proceder afecta el desarrollo de la actividad de una persona.

La Resolución 9-MPF-99 de la Fiscalía General no resulta aplicable a los casos en que se investigan contravenciones por el artículo 81 del Código Contravencional.
En efecto la resolución mencionada, en su artículo 2º incisos 1) y 2), prescribe que el personal policial ante una conducta de flagrante contravención deberá intimar al presunto contraventor a que desista de la misma y labrará, en todos los casos, el acta prevista en el artículo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional y que, además, es función esencial de la autoridad hacer cesar la conducta ilícita, facultándola a adoptar la medida de coacción directa que resulte adecuada en caso de que el contraventor desobedezca la intimación; sin embargo el artículo 81 prevé para la contravención tipificada un tratamiento especial.
Ello se desprende tanto de una interpretación literal de la norma, que impone la necesidad de contar con la previa autorización de un representante del Ministerio Público Fiscal para proceder al inicio de las actuaciones, como de la que atiende a la voluntar del legislador al momento su sanción, que tuvo por objeto evitar posibles arbitrariedades de la autoridad preventora respecto a la persecución de este tipo de contravenciones (ver Debate Parlamentario, 8° Sesión Especial -continuación-, VT 56, correspondiente a las exposiciones de los Sres. Legisladores Enríquez, De Giovanni, Velasco, La Ruffa y Melillo, obrante en las págs. 79, 81, 84, 85 y 87 respectivamente).
Ello así, no corresponde que la prevención realice actividad alguna sin intervención previa de un representante del Ministerio Público Fiscal, pues el cese de la conducta se encuentra indisolublemente ligado al inicio de las actuaciones, de modo que no resultaría correcto hacer cesar una acción en relación a la cual no se va a iniciar actuación. En otras palabras, es el Fiscal quien debe decidir si el hecho constituye prima facie la contravención prevista en el artículo 81 del Código Contravencional para que la autoridad policial pueda proceder a ordenar su cese.

Las nulidades que se relacionen con la actuación prevencional y los posibles excesos, y que requieran de valoración de prueba, deben ser objeto de discusión y prueba en el momento procesal oportuno -a saber durante el debate- a fin de no afectar el principio de igualdad de las partes.

El delito de portación de arma de uso civil atenuada sin la debida autorización (artículo 189 bis, inciso 2º, 3º párrafo con la atenuante del 5º párrafo del Código Penal) impone la necesidad de una actividad probatoria rigurosa, más aún en un caso en que el imputado es legítimo tenedor del arma incautada. De ello se sigue que al no estar cuestionada la mera tenencia –permitida en el presente supuesto-, se debe acreditar por los medios probatorios correspondientes que: a) el imputado tenía el arma en condiciones de inmediata disponibilidad; b) que el arma estaba cargada.

Los preventores no son sujetos ajenos al hecho, sino justamente los que toman intervención, en razón de sus funciones, ante la posible comisión de un delito, teniendo un claro interés en el resultado de la causa. Por ello es posible considerarlos como testigos sospechosos.
No se intenta crear una suerte de “testigos discriminados” por el sólo hecho de ser funcionarios policiales, sino que, el respeto a las garantías constitucionales y a la presunción de inocencia exige que dichos testimonios no puedan ser tenidos en cuenta como prueba dirimente del ilícito atribuido al imputado.

El lapso transcurrido entre que los preventores practicaron la incautación y la oportunidad en la cual “a quo” recibió las actuaciones (14 días hábiles) para realizar el control jurisdiccional exigido por la norma del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, supera toda razonabilidad y vacía de contenido a dicho control. En otras palabras, el exceso apuntado implicaría otorgar de hecho virtualidad propia a actos que restringen derechos básicos, adoptados por autoridades incompetentes desde el punto de vista constitucional para hacerlo.

Resulta adecuado que las nulidades que se relacionen con la actuación prevencional y cuya resolución requiera la valoración de prueba, puedan ser objeto de discusión y prueba en el momento procesal oportuno -a saber durante el debate- a fin de no afectar el principio de igualdad de las partes (Causa Nº 086-00-CC/2004 “Solís, Virginio s/infracción art. 189 bis CP s/apelación (planteo de nulidad)”, Causa N° 187-00-CC/2004 “Posta, Felipe y Berbegal, Rodolfo s/ Infracción Ley 255-Apelación”).

En el caso, sólo un testigo policial habría observado al imputado deshacerse del arma, mientras el testigo no policial y los restantes policías no lo vieron.
Cafferata Nores, en su trabajo titulado “La prueba en el proceso penal”, Ed. Depalma (año 1986) página 124, señala en cuanto a cómo debe efectuarse la evaluación de los testimonios. “...la amplia capacidad testimonial aceptada por el CPP (art. 243), sólo se concibe frente a la correspondiente contrapartida de una valoración rigurosa. Sobre todo, desde que se pudo verificar que, además de la mendacidad deliberada, también los “testimonios de personas insospechables que narran con plena buena fe y con el propósito honesto de decir verdad”, pueden estar plagados de errores....Frente a la comprobada fragilidad de la prueba por testigos (los testimonios falsos o erróneos han sido la causa de la mayor parte de los trágicos errores judiciales que relatan los autores), la tarea valorativa resulta de imperiosa necesidad...”

La discordancia entre los testimonios de los policías sobre el hecho que se le imputa al encartado (art. 189 bis del Código Penal), impone que el asertivo no baste como plena prueba de cargo.
Los testigos se contradicen sobre el lugar de la detención, sobre el lugar donde se firmó el acta, sobre si el arma estaba en un bolso, mochila o finalmente una bolsa, si la bolsa estaba cerca o a metros del imputado, sobre si estaba cargada, y cómo y cuándo se verificó este extremo.
Se ha comprobado que en el lugar había muchas personas, policías y vecinos -sea que estos últimos estuvieran mirando o protestando- por lo que pudo y debió haberse colectado más prueba de cargo que aventara las dudas que la recogida genera.
Era vital establecer quien, entre todos los presentes, portaba el arma, para atribuir la autoría a alguien y requerir testigos, lo que conforme los testimonios en el sentido que había mucha gente, era posible.
Reviste la mayor importancia que no se haya realizado una pericia papiloscópica que eliminara todo margen de duda sobre la autoría, en cuyo caso no nos encontraríamos ante la frustración de la búsqueda de la verdad, en virtud de la duda existente, sino ante la certeza sea ésta de la portación por parte del imputado o de un tercero.
Ningún policía recordó con exactitud quien buscó a los testigos de actuación, ni quien se hizo cargo del arma.
En estas circunstancias, la prueba reunida contra el imputado no alcanza para fundar la condena.

Los preventores son testigos sospechosos que no merecen entera fe, no sólo porque iniciaron las actuaciones sino también por haber denunciado el delito de resistencia a la autoridad.
Su falta de objetividad se evidencia en la ausencia de toda diligencia necesaria para la recolección de la prueba tendiente a acreditar el ilícito que dicen haber presenciado (portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal), no habiendo siquiera procurado conservar intacta la escena a través de la presencia inmediata y permanente de testigos imparciales.
En este sentido, el testigo sospechoso es aquel cuya deposición no parece digna de entera fe o aquel de quien hay graves motivos para sospechar. Y la duda más grave de sospecha resulta del interés que pueda tener en el desenlace del proceso, interés que puede muy bien extraviarle el camino de la verdad. Son sospechosos, entre otros, la parte agraviada: desde el momento en que el delito le causa un perjuicio el agraviado no ha debido conservar toda su serenidad y que desde luego ha podido escapársele más de una circunstancia accesoria, la pasión o el interés que pueda tener para hacer declarar culpable al acusado son con frecuencia bastante fuertes para inducirle a mentir. El denunciador es un testigo sospechoso: empleará todos sus esfuerzos en sostener su denuncia y demostrar su sinceridad (confr. Karl Joseph Anton Mittermaier, Tratado de la prueba en materia penal, Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 319/330).

Cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Fiscal hubiera decidido reencauzar la causa como una falta -ante la eventual consideración del hecho como venta en la vía pública sin autorización, artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451-, ello no significa que las medidas restrictivas de derechos implementadas por el personal policial, se tornen inválidas. Por el contrario, la nueva tipificación prevé como sanción el decomiso de las mercaderías (artículo 24, Ley Nº 451) y el artículo 7° de la Ley Nº 1217 contempla en su primer inciso el secuestro de los elementos comprobatorios de la infracción como medida cautelar. Sumado a ello es importante destacar que estos actos podrán, eventualmente, ser luego revisados por el órgano jurisdiccional.

El plazo transcurrido entre el secuestro y la intervención de la Magistrada -14 días- (control jurisdiccional respectivo), supera el margen de inmediatez requerido para el caso de medidas coercitivas adoptadas por la prevención sin orden judicial previa –como la del artículo 18, inciso c. Ley de Procedimiento Contravencional– y confirmadas por el acusador. De lo dicho emana el efectivo incumplimiento de la manda del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional (Ley Nº 12) en tiempo oportuno.

Para que resulte viable la nulidad de la medida precautoria adoptada por la autoridad de prevención atento un tardío control por parte del Fiscal, debe valorarse conjuntamente con la afectación de alguna garantía constitucional, pues no dándose este último supuesto la misma no puede ser viable.

Los exámenes de alcoholemia en la vía pública constituyen uno de los exámenes técnicos previstos en el artículo 184 inciso 4º del Código Procesal Penal de la Nación, que la prevención se encuentra facultada a realizar en función al perjuicio que cualquier demora puede significar para el éxito de la investigación, no resultando a su respecto aplicables las previsiones del artículo 253 y siguientes del mismo ordenamiento, dado su valor meramente indiciario.

En el caso de marras, los agentes policiales interceptaron a una persona saliendo del local, lo interrogaron acerca de sus datos personales y le solicitaron la entrega del ticket que comprobaba la jugada realizada. No es posible interpretar dicho acto como un secuestro en los términos del articulo 18, inciso c de la Ley de Procedimiento Contravencional, sino la posibilidad de la restricción momentánea de los derechos de personas no sospechosas, prevista en el artículo 184, inciso 2 y 7 del Código Procesal Penal de la Nación.

Si bien el capítulo VII de la Ley Nº 12 establece las disposiciones relativas al procedimiento de la aprehensión, no dispone para su incumplimiento la sanción de nulidad sino que establece expresamente en el artículo 28 “Cualquier demora injustificada en el procedimiento establecido en el presente capítulo se considera falta grave del funcionario/a responsable”.
En el caso, el juez a quo, habiendo advertido irregularidades de este tipo, debió comunicarlo a la autoridad que corresponda a fin de que, de estimarlo pertinente, sancione al funcionario responsable de las faltas graves de acuerdo a lo dispuesto por la norma antes citada.

El artículo 286 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que el funcionario de policía que haya practicado una detención sin orden judicial, deberá presentar inmediatamente al detenido, en un plazo que no exceda de seis horas ante la autoridad judicial competente. D´Albora sostiene que ello debe ser interpretado como el deber que tiene la policía “de colocar al detenido a la orden del Juez en el plazo señalado” (Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordando, ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2003, T II, p. 590) a lo que cabe agregar que debe hacerle saber al Juez tal circunstancia.

En el caso, si la prevención ejerció la facultad que le otorga el ordenamiento legal, cumpliendo órdenes de la Fiscal y efectuó una medida cautelar, debió darse a la misma el trámite previsto en el artículo 21 de la Ley Nº 12, es decir no sólo la comunicación inmediata al representante del Ministerio Público sino también la debida intervención al Juez de Garantías, para el caso que la medida fuera confirmada, o como en el presente ordenada por aquél.
En este sentido y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 168 2º párrafo del Código Procesal Penal de la Nación, es dable afirmar que la falta de comunicación al Juez implica una invalidez de carácter absoluto y de orden general por resultar violatorio de las disposiciones concernientes a la intervención del Juez en actos en que ella es obligatoria (art. 167 inc. 2 del C.P.P.N.), por lo que corresponde declarar de oficio – y en cualquier grado del proceso - la nulidad absoluta de la medida llevado y de todo lo obrado en consecuencia.

La prevención está expresamente establecida en la Ley Nº 12, pues constituye el título del capítulo VI, en el cual se dispone que ella estará a cargo de la autoridad que ejerza funciones de policía de seguridad o auxiliares de la justicia (art. 16); que dicha autoridad puede recibir denuncias (art. 17); adoptar medidas precautorias (aprehensión, clausura, secuestro, etc.), en las condiciones allí establecidas (art. 18) y puede ejercer la coacción directa (art. 19).

La Policía Federal Argentina, en sus funciones de policía de seguridad (art. 16, Ley Nº 12), está habilitada para evitar y perseguir las infracciones a una ley dictada por la Legislatura Local, y puede impulsar el inicio de la instrucción.

La Ley Orgánica de la Policía Federal (Decreto Ley Nº 333/58 ratificado por la Ley Nº 14467), define en qué consiste la función de “policía de seguridad” (arts. 3, inc. 1º; 4, inc. 1º y 34): prevenir (evitar) delitos de competencia de los jueces de la Nación, velar por el mantenimiento del orden público y de las buenas costumbres garantizando la tranquilidad de la población, todo ello de acuerdo a las leyes y reglamentos respectivos.
En el marco de esta tarea, las fuerzas de seguridad están habilitadas a cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente, así como a interrogar testigos (art. 184, incs. 2 y inciso 7 del Código Procesal Penal de la Nación, respectivamente). La posibilidad de realizar esta tarea sin orden judicial previa, no sólo se desprende de los términos en que está definida la función de policía de seguridad en la ley orgánica citada, sino también del artículo 183 del Código Procesal Penal de la Nación que dispone en su parte pertinente que la policía deberá investigar por iniciativa propia los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación.

La Ley Nº 24.588 dispone expresamente que el Gobierno Nacional seguirá ejerciendo en esta Ciudad su competencia en materia de seguridad y protección de personas y bienes y que la Policía Federal Argentina continuará cumpliendo las funciones a las que alude la Ley Nº 12 en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dependiendo orgánica y funcionalmente del Poder Ejecutivo Nacional (art. 7). De aquí que, en lo pertinente, resulte aplicable la ley orgánica de esta fuerza (Decreto Ley Nº 333 /58 ratificado por Ley Nº 14.467).

La circunstancia de que las Leyes nº 538 y 916 hayan establecido al Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad de Buenos Aires como autoridad de aplicación, que regula los juegos de apuesta, no implica en modo alguno la exclusión de la Policía Federal Argentina como institución facultada por intermedio de sus agentes para prevenir contravenciones como la prevista por el artículo116 de la Ley Nº 1472- , ya que ninguna de dichas leyes sostienen tal aserto.
En efecto, en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 538, consigna todas las funciones y facultades de la autoridad de aplicación en materia de juegos de apuestas, y en momento alguno autoriza a que ésta lleve a cabo funciones de “prevención ante la comisión de contravenciones de juego - a cargo de la Policía Federal Argentina-, sin perjuicio de tener la obligación de denunciar ante la justicia competente las transgreciones a la ley - cfr. inc. j del art.17-.
En tal entendimiento la Ley Nº 12 en su artículo 16 establece claramente quienes son los facultados para prevenir las contravenciones “en general” sin efectuar ningún tipo de distinción, consignado expresamente y con suma claridad que “...La prevención de las contravenciones está a cargo de la autoridad que ejerza funciones de policía de seguridad o auxiliar y de la justicia en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires...”.

Si bien se reconoce el ejercicio del poder de policía en cuanto a atribución reglamentaria que detenta el Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que comprende la administración, explotación, recaudación y control de todos los juegos y apuestas y de azar previstos por la Ley Nº 538 (art. 1, Ley Nº 916), ello no comprende la actividad de prevención ante la comisión de contravenciones de acción pública, que la ley contravencional ha puesto en cabeza exclusiva de las autoridades policiales y del Ministerio Público Fiscal.

En el caso, surge del expediente que ante la flagrancia en la comisión de una contravención, la autoridad preventora procedió de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 36 de la Ley Nº 12, y realizó una consulta con una dependencia del Ministerio Público Fiscal, que decidió, con directivas del Secretario de la Fiscalía, dar inicio a las actuaciones y proceder al secuestro de mercadería.
Radicado el expediente ante la Fiscalía, el Fiscal efectuó las aclaraciones del caso en cuanto a que, si bien el Secretario fue quien mantuvo comunicación telefónica con personal policial, fue él quien determinó previamente el criterio que debía adoptarse.
En efecto, el Sr. Fiscal de grado ha tomado los recaudos suficientes para garantizar la actuación policial en cumplimiento de sus funciones -que aseguró la prueba y labró el acta respectiva-, autorizando al funcionario asignado a tal efecto, a retransmitir al personal policial las decisiones que adoptara en la presente. Es por ello que no fue el Secretario quien adoptó la medida cautelar sino que fue quien la impartió a expresas directivas de el Sr. Fiscal.
Una resolución contraria a la convalidación de la medida precautoria implicaría la adopción de un excesivo rigor formal, que en nada condice con una adecuada administración de justicia.

La Resolución Nº 21/00 de la Fiscalía General (art. 1º del Anexo I) reconoce expresamente a la Secretaría de la Atención Ciudadana las funciones para asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquella debe efectuar obligatoriamente en los procedimientos contravencionales.
De allí entonces que no exista obstáculo alguno para que otros funcionarios específicamente designados, dispongan el procedimiento inicial, ante la existencia de previas instrucciones particulares de los/las titulares de las fiscalías competentes.

No corresponde interpretar el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional en perjuicio del imputado, al ampliar pretoriamente y con límite difuso el espectro de funcionarios y/o empleados que puedan convalidar una medida de coerción que afecta por su naturaleza la libertad y/o otros derechos constitucionalmente protegidos. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

La resolución 21/00 de la Fiscalía General (artículo 1º del Anexo I) reconoce expresamente a la Secretaría de Atención Ciudadana las funciones para asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquélla debe efectuar obligatoriamente en los procedimientos contravencionales.
De allí entonces que no exista obstáculo alguno para que otros funcionarios específicamente designados, dispongan el procedimiento inicial, ante la existencia de previas instrucciones particulares de los/las titulares de las fiscalías competentes.
Una resolución contraria implicaría la adopción de un excesivo rigor formal, que en nada condice con una adecuada administración de justicia.

El artículo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional no incluye como requisito ineludible que los preventores, en circunstancias de comprobar “prima facie” la posible comisión de una infracción al Código Contravencional, deban ser asistidos por dos testigos.
En efecto, dicho el artículo, en su parte pertinente, no establece como exigencia formal la presencia y rúbrica de testigos en el procedimiento policial, sino que por el contrario alude que se consignará “El nombre y domicilio de los testigos y del denunciante, si los hubiere” (art. 36 inc. 5).

En el caso, corresponde revocar el decisorio que dispuso declarar la nulidad del procedimiento llevado a cabo por la autoridad de prevención, toda vez que el accionar de dicha autoridad , a contrario de lo interpretado por la Jueza a quo, se ajustó a derecho, en virtud de que las tareas efectuadas por dicha autoridad se circunscribieron a las funciones que le son propias como autoridad de prevención, y que además le son exigidas tanto por la normativa local como nacional -vgr. artículo 16 Ley Nº 12 y artículo 183, 184 del Código Procesal Penal de la Nación, respectivamente-; y como tal no requieren orden jurisdiccional previa o denuncia como requisito legitimante.
En el sub examine, la autoridad policial actuó en el marco de sus deberes y facultades de averiguación, verificación y prevención ante la presunción -al parecer formada- de que en el local de marras se comerciaría juego de quiniela ilegal, creencia que seguidamente configuró a partir del ingreso al lugar de una persona, quien luego de realizar su apuesta -según se comprobara- se retiró del sitio con dos ticket computarizados, instrumentos que a la postre aportara voluntariamente a la policia.
Cabe concluir entonces que frente a ese panorama, el funcionario reaseguró la prueba recabada y adoptó las medidas necesarias a fin de hacer cesar la contravención, diligencias éstas que comunicó inmediatamente al Fiscal en turno, quien en definitiva, aprobó y convalidó lo actuado, dándose cumplimiento de este modo con los mandatos legales.
En atención a lo expuesto no se advierte irregularidad alguna por parte de la autoridad policial en el ejercicio de la actividad que le es propia.
En efecto no se advierte que la labor llevada a cabo por la autoridad policial se haya apartado del rol de prevención enunciado, en tanto la actuación de ella y los cursos de acción que en consecuencia ésta adoptó tuvieron su génesis con motivo de un accionar que vió materializarse.
En ese sentido se expidió la Sala VII de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional en el caso “Cosentino, María E” rta. el 25/10/04, donde resolvió que: “Las tareas de inteligencia, en cuanto importen la búsqueda, recepción, estudio, clasificación y confrontación de información vinculada con la prevención de los delitos, son propias de la actividad policial en el Estado de Derecho y están sujetas a los límites establecidos en la Constitución y la ley. Dichas tareas forman parte de todo proceso de investigación y pueden ser tanto anteriores como posteriores a la iniciación de una causa judicial. En la valoración de las actuaciones policiales o de las fuerzas de seguridad debe partirse siempre del principio de veracidad de las diligencias por ellas realizadas, salvo que su cuestionamiento se sustente en probanzas que las descarten o pongan en duda”.

Las tareas de prevención de las fuerzas de seguridad se encuentren expresamente previstas en el capítulo VI de la Ley Nº 12. El artículo 16 alude expresamente a las dos funciones del cuerpo policial en materia de prevención, es decir, la de seguridad, y la de auxiliar de la justicia en el ámbito de la ciudad. En segundo lugar, si se interpreta conjuntamente dicha disposición con lo normado por el artículo 6, es factible sostener que en materia de prevención son supletoriamente aplicables -en todo lo que no se oponga, obvio es, a la Ley Nº 12 y a la Constitución de la Ciudad Autónoma de Bunos Aires- los articulos 183,184 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación.

La Ley Orgánica de la Policía Federal (Decreto Ley Nº 333/58 ratificado por la Ley Nº 14467), define en qué consiste la función de “policía de seguridad” (artículoss 3, inciso 1º; 4, inciso. 1º y 34): prevenir (evitar) delitos de competencia de los jueces de la Nación, velar por el mantenimiento del orden público y de las buenas costumbres garantizando la tranquilidad de la población, todo ello de acuerdo a las leyes y reglamentos respectivos.
En el marco de esta tarea, las fuerzas de seguridad están habilitadas a cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente, así como a interrogar testigos (art. 184, incs. 2 y inciso 7 del Código Procesal Penal de la Nación, respectivamente). La posibilidad de realizar esta tarea sin orden judicial previa, no sólo se desprende de los términos en que está definida la función de policía de seguridad en la ley orgánica citada, sino también del artículo 183 del Código Procesal Penal de la Nación que dispone en su parte pertinente que la policía deberá investigar por iniciativa propia los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación.
Por su parte, la Ley Nº 24.588 dispone expresamente que el gobierno nacional seguirá ejerciendo en la ciudad su competencia en materia de seguridad y protección de personas y bienes y que la Policía Federal Argentina continuará cumpliendo las funciones a las que alude la Ley Nº 12 en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, dependiendo orgánica y funcionalmente del Poder Ejecutivo Nacional (artículo 7).

Las fuerzas de seguridad están habilitadas a cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente, así como a interrogar testigos (artículo 184, incisos 2 y 7 del Código Procesal Penal de la Nación, respectivamente). La posibilidad de realizar esta tarea sin orden judicial previa, no sólo se desprende de los términos en que está definida la función de policía de seguridad en la ley orgánica de la Policía Federal (Decreto Ley Nº 333/58 ratificado por la Ley Nº 14467) , sino también del artículo 183 del Código Procesal Penal de la Nación que dispone en su parte pertinente que la policía deberá investigar por iniciativa propia los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación.

En el caso se desprende que la autoridad de prevención identificó a la persona que egresó del local, lo identificó, le exhibió su credencial y le solicitó el papel de jugada.
La actividad policial se fundó entonces en su tarea de prevenir y evitar las conductas previstas en los artículos 116 y 117 del Código Contravencional en cuyo marco se interceptó a quien habría realizado una jugada en el local en el que “a prima facie” se llevarían a cabo dichas acciones.-
De acuerdo con esta exposición no se trata aquí de un caso de “olfato policial”; no se discute si para proceder a la identificación, requisa o detención de un “sospechoso” sin orden judicial se requiere o no una “causa probable” o si basta la mera sospecha subjetiva -basada en la experiencia- del personal policial en atención a que la contravención que se investiga era la que presuntamente desarrollaba quien resultara titular o encargado, sin la debida autorización, y no la conducta de quien podría haber presenciado el acto investigado y que podría atestiguar respecto de éste
La actividad policial debe ser examinada, entonces, a la luz de las disposiciones que la regulan y no las dirigidas a establecer en forma restrictiva aquellos supuestos en los que resulta viable la limitación a determinados derechos constitucionales de quienes resultan perseguidos para asegurar los fines del proceso (entre las cuales puede enumerarse las de los articulos 283, 284, 230 o 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación).-
Lo dicho, no implica abandonar a su suerte los derechos constitucionales de los testigos, tales como la libertad ambulatoria, la integridad física, etc, ámbitos en los cuales también está prohibida una injerencia arbitraria. Sin embargo, y esto es lo que se quiere destacar, también en estas esferas se prevé algún tipo de restricción a los efectos de asegurar los fines del proceso, sólo que, por previsiones distintas a las referidas a quienes resultan perseguidos.-

No se puede otorgar el mismo valor probatorio al informe técnico realizado al momento del secuestro de un arma, que a la pericia posteriormente ordenada a la División de Balística de la Policía, toda vez que el informe se distingue de la pericia por ser una mera inspección sobre el arma, con ausencia de operaciones técnicas sobre ella y falta de fundamentaciones.
En este sentido se expresa que la “prueba pericial es el procedimiento regulado legalmente para obtener en el proceso conclusiones probatorias a través de peritos. La operación integral se conoce por pericia o peritación, y tiene fundamental importancia en el proceso penal para la determinación de diversos hechos o circunstancias. Se trata de una actividad compleja cuyos aspectos esenciales son la determinación de los puntos a considerar y del dictamen que se emite sobre ellos. Adquiere estado procesal cuando se cumplen todas las formalidades previstas por la ley, lo que la distingue de los informes técnicos... Todos los códigos procesales penales la prevén como medio autónomo en atención a sus específicos caracteres”. (Claria Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, 2001, Tomo II, pág. 319).

En el caso, se advierte una situación muy particular cual es que la resolución del juez a quo impugnada que no confirma el secuestro efectuado en autos encuentra su génesis en un supuesto vicio formal consistente en que del acta contravencional no surgiría referencia alguna a la comunicación telefónica con el Representante del Ministerio Público Fiscal a los efectos de convalidar o no el secuestro de los bienes incautados, circunstancia esta que, entiende la juez a quo, constituye una medidad desprovista de la legitimidad propia que reclama el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional.
Ahora bien, de las piezas del legajo de las presentes actuaciones, no se observa irregularidad alguna en el cumplimiento de aquella manda procesal, ya que efectivamente fue la Fiscalía en turno la que impartió las directivas del caso luego de ser impuesta del hecho motivo de autos, lo que permite sortear existosamente cualquier cuestionamiento al respecto, el cual, en rigor de verdad sólo encuentra basamento en un excesivo rigor manifiesto. (conf. Causa Nº 684-00-CC-2007, “Gutierrez, Sonia s/inf. art. 83 Ley 1472-apelación”, rta 23/03/2007)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que no hace lugar al planteo de nulidad articulado por la defensa, toda vez que, a contrario sensu de lo afirmado por ella, la normativa de forma contravencional esto es, el articulo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional, no incluye como requisito ineludible que los preventores en circunstancias de comprobar "prima facie" la posible comisión de una infracción al Código Contravencional deban ser asistidos por dos testigos.-
En efecto, el artículo de marras, en su parte pertinente, no establece como exigencia formal la presencia y rúbrica de testigos en el procedimiento policial, sino que por el contrario alude que se consignará " El nombre y domicilio de los testigos y del denunciante, si los hubiere" (artículo 36 inciso 5).
De la integra lectura del acta circunstanciada se observa la participación y firma de dos testigos sin que existan razones que motiven la nulidad que pretende la defensa.-
Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que la norma aplicable en la materia si no establece la formalidad de presencia y firma de dos testigos ajenos a la repartición policial, mucho menos se demanda que lo sean "del hecho"-.

Las normas que regulan el accionar de los funcionarios policiales conforman una razonable reglamentación de la garantía del debido proceso reconocida por el artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad.
El nuevo Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como norma reglamentaria de la Constitución, establece que la detención del imputado sin orden judicial puede llevarse a cabo sólo en caso de flagrancia (artículo 152).
De existir las circunstancias que tornen posible la intervención del preventor con estos alcances, es necesario que describa fundadamente cuáles son las conductas que generaron el estado requerido por las normas, lo que hace posible su examen posterior por el Magistrado, y que éste pueda establecer la legitimidad del procedimiento.

En el caso, la actitud sospechosa que describe la prevención (“escupir”), que motiva la detención de los imputados, no resiste el menor análisis crítico, no comportando el extremo necesario para habilitar dicha medida. Por otra parte, por encontrarse de civil los policías, la actitud de fuga desplegada en dicha oportunidad por los imputados, no puede considerarse inapropiada desde que no se sabe si pudieron reconocer a los funcionarios policiales.
El motivo invocado por el personal policial que actuó de civil en la ocasión de la detención no cumple los requisitos legales señalados por el artículo 18 de la Constitución Nacional, el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad y el artículo 152 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Por otra parte, la hora en que se llevó a cabo la detención corresponde a una de regular circulación de transeúntes por la zona, lo que no permite suponer que la conducta de los imputados se apartara de la regular de gran parte de la población, por lo que, conforme el estándar actual, tal actitud no constituye en sí misma una conducta ofensiva.

No es posible sin más -como pretende la Defensa- dudar de los dichos de los preventores o suponer en ellos algún interés descalificante por el solo hecho de que lleven a cabo una función policial.
Respecto de las declaraciones de la policía, se ha resuelto que no cabe objetar la declaración de un testigo por la sola circunstancia de que sus aserciones recaigan sobre un suceso en el que intervino en virtud de una obligación legal, desde que tal limitación no aparece contemplada en el Código adjetivo (CCC Fed., Sala II, “Sánchez, Carlos s/tenencia de arma de guerra”, rta. 11/8/86).
Y que los testimonios de los preventores resultan medios eficaces en tanto no existan elementos que permitan conjeturar la concurrencia en aquellos de un legítimo ánimo de interés, afecto u odio (CCC Fed., Sala I, “Bobbio, Adrián G. S/inf. ley 23.737, del 31/8/93). Concordantemente, la Corte Suprema de Justicia resolvió que resulta arbitraria la total descalificación de funcionarios policiales en la medida que no existen razones, más allá de las reservas genéricas que emanan de su condición de preventores que han procedido a la detención, que hagan dudar de sus dichos (“Taboada, Fabián Ernesto s/robo de automotor”, rta. 13/8/91).

En el caso, corresponde revocar la decisión del juez a quo que anuló el procedimiento policial sobre la exclusiva circunstancia de que no se identificó a quien habría efectuado un llamado telefónico anoticiando de la posible comisión de delitos en el mismo momento del llamado.
La mera circunstancia de que la persona que se comunicó con la comisaría denunciando la posible comisión de hechos ilícitos no se haya identificado no resulta, por sí misma, suficiente para decidir oficiosamente la nulidad del procedimiento en el que se contató que una persona habría llevado consigo un arma cargada en ocasión de salir de un negocio.
En el caso, el llamado telefónico, cuya existencia no niega la resolución en crisis sino que exclusivamente cuestiona sobre la base de su carácter anónimo, no anoticiaba acerca de un hecho pasado acerca del cuál hubiese sido necesario desplegar una investigación a los fines de acreditar su verdad. Por el contrario, el llamado alertaba acerca de un hecho que habría estado ocurriendo en el mismo instante de su recepción y acerca del cual era razonablemente posible imaginar consecuencias ulteriores lesivas de bienes jurídicos. No resulta razonable predicar que frente a una voz de alerta de esas características, las fuerzas de seguridad se vean impedidas de actuar hasta que no se identifique fehacientemente la persona que anoticia del hecho.
En este sentido se ha dicho“... el contenido sustancial de la denuncia es la notitia criminis, y su efecto, desencadenar la persecución penal. Pero no toda actividad con ese sentido y ese efecto ha de ser denuncia en sentido propio. La ley impone determinados requisitos que la caracterizan en su significación procesal para distinguirla del mero anoticiamiento” (JORGE A. CLARIÁ OLMEDO, Derecho Procesal Penal, T II, p. 536, Córdoba, Ed. Lerner, 1984). Y que “el simple anoticiamiento por acto que procesalmente no es denuncia, no sirve de base directa para la investigación o para promover la acción. Pero aunque no vincule al receptor, puede orientarlo para cumplir actos tendientes a obtener, por iniciativa propia, esa base para la investigación o promoción de la acción” (CLARIÁ OLMEDO, op. cit., T II, P. 543).

Una primera aproximación al problema de la denuncia anónima de la comisión de un delito “in fraganti“exige distinguir qué órgano público recibió la noticia, toda vez que los preventores tienen el deber de impedir que “los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores” (artículo 86 incisoi 1 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aaires, 183 inciso 1 del Código Procesal Penal de la Nación), Así, “[E]l colector de la denuncia anónima, sea cual fuese la fuente mediata vislumbrable del anoticiamiento, no puede dejarse ganar por el ritualismo y desatender una noticia que evitará una catástrofe” (FRANCISCO J. DÁLBORA, Código Procesal Penal de la Nación, anotado, comentado y concordado, T I, P. 338, Bs. As., Lexis Nexis, 2003)
Asimismo se ha dicho que, “... es posible encarrilar el anoticiamiento de la comisión de un delito en forma anónima, al haberse reconocido a la policía judicial y fuerzas de seguridad la iniciativa propia [art. 183 CPPN (86 CPCBA)] como modalidad para dar comienzo a la prevención” (FRANCISCO J. DÁLBORA, OP. CIT. P. 339).
En sentido coincidente a las consideraciones expuestas se ha sostenido que no existe transgresión de reglas constitucionales por el sólo hecho de que se haya actuado sobre la base de una denuncia anónima cuando la inmediatez entre la denuncia y el hecho anoticiado no permitía demorar el procedimiento, encarrilándolo en la propia iniciativa (CNCP, Sala I en las causas Goicochea, Mónica C. s/ rec. de casación del 3/06/2002; Frutos, Norberto y otro s/ rec. de casación del 7/03/2002; Sala II in re Blanco, Norberto F. del 10/04/2003).

En relación a la posibilidad de tomar las declaraciones testimoniales prestadas por los preventores para acreditar un hecho ilícito, “...no cabe objetar la declaración de un testigo por la sola circunstancia de que sus aserciones recaigan sobre un suceso en el que intervino en virtud de una obligación legal, desde que tal limitación no aparece contemplada en el Código adjetivo (CCC Fed., Sala 2, “Sánchez, Carlos s/tenencia de arma de guerra” de. 11/8/86). Y que “los testimonios de los preventores resultan medios eficaces en tanto no existan elementos que permitan conjeturar la concurrencia en aquellos de un legítimo ánimo de interés, afecto u odio” (CCC Fed., Sala I, “Bobbio, Adrián G. S/infr. Ley 23.737, del 31/8/93).
Concordantemente, la Corte Suprema de Justicia resolvió que resulta arbitraria la total descalificación de las declaraciones de los funcionarios policiales en la medida en que no existen razones, mas allá de las reservas genéricas que emanan de su condición de preventores que han procedido a la detención, que hagan dudar de sus dichos (“Taboada, Fabián Ernesto s/robo de automotor” del 13/8/91).

Si bien la autoridad de prevención no carece de facultades para actuar cuando una situación resulta presuntivamente delictiva, la absoluta subjetividad en la intervención policial al determinar el “estado de sospecha” no habilita el proceder del preventor.
La acreditación de la actitud que puede ser calificada como presuntamente delictiva habilitando, en consecuencia, el accionar policial no puede quedar sujeta al libre arbitrio del agente actuante, deben existir objetivamente y ser explicitadas por el preventor como fundamento a efectos de constatar la posible infracción.
De quedar sujeta al arbitrio del preventor la “vigilancia” de lugares o personas, las conductas reprimidas se convertirían en una lista de “criterios en blanco” manejables por la autoridad que los define y les da contenido en cada situación. Sin la comprobación de la existencia de una causa objetiva que habilite su intervención, tal actitud configura lo que doctrinariamente se conoce como “excursión de pesca”.
El artículo 86 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires recepta el criterio expuesto expresamente indicando que la policía o las fuerzas de seguridad para actuar deben tomar conocimiento del hecho delictivo en forma directa, por denuncia o por orden de autoridad competente
El obrar del agente policial no respaldado de manera verificable por elementos objetivos que pudieran validar su actuación contradicen así, en forma expresa, lo normado por el artículo 11 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y la legislación local, dicha actuación es nula y torna nulos todos los actos consecuentes que dependan de la misma.

Al desaparecer las sospechas de responsabilidad en cuanto a la comisión de la contravención que motivara en un principio el secuestro de los elementos por parte del personal preventor, corresponde dejar si efecto la medida cautelar adoptada.

En el caso, la defensa del imputado se agravia de la falta de intervención del fiscal en la convalidación de la medida cautelar, ya que quién adoptó la medida fue el prosecretario de turno, razón por la cual solicitó la nulidad del secuestro, afirmando que el fiscal es el único magistrado autorizado por la ley para que se le comunique algo de tal entidad como la restricción a un derecho constitucional como es el de propiedad.
De la constancias de autos surge que el prosecretario actuó en nombre del fiscal de turno -tal como lo reseña la propia defensa-. Esta alzada ha sostenido in re “Fernández, Elizabeth s/inf. art. 83 ley 1472 s/Apelación”, causa Nº 683/00/CC/2007, que la resolución 21/00 de la Fiscalía General (art. 1º del Anexo I) reconoce expresamente a la Secretaría de Atención Ciudadana las funciones para asegurar de modo permanente la comunicación con la autoridad policial y recibir las consultas que aquélla debe efectuar obligatoriamente en los procedimientos contravencionales. De allí entonces que no exista obstáculo alguno para que otros funcionarios específicamente designados, dispongan el procedimiento inicial, ante la existencia de previas instrucciones particulares de los/las titulares de las fiscalías competentes.
Una resolución como la pretendida por el recurrente implicaría la adopción de un excesivo rigor formal, que en nada condice con una adecuada administración de justicia.
Ello es así ya que la actitud evasiva adoptada por el encartado -escondiéndose y no respondiendo al llamado policial-, razonablemente pudo despertar las sospechas de los agentes del orden.

El legislador estableció la necesidad de que exista un determinado grado de sospecha para llevar a cabo la requisa corporal. De modo que más allá de la interpretación que se haga del grado de sospecha exigido por los artículos 112 y 113 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para autorizar un arresto o una requisa, no hay dudas de que el policía no está autorizado a realizar detenciones o requisas indiscriminadas.

La facultad policial de requisar sin orden judicial que consagra el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no puede invocarse, si la conducta del imputado- previa a la detención- no hay exhibido una situación de flagrancia, si nada se ha dicho sobre la urgencia, y si la verificación de la presunta comisión de una contravención ha sido posterior a la detención o requisa cuya legalidad se analiza.

El legislador porteño se ha preocupado por fijar criterios y estándares que deben ser observados por los magistrados, y en su caso, excepcionalmente, por el personal policial previo autorizar o realizar una medida extrema como es la requisa.
Para requisas personales se exige “motivos urgentes” o “situaciones de flagrancia que hiciere presumir que una persona porta entre sus efectos personales o adheridas a su cuerpo o en el vehículo que circula, cosas constitutivas de un delito o que hubieran podido ser usadas para cometer un delito”.
En el caso, lo que motivó al personal policial a detener la marcha del imputado y realizarle una requisa palpando sobre sus ropas fue el cambio de la marcha del mismo, y que ésta fuera de manera nerviosa, parámetros que en modo alguno pueden resultar una base seria y razonable para la aprehensión y la requisa en un Estado de Derecho, respetuoso de las garantías constitucionales.
Los oficiales de policía no están autorizados a restringir los derechos de los habitantes sobre la base de meras subjetividades, ellos deben ser, reitero, objetivos y razonables, y no circunstancias tan azarosas como el nerviosismo (cfr. Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, 5ta. edición, Hammurabi, 2007, pág. 302).

Conforme el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la requisa personal solo procede en caso de “motivos urgentes” o “situaciones de flagrancia” que hicieran presumir la posible comisión de un delito.
El cambio en el sentido de su marcha o una actitud nerviosa de una persona desplazándose por la calle, no constituye motivo expreso de detención y requisa por parte de la policía. Por otro lado, la necesidad de obtener la orden de requisa judicial no es suficientemente excusada en base al posible riesgo en la demora, vulnerando sin mas los derechos constitucionales del imputado.
Por lo que una requisa así practicada, debe ser considerada nula junto a todos los actos consecuentes y archivar las actuaciones.

En el caso, la Defensa objeta la veracidad así como la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de Grado respecto del testimonio de los inspectores, para tener por acreditado el hecho, cuestionándolo no solo en relación al procedimiento llevado a cabo sino también en relación a su testimonio en la audiencia de juicio por tener supuestamente interés en el resultado de la causa, en tanto son inspectores contratados del poder ejecutivo local.
Al respecto, este Tribunal ha señalado que “si admitiésemos de iure que la mera circunstancia de revestir determinada calidad, o posición respecto de un conflicto, cercena la posibilidad de testificar acerca de lo visto y percibido, limitaríamos fuertemente la oportunidad del sistema judicial de contar con herramientas eficaces a los efectos de arribar a la solución de un pleito...” (Causa nº 396-00-CC/2004 “Miguel Angel Martino Samohod s/inf. art. 38 CC – Apelación”, rta. 24/02/04).
Asimismo, se ha resuelto que no cabe objetar la declaración de un testigo por la sola circunstancia de que sus aserciones recaigan sobre un suceso en el que intervino en virtud de una obligación legal, desde que tal limitación no aparece contemplada en el Código adjetivo (CCC Fed., Sala II, “Sánchez, Carlos s/tenencia de arma de guerra”, rta. 11/8/86).

En los casos en que las actuaciones se hubieran originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales y el Sr. Fiscal decidiera mantener las medidas restrictivas de derechos implementada por el personal policial con anterioridad a la remisión a la Unidad Administrativa de Control de Faltas por encuadrar así los hechos, se debe cumplir con la totalidad del trámite previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional.

La interpretación conjunta de los artículos 18 inciso 2º y 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional indica que, arbitrada una medida cautelar por parte de la prevención, el personal policial la debe comunicar de inmediato al fiscal. Luego, éste se encuentra facultado para dejarla sin efecto o, en caso de entender que corresponde mantenerla, debe darle intervención al juez competente, sin que aquí se prescriba el requisito de la inmediatez.
Por lo tanto, la inmediatez es exigible en la comunicación de la prevención al fiscal, no del fiscal al juez, lógicamente sin que ello altere la necesidad de que la intervención judicial ocurra dentro de un plazo razonable.

La Policía Federal Argentina tienen el deber de prevenir aquellas conductas que presuntamente infrinjan el Código Contravencional de naturaleza penal que rige en nuestra ciudad, porque así lo dispone el artículo 16 de la Ley de Procedimientos Contravencional. Esta obligación de evitar la comisión de esas conductas se complementa con la de hacerlas cesar cuando son flagrantes. En ese tránsito, imperan las garantías de libertad establecidas por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la citada materia, en correspondencia con las disposiciones de la Constitución Nacional Argentina.
Al propio tiempo, la Ciudad de Buenos Aires como Estado Autónoma en un pie de igualdad con el resto de las Provincias Argentinas, tiene atribuciones legislativas para dictar su código contravencional y su propio régimen de faltas, como así también regular el procedimiento para las materias citadas y para el proceso penal.
Ejerce el poder de policía propio de cualquier Estado Autónomo, materializándose transitoriamente y hasta tanto se supere el ilegítimo obstáculo constituido por la Ley 24.588 (Ley Cafiero), a través de la Policía Federal Argentina; sin perjuicio de la creación reciente de la policía local.
En el esquema institucional descripto, la garantía de libertad para sus habitantes como parte de la inviolable dignidad de las personas impuesta por el artículo 13 de la Constitución local, se materializa y efectiviza con el funcionamiento y actividad legítima de los operadores de su sistema penal: policía de seguridad, integrantes del ministerio público y jueces.
Dentro de ese accionar lícito, es indudable que aún la mera interceptación en la vía pública –que no han sido ninguno de los casos denunciados- debe ser incluida. La libertad física constituye el derecho sustancial objeto de protección, mientras que bajo el concepto sintético de seguridad personal se alude a las obligaciones positivas del Estado que le imponen a éste crear estructuras y tomar recaudos idóneos para evitar que alguien se vea amenazado de ser privado de su libertad de manera ilegal o arbitraria; entre las cuales, se destaca el control judicial inmediato de las causas de la detención y, aún más, la acción de habeas corpus para examinar la legalidad de la "amenaza" de privación de libertad.

En el caso, no se advierte que la resolución 72/FG/2008 de la Fiscalía General de la Ciudad contenga disposiciones que afecten derechos constitucionales al disponer que “la fuerza prevencional debe actuar ante la comisión de una presunta contravención aunque ella no resulte flagrante ni existan motivos urgentes que requieran la intervención policial”.
El deber de obrar de oficio, por parte de la autoridad que ejerce funciones de policía de seguridad o auxiliares de la justicia en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, frente a conductas que “prima facie” tengan fisonomía de contravención (y no afecten a personas concretas conf. art. 19 ley 1472) no encuentra origen en el criterio de actuación general cuestionado sino en la letra del artículo 36 de la Ley Nº 12. Por ello, la instrucción que meramente se limita a ratificar el diseño del proceso contravencional establecido por el legislador, mal podría generar un agravio, toda vez que su desaparición no implicaría, sin másla eliminación de la obligación de fuente legal.

No puede ser considerado como dictamen pericial un informe realizado por el personal de la Policia Federal en el que constan meras indicaciones descriptivas y que no contienen las formalidades previstas por la ley para ser considerado como tal.
En este sentido, se ha señalado que “ El informe técnico…no reviste calidad de pericia, pues…no es necesario ningún conocimiento especial y el hecho de encomendar tan simple tarea a personal policial no se debió a la necesidad de emitir un parecer o un dictamen sobre un punto relativo a una ciencia o arte, sino a una delegación incluida en la tarea prevencional propia de la policía judicial” CNACC, Sala 1, GENOVES, Héctor s/ pericia, del 12/06/97) por lo que no puede exigirse, para su validez, las previsiones del artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la declaración de nulidad del secuestro efectuada en autos dispuesta por el juez de grado.
En efecto, ante un planteo de nulidad como el formulado por la defensa, donde puntualmente se cuestionó la inmediatez entre la concreción de la medida cautelar y el control de legalidad que debió existir, el Sr. fiscal debería haber acreditado de algún modo lo que afirmó en la audiencia (como ser exhibiendo la foja con el cargo de recepción de las actuaciones prevencionales en la Fiscalía) máxime teniendo en cuenta que en un procedimiento desformalizado como el que rige en el ámbito de la ciudad, la carga de la prueba corresponde a las partes.
Por lo demás, la defensa se ha limitado a acomodar su hipótesis a las constancias que conforman el presente legajo.
De esta forma, nos encontramos frente a una medida cautelar restrictiva del derecho de propiedad que fue adoptada pura y exclusivamente por decisión los preventores que actuaron, ya que el control inmediato del fiscal requerido por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional ha brillado por su ausencia, violándose en forma palmaria el derecho de propiedad del imputado. (arts. 12.5 C.C.A.B.A. y 17 C.N.) y el debido proceso sustantivo (arts. 13.3 C.C.A.B.A. y 18 C.N.).

Del estudio del artículo 2.1.9 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, el artículo 1º del Decreto Nº 1875/05 y el Manual de Procedimientos en materia de inspecciones, surge claramente que la intimación previa constituye una facultad y no un deber para los inspectores.
Bajo tal óptica, los preventores han obrado correctamente dando lugar a la acción de carácter público que sigue a toda falta -artículo 2 de la Ley de Procedimiento de Faltas- no bien comprobaron su comisión a través del labrado de un acta -artículo 3-, como era su deber, motivo por el cual no se hará lugar a este denuesto por no darse una inobservancia de las formas ordenadas para el trámite.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia en cuanto no hace lugar a la nulidad del acta contravencional solicitada por la Defensa Oficial.
Ello por cuanto la norma aplicable en la materia –artículo 36 de la Ley de Procedimiento Contravencional- claramente establece cuál es el contenido y los datos que deben volcarse en el acta contravencional cuando la autoridad preventora comprueba "prima facie" la posible comisión de una contravención: el lugar, fecha y hora del acta y del hecho que presuntamente ocurrió, su descripción circunstanciada y calificación legal contravencional en forma indicativa, o su denominación corriente. Asimismo, los datos identificatorios conocidos del presunto contraventor/a, el nombre y domicilio de los testigos y del denunciante, si los hubiere. También, la mención de toda otra prueba del hecho y la firma de la autoridad.
De la compulsa del legajo surge que tales extremos se hallan mencionados en el acta, por lo tanto se considera cabalmente cumplida la manda apuntada.
En el estadio procesal oportuno la defensa podrá desplegar ampliamente las técnicas y estrategias necesarias para echar por tierra con la pretensión punitiva de la fiscalía.

En torno a la requisa, el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como norma reglamentaria del artículo 18 de la Constitución Nacional y del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, establece que la autoridad competente para llevarla a cabo es el fiscal o en su caso el juez (arts. 112 y 113), admitiendo excepcionalmente delegar esa facultad en la autoridad de prevención.
Se desprende de las normas precitadas que el legislador estableció la necesidad de que exista en las situaciones de flagrancia o detención con orden judicial, un determinado grado de sospecha y urgencia para llevar a cabo la requisa corporal. De modo que más allá de la interpretación que se haga del grado de sospecha o urgencia exigido por esas normas para autorizar una requisa, no hay dudas de que la policía no está autorizada a realizarlas en forma indiscriminadas.

La facultad policial de requisar sin orden judicial que consagra el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no puede invocarse, si la conducta del imputado, - previa a la detención- , no ha exhibido una situación de flagrancia, si nada se ha dicho sobre la urgencia, y menos aún si la verificación de la presunta comisión de un delito ha sido posterior a la detención o requisa cuya legalidad se analiza.

El legislador porteño se ha preocupado por fijar criterios y estándares que deben ser observados por los magistrados, y en su caso, excepcionalmente, por el personal policial previo autorizar o realizar una medida extrema como es la requisa.
Los oficiales de policía no están autorizados a restringir los derechos de los habitantes sobre la base de meras subjetividades o circunstancias tan azarosas como el nerviosismo (cfr. Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, 5ta. edición, Hammurabi, 2007, pág. 302).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las medidas dispuestas por la Sra. Secretaria de la Fiscalía, como así también de todos los actos que sean de su directa consecuencia.
En efecto, se desprende de los artículos 6, 8, 13, 14 y 35 de la Ley Nº 1903, que el Secretario del Fiscal no puede atribuirse las facultades inherentes a su superior jerárquico, situación que se advierte en la presente causa y por ello se ha producido una nulidad de carácter absoluto que sella la suerte del procedimiento efectuado desde sus inicios, por cuanto la inobservancia de las reglas relativas a la participación del acusador o al acatamiento de las pautas que la regulan, vicia el procedimiento y produce la invalidez de todo lo actuado por afectación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la nulidad del acta confeccionada en sede policial y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, el accionar del personal policial actuante no ha respetado el límite legal establecido en el artículos 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 13 incisos 3 y 5 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional, y el hecho de continuar con el presente proceso es una forma de legitimación de ese accionar ilegal ya que a partir del mismo se impulsó y/o desarrolló todo el trámite de la causa.
A mayor abundamiento, cabe resaltar que la ley procesal tiene como fin, a través de normas específicas, reglar las garantías constitucionales del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio. En todo caso, la nulidad es el remedio que permite extirpar aquellos actos o medios de prueba espurios producidos en violación al dogma constitucional.
En modo alguno puede obviarse que las normas procesales son el conducto necesario para la debida compatibilización entre el interés del Estado en el ejercicio de la pretensión punitiva y el respeto y protección de los derechos individuales.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta confeccionada en sede policial y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, en nuestro sistema el Fiscal es una figura vital para la investigación de los delitos y ello se debe a que la presencia de este magistrado desde los primeros momentos del procedimiento implica una garantía de legalidad que no puede ser violada por una declaración extrajudicial tomada por personal policial que no se encuentra facultado legalmente para recibir declaración alguna al imputado.
Es evidente que tal acto debe fulminarse con sanción de nulidad y, no es otra la solución del caso si advertimos que la declaración efectuada por los imputados no fue objeto de control previo por parte del Ministerio Público Fiscal ni del órgano jurisdiccional.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del secuestro efectuado y de todo lo actuado en su consecuencia.
En efecto, la demora en que incurrió la fiscalía para poner en conocimiento al órgano jurisdiccional del secuestro llevado a cabo, importa una dilación innecesaria atribuible al Ministerio Público Fiscal, atento a que éste no le dio intervención al Juez en un plazo razonable, en virtud de lo normado por el artículo 21 de la Ley Procedimiento Contravencional.

El prosecretario de una fiscalía no se encuentra facultado, de acuerdo a la Resolución de Fiscalía General Nº 21/000, para aprobar las medidas cautelares, siendo dicha facultad una función del fiscal de turno.

En los casos de flagrancia, el Estado se encuentra habilitado para resistir una ocupación que afecte el derecho de propiedad y la posesión de bienes dominicales. De modo tal que, la preservación del bien jurídico recae primariamente en la policía y, más luego, y de inmediato en las autoridades judiciales intervinientes, que deben evitar la consumación del delito y/o la consolidación de la ocupación ilegítima.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa que cuestiona que se utilice la “represión penal” cuando el Estado cuenta con suficientes mecanismos para el resguardo de la propiedad pública y específicamente en lo que se refiere a la ocupación ilegal de los espacios públicos.
En efecto, tiene dicho la doctrina que “El principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la Administración Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye, sin embargo, una verdadera excepción en el orden jurídico, un verdadero privilegio, en favor del Estado …” (Marienhoff, ob.cit., pág. 331), y una de las excepciones para recurrir a dicha vía por parte de la Administración es la represión de delitos penales cometidos con relación al dominio público, tal como sucede en el caso, pues la aplicación de las normas penales sustantivas escapa a su competencia.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa que cuestiona que se utilice la “represión penal” cuando el Estado cuenta con suficientes mecanismos para el resguardo de la propiedad pública y específicamente en lo que se refiere a la ocupación ilegal de los espacios públicos.
En efecto, la Administración, en virtud de sus propias atribuciones, puede recuperar por sí, con el concurso de la fuerza pública -de ser menester- los bienes de dominio público, sin necesidad de recurrir a la autoridad de los magistrados. Pero que la Administración por sí misma no ejerza sus atribuciones legales (invocando y ejerciendo el Poder de Policía que las constituciones nacional y local expresamente le acuerdan) optando por someterse a la supervisión jurisdiccional, en mi opinión, no genera un agravio a la defensa, sino todo lo contrario; incrementa el resguardo de sus intereses.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la defensa al alegar que no existió clandestinidad como medio comisivo del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, la participación concertada de numerosas familias que actúan no espontánea, sino organizadamente, en un horario nocturno – durante el cual decrece el control de la vía pública, pues las rondas policiales se reducen y cesa totalmente el control de los funcionarios comunales –, pese a concurrir acompañadas por niños de corta edad, con materiales apropiados para interrumpir el tránsito automotor y que ocupan con edificaciones precarias urgentemente levantadas la vía pública, ha sido concretado aprovechando la ausencia de la autoridad pública – que hubiera evitado el despojo – y el sigilo y secreto de la previa organización de la distribución de roles en el lugar, de las ubicaciones asignadas a las distintas familias y del acopio de materiales transportados por una camioneta obtenida al efecto, correctamente puede calificarse de modalidad clandestina, tanto en su preordenación como en su ejecución nocturna y veloz.
En este sentido “… habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos… Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor… Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tiene derecho a oponerse, no se entere (…) Por eso concluye Salvat que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión.” (Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial T II-B, 2º ed. Actualizada; p. 824; ed. Rubinzal Culzoni, 2008, Bs. As.; Argentina).
Asimismo “también por clandestinidad pueden entenderse los recaudos fácticos que el despojante toma a fin de ocultar su ocupación para que el despojado no pueda oponerse, es decir que importa un proceder artero, disimulado (Cam 1º Civ y com Mar del Plata, LL, 117-286; JA, 1965-III-141).

En el caso, corresponde disponer la participación de la Policía Federal Argentina, y la Gendarmería Nacional con la colaboración de la Policía Metropolitana en el diligenciamiento de la orden de allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, es facultad de los jueces locales la decisión de reunir en forma alternada, conjunta o por separado la intervención de las tres fuerzas mencionados.
Sin perjuicio de ello, se advierte que la Policía Metropolitana ha expresado su incapacidad para llevar adelante unilateralmente la ejecución de la diligencia ordenada, de modo tal que se verifica la condición establecida por el artículo 7 de la Ley Nº 24.588 para que las fuerzas federales intervengan.

En el caso, corresponde disponer la participación de la Policía Federal Argentina, y la Gendarmería Nacional con la colaboración de la Policía Metropolitana en el diligenciamiento de la orden de allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, el retiro de los elementos que ocupen las aceras y calzadas, proceder a la identificación y desalojo de las personas que residan en ese espacio público y a la restitución de dichos espacios a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, resulta aconsejable que la diligencia sea llevada a cabo por la Policía Federal y la Gendarmería Nacional en forma conjunta, sin perjuicio de una posible colaboración que pueda brindar a ellas la Policía Metropolitana, a los fines de garantizar el desalojo pacífico de los predios ocupados.
La comprensión, por parte de los poderes ejecutivos Nacional y local, que la imposibilidad que esta justicia local cuente con el auxilio de los órganos facultados para ejercer la fuerza pública redunda en perjuicio de la sociedad en su conjunto y no de las autoridades judiciales que resulten desobedecidas, facilitará la concreción de la medida cautelar aquí dispuesta y las que se adopten en los distintos procesos penales en trámite.

En el caso, en la medida en que la resolución de grado no sea modificada por la Jueza de grado en cuanto a quienes deben dar cumplimiento a la orden de allanamiento, deberá cumplirse en los términos en que fue dictada, pues lo contrario implicaría incurrir en la comisión de un delito.
En efecto, ello ya fue dispuesto por la Jueza de grado al decidir que los Sres. Fiscales “... personalmente, o a través de la Policía Metropolitana y/o Policía Federal y/o Gendarmería que ellos designen al efecto, procedan al allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, como asimismo el retiro de la totalidad de los efectos y elementos que ocupen las aceras y calzadas de la calle, lo que no ha sido materia de recurso por ninguna de las partes (Del voto en disidencia de la Dra. Marum).

El supuesto de “urgencia” previsto en el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que autoriza a realizar la requisa sin orden judicial,
se halla configurado en la práctica de palpar sobre el cuerpo de las personas en busca de armas y otros elementos similares y responde a la necesidad de asegurar la integridad física y la vida de quienes se encuentren presentes en el lugar que se lleva a cabo el procedimiento policial.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de lo actuado desde el inicio del procedimiento.
En efecto, surge de las constancias de la causa que el accionar del personal policial no se limitó a efectuar un interrogatorio de identificación del encartado, que es lo que la ley procesal permite hacer a los preventores, sino que imputaron o por lo menos le pidieron explicaciones, por lo que su proceder violentó el límite legal establecido en el artículo 89 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Así, conforme surge del relato efectuado por la presunta damnificada por el ilícito previsto en el artículo 183 del Código Penal, del que se desprende que el imputado se encontraba en su departamento al arribo del personal policial y que la prevención "solicitó" la presencia del mismo en el estacionamiento del edificio para que "aclarara los hechos", así como que la presunta damnificada escuchó el descargo efectuado por su vecino al ser imputado por el personal policial de la comisión de los hechos que se investigan.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, no surge que el Fiscal haya tomado contacto con ninguno de los testigos de cargo cuyo testimonio ofreciera para el debate oral.
Ello así, los supuestos testigos de los hechos (todos ellos preventores) declararon en sede de la seccional policial y la Defensa no pudo ejercer control alguno al respecto. Tampoco existe constancia de que hayan declarado los testigos respecto del secuestro del arma de fuego que se encontrara en poder del encartado en el momento de los hechos; lo que ha producido una nulidad de carácter absoluto, por cuanto la inobservancia de las reglas relativas a la participación del acusador o al acatamiento de las pautas que la regulan vicia el procedimiento y produce la invalidez del requerimiento de juicio.

En el caso, no corresponde declarar la nulidad de las constancias obrantes en la causa de las que surge que el preventor policial, al haberse comunicado con el Mininisterio Público Fiscal, fue atendido por la Secretaria de la Fiscalía, quien habría dispuesto ciertas medidas ante la ausencia momentánea del Fiscal.
En efecto, si bien la orden aparece como impartida por la Secretaria de la Fiscalía, no hay razón alguna para tener por confirmado que ella no fue dispuesta en cumplimiento de delegaciones efectuadas por la Sra. Fiscal de turno, máxime cuando ésta se desempeña como Secretaria de esa misma Fiscalía y la práctica usual nos indica que en muchas ocasiones quien evacúa las consultas del turno bajo delegaciones del titular de la dependencia es el/la Secretario/a y no el propio Fiscal.
Asimismo, y más allá de que la titular de la Fiscalía no ha podido expedirse al respecto, no advierto vicio alguno que nulifique su proceder. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvina A. Manes).

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la detención del imputado y de todo lo actuado en consecuencia.
En efecto, la detención del inculpado practicada en flagrancia por parte del personal policial, ratificada por el Fiscal y la imposición de medidas restrictivas sobre la libertad al momento de ordenar la soltura del imputado tras la intimación del hecho investigado (art. 161 del CPPCABA), fueron adoptadas sin la debida intervención jurisdiccional por lo que fue lesionada la garantía de un debido proceso como derecho fundamental de todo imputado, al imposibilitar que el Juez de la causa participe de los actos en los cuales su intervención resultaba necesaria a los fines de controlar la legalidad del procedimiento.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por la Querella, contra la resolución mediante la cual se dispuso el levantamiento de la consigna policial interpuesta por la Fiscal interviniente sobre la obra en construcción presuntamente afectada por el delito de usurpación contemplado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, si bien el remedio procesal intentado no se encuentra expresamente previsto, encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad, pues es pasible de producir, en principio, gravamen irreparable al apelante, que invoca que al levantarse la medida se permitiría por esa vía el ingreso de otras personas al inmueble.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Querella, contra la resolución mediante la cual se dispuso el levantamiento de la consigna policial interpuesta por la Fiscal interviniente sobre la obra en construcción presuntamente afectada por el delito de usurpación contemplado en el artículo 181 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, el recurrente se agravia ante una situación no actual, sino hipotética, que, estando a las constancias de la causa, no ha tenido lugar a pesar de que el levantamiento de la consigna lleva varios meses.
Asimismo, el recurso no comporta una critica razonada y concreta del decisorio, ni cumple con la carga de rebatir cada argumento, que sirviera de sustento a lo resuelto, evidenciando un mero desacuerdo con lo decidido.
Ello así, la resolución recurrida data de hace más de cuatro meses y no surge de los elementos obrantes ante esta Sala que haya habido hechos de violencia en el lugar, ni modificaciones en cuanto al estado de ocupación; no se ha contradicho razonadamente el fundamento brindado por el "a quo" en cuanto a que aun de haberse considerado veromisil el derecho invocado, extremo este - falta de verosimilitud- que fue ratificado por la Alzada en el respectivo incidente, la medida no podría contravenir la proporcionalidad que debe existir entre lo reclamado; por lo que se concluye que la medida no debería en ningún caso frenar el desarrollo de la obra.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba a favor del imputado.
En efecto, el hecho de que el inculpado sea integrante de la Policía Federal Argentina y en ejercicio de sus funciones habría dañado mediante golpes de puño la parte trasera del automotor del damnificado, en el marco de un operativo policial del que formaba parte, torna operativa la cláusula del penúltimo párrafo del artículo 76 bis del Código Penal que obsta el otorgamiento de la suspensión del proceso a prueba a favor del mismo.
Lo que el legislador pretende es brindar un mayor resguardo a los individuos frente a quienes ejercen funciones propias del poder estatal. De allí que estipule para los funcionarios públicos un deber normativo más exigente que para el resto de las personas (Gustavo L. Vitale, comentario al art. 76 bis y siguientes del CP, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, segunda edición actualizada y ampliada, David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni (dirección), Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. 2 B, p. 464).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechaza el planteo de nulidad del procedimiento de prevención del hecho y del acta contravencional impetrada por la Defensa.
En efecto, al imputado se le endilga la presunta oferta de servicios de carácter sexual en espacio público no autorizado, previsto en el artículo 81 del Código Contravencional y según el último párrafo establece que la autoridad preventora sólo podrá proceder al inicio de las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.
Ello así, si bien no surge claramente que los datos asentados en las actas que se labraron oportunamente constituyan un fiel reflejo de la hora exacta en que sucedieron los hechos, de éstas se desprende que primero existió una comunicación de la prevención, luego la orden del Ministerio Público Fiscal y finalmente el labrado del acta.
Por ello, del análisis de las constancias obrantes en la causa no puede afirmarse –al menos en esta etapa procesal- que no se hayan respetado las condiciones de promoción de la acción contravencional establecidas en el artículo 81 último párrafo de la Ley Nº 1472, por cuanto no puede descartarse que la autoridad preventora haya recibido instrucciones expresas del Ministerio Público respecto al procedimiento a seguir.

Para regular la actuación prevencional en los casos previstos en el artículo 81 del Código Contravencional, el legislador ha tenido suma mesura y le ha dado un tratamiento especial limitando las facultades de la autoridad policial, que sólo puede iniciar las actuaciones por decisión de un representante del Ministerio Público Fiscal.
No puede descartarse que el hecho de hacer cesar una conduct CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. a presuntamente contravencional no implique, de algún modo, el comienzo de las actuaciones, máxime cuando tal proceder afecta el desarrollo de la actividad de una persona.
Ello se desprende tanto de una interpretación literal de la norma, que impone la necesidad de contar con la previa autorización de un representante del Ministerio Público Fiscal para proceder al inicio de las actuaciones, como de la que atiende a la voluntad del legislador al momento de su sanción, que tuvo por objeto evitar posibles arbitrariedades de la autoridad preventora respecto a la persecución de este tipo de contravenciones (ver Debate Parlamentario, 8º Sesión Especial –continuación-, VT 56,correspondiente a las exposiciones de los Sres. Legisladores Enríquez, de Giovanni, Velasco, La Ruffa y Melillo, obrante en las págs. 79, 81, 84, 85 y 87 respectivamente).
Si ello es así, no corresponde que la prevención realice actividad alguna sin intervención previa de un representante del Ministerio Público Fiscal, pues el cese de la conducta se encuentra indisolublemente ligado al inicio de las actuaciones, de modo que no resultaría correcto hacer cesar una acción en relación a la cual no se va a iniciar actuación. En otras palabras, es el Fiscal quien debe decidir si el hecho constituye prima facie la contravención prevista en el art. 81 CC para que la autoridad policial pueda proceder a ordenar su cese.