En el caso, no puede considerarse la alegada existencia de un deber jurídico de vulnerar la habilitación concedida por la autoridad administrativa competente, para la realización de un espectáculo público, pues la verdadera obligación del impugnante consistía precisamente en cumplir todas y cada una de las mandas que le imponían las normas de diferente índole -contravencionales, administrativas, penales, de faltas y las civiles surgidas del contrato suscripto con los espectadores-. En este sentido, la hipotética “colisión de deberes” debe merituarse en sentido acumulativo. Lo contrario implicaría conceder al imputado una inadmisible dispensa judicial de ciertas obligaciones a su cargo a favor de otras, toda vez que tampoco surge de la normativa en su conjunto asignación de obligación jurídica ni precepto permisivo alguno que permita tener por justificada o debida la conducta reprochada.

Quien alegue encontrarse inserto en una causa de justificación debe acreditarlo, y así lo ha entendido la jurisprudencia al afirmar que “(l)as causales de justificación deben ser probadas por quienes las alegan ...” (CNCrim., Sala V, “Bouzon, J. C.”, rta. 2/7/1993). Ello no implica que se invierta la carga de la prueba respecto del hecho y que sea el imputado quien deba probar su inocencia sino que es su parte la única que puede acreditar cuáles han sido los hechos o circunstancias concretos que relacionan la infracción imputada con la justificación que alega.

Para la configuración del estado de necesidad justificante se requiere la existencia de un mal grave que amenace al autor con un peligro concreto, actual o inminente, y que la lesión que cause sea el único medio disponible para neutralizar ese mal, son éstos los extremos que debe probar la encartada - y no su inocencia – es decir únicamente que su conducta no es antijurídica porque se encuentra amparada en una causal de justificación.

En cuanto a la pobreza y falta de empleo como causa de justificación aludida por la encartada como mal que quiso evitar con la conducta llevada a cabo en autos (venta ambulante sin permiso) cabe afirmar que no solo debió acreditar su desempleo o pobreza, sino los otros extremos requeridos por la norma para que opere la causal de justificación; es decir que esa era la única forma de solucionar la situación apremiante en la que se encontraba (que no tenía otra alternativa), y además la inminencia del mal que pretendió evitar.

En el caso de venta de mera subsistencia, carece de interés establecer si la venta era o no en puesto fijo, puesto que el carácter fijo o ambulatorio rige solo para el primer supuesto previsto para el artículo 83, último párrafo – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - y no para los casos de mera subsistencia.
Aunque cabe aclarar que la venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias que deben encontrarse presentes en forma conjunta.

En el caso ante el planteo de la defensa de la existencia de un permiso legal para no aplicar el artículo 40 de la Ley Nº 10 contravenido –estado de necesidad justificante por colisión de riesgos (art. 34, inc. 3 CP y 10, Ley 10)- por cuanto su defendida causó un mal menor para evitar uno mayor –el primero, conformado por la “colocación de cosas” y el segundo, por el peligro que corren ciertos derechos esenciales como el de trabajar, la dignidad y, en definitiva, a la vida misma-
Cabe apuntar, en primer lugar, que se yerra al identificar el supuesto mal menor como la “colocación de cosas”. Uno de los riesgos en competencia es uno concreto para la integridad física, prohibido por el artículo 40 de la Ley Nº 10. En cuanto a aquél indicado como mayor (el que hace peligrar los derechos a trabajar, a la dignidad y a la vida misma), no procede al no verificarse en el caso la característica de inminencia requerida por el tipo objetivo del supuesto permisivo por cuanto la situación apuntada alude a una cierta permanencia en el tiempo. Más allá de estas disquisiciones, lo cierto es que el medio elegido –la creación del peligro previsto por el art. 40 CC- no se presenta como aquel menos lesivo para la inocuización del alegado mal inminente, por cuanto la presunta contraventora podía, adecuar el puesto, a las previsiones de seguridad previstas por la Ley Nº1166.

En el caso ante el planteo residual de la existencia de un permiso legal para no aplicar el artículo 40 de la Ley Nº 10 contravenido –estado de necesidad justificante por colisión de riesgos (art. 34, inc. 3 CP y 10, Ley 10)- por cuanto su defendida causó un mal menor para evitar uno mayor –el primero, conformado por la “colocación de cosas” y el segundo, por el peligro que corren ciertos derechos esenciales como el de trabajar, la dignidad y, en definitiva, a la vida misma-.
Cabe apuntar, en primer lugar, que se yerra al identificar el supuesto mal menor como la “colocación de cosas”. Uno de los riesgos en competencia es uno concreto para la integridad física, prohibido por el artículo 40 de la Ley Nº 10. En cuanto a aquél indicado como mayor (el que hace peligrar los derechos a trabajar, a la dignidad y a la vida misma), no procede al no verificarse en el caso la característica de inminencia requerida por el tipo objetivo del supuesto permisivo por cuanto la situación apuntada alude a una cierta permanencia en el tiempo. Más allá de estas disquisiciones, lo cierto es que el medio elegido –la creación del peligro previsto por el art. 40 CC- no se presenta como aquel menos lesivo para la inocuización del alegado mal inminente, por cuanto la presunta contraventora podía, adecuar el puesto, a las previsiones de seguridad previstas por la Ley Nº1166.

En el caso, en que el Presidente de la “Unión Solidaria de Taxistas Argentinos” dispuso personas y vehículos taxímetros en la intersección de dos calles, no se da la tipicidad objetiva exigida por el tipo contravencional previsto en el artículo 41, siendo además que nuestra Ley Nº 10 fue sancionada en 1998 en otro contexto histórico, cultural y social, es decir en otra realidad determinada.
Creo que estaríamos en presencia de una causal de justificación, artículo 34 inciso 3 del Código Penal, aplicación mediante del artículo 10 del Código Contravencional, que como justificante, debe ser resuelta en cada hecho en particular, determinando el mal que se causa y el que se pretende evitar, lo que no lleva a una ponderación de lesiones en el caso particular.
Además, el condenado, si bien podría haber excedido los límites impuestos por la ley, debería ser castigado con la sanción de la contravención culposa o imprudente (art. 35 CP) que vulnerara el bien jurídico libertad de circulación y como dicho tipo no está previsto en nuestro código, su conducta es atípica y en consecuencia debe ser absuelto.
A mayor abundamiento, cabe señalar que la cuadrícula de esta nuestra Ciudad de Santa María de los Buenos Aires, es tan grande en superficie, que por más que se afecte una cuadra, en modo alguno estamos en presencia de una situación semejante al bloqueo de una única ruta sin otra forma de circulación, el tránsito, en el caso de autos, con sólo desviarse unos cien metros en uno u otro sentido, tendría, aunque con las dificultades propias del mismo, una salida. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

El artículo 41 del Código Contravencional (Ley Nº 10) tipifica la conducta consistente en “impedir u obstaculizar la circulación de personas o vehículos por la vía pública o espacio públicos, salvo que sea en ejercicio de un derecho constitucional y se haya dado previo aviso a la autoridad competente”.
La alusión al “ejercicio de un derecho constitucional” parece indicar que se trata de una causal de justificación, es decir de un precepto permisivo incluido en la misma norma que contiene la conducta prohibida, pues el ejercicio legítimo de un derecho está contenido en el artículo 34 inciso 4 del Código Penal como causa de justificación. Sin embargo, se observa que en tal caso aquella inclusión sería superflua, pues siendo aplicable el precepto permisivo general contenido en el Código Penal, aquél carecería de operatividad. Por el contrario, los vocablos “salvo que” indican que la conducta allí descripta es típica “a menos que” se den las condiciones allí establecidas, las que funcionan como causas de atipicidad. En igual sentido, debe incluirse entre los elementos de la tipicidad, la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que en caso de que ambas exigencias se cumplan la conducta sería atípica y no justificada.

Quien alega encontrarse inserto en una causa de justificación debe acreditarlo.

El tipo permisivo por el artículo 34 inciso 6º del Código Penal de la Nacional, requiere no sólo la agresión legítima sino el conocimiento de ella y también que haya tenido la finalidad de defenderse.

En lo relativo al requisito regulado en el artículo 34 inciso 6) punto B) para acreditar la legitima defensa -necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión como causal de justificación- en el caso, la misma no se encuentra acreditada por el hecho que el encartado -imputado por arrojar elementos objetos aptos para causar daño durante el transcurso de un espectáculo deportivo- se haya defendido utilizando los mismos objetos con los cuales ha sido agredido.
Ello en razón de que, como ha expresado Diego M. Luzón Peña: “El medio empleado será necesario cuando sea el menos lesivo posible para el agresor, pero, por otra parte, sea seguro y suficiente para rechazar la agresión. A este respecto hay que entender por medio defensivo, no el concreto instrumento, sino el procedimiento utilizado, que incluye la acción, su peligrosidad y el resultado. Por regla general regirá una proporción entre la entidad, peligrosidad e intensidad de la agresión y la intensidad necesaria en el procedimiento defensivo ...” (En: “Aspectos esenciales de la legítima defensa”, Ed. B de f, Bs.As., 2002, págs. 555/556).

En el caso, no ha quedado acreditada la legítima defensa, ya que del análisis de las pruebas producidas no surge que el imputado hubiera sido el sujeto pasivo de la agresión ilegítima, ni que haya tenido la finalidad de defenderse, máxime tendiendo en cuenta que la respuesta no ha sido dirigida contra su agresor sino hacia los simpatizantes del equipo contrario.

El aviso previo, considerado en el artículo 41 del Código Contravencional no reviste el carácter de causa de justificación, sino de atipicidad (causa nro. 094-00/2004 “Duarte, Daniel Rubén s/inf. Art. 41 CC”, rta. 23/6/04). En igual sentido, debe incluirse entre los elementos de la tipicidad, la ausencia de aviso previo a la autoridad competente, de lo que se colige que en caso de que ambas exigencias se cumplan, la conducta sería atípica y no justificada.

No debe interpretarse la enumeración típica del artículo 83 del Código Contravencional como supuestos inconexos y diversos entre sí, ni considerarse que la individualización primera -baratijas o artículos similares, artesanías- configura una hipótesis objetiva distinta de la restante construcción -venta de mera subsistencia-, que operaría a la manera de una causal exculpatoria independiente. Por el contrario, este último enunciado se relaciona con los productos ofrecidos a la venta y es el que permite desentrañar su verdadera naturaleza, y no con la situación personal conforme el marco fáctico que caracteriza la realidad socio económica del contraventor -en todo caso reductora de la autodeterminación, por configurar un estado de necesidad exculpante-. De otra forma se desnaturalizaría el límite de la previsión, pues si en verdad fuera un supuesto exculpante no resultaría relevante típicamente que se trate de baratijas, artesanías, etc.

En el caso ante el planteo de la defensa de la existencia de un permiso legal para no aplicar el artículo 40 de la Ley Nº 10 contravenido –estado de necesidad justificante por colisión de riesgos (art. 34, inc. 3 CP y 10, Ley 10)- por cuanto su defendida causó un mal menor para evitar uno mayor –el primero, conformado por la “colocación de cosas” y el segundo, por el peligro que corren ciertos derechos esenciales como el de trabajar, la dignidad y, en definitiva, a la vida misma-
Cabe apuntar, en primer lugar, que se yerra al identificar el supuesto mal menor como la “colocación de cosas”. Uno de los riesgos en competencia es uno concreto para la integridad física, prohibido por el artículo 40 de la Ley Nº 10. En cuanto a aquél indicado como mayor (el que hace peligrar los derechos a trabajar, a la dignidad y a la vida misma), no procede al no verificarse en el caso la característica de inminencia requerida por el tipo objetivo del supuesto permisivo por cuanto la situación apuntada alude a una cierta permanencia en el tiempo. Más allá de estas disquisiciones, lo cierto es que el medio elegido –la creación del peligro previsto por el art. 40 CC- no se presenta como aquel menos lesivo para la inocuización del alegado mal inminente, por cuanto la presunta contraventora podía, adecuar el puesto, a las previsiones de seguridad previstas por la Ley Nº1166.

Si bien resultan aplicables a las contravenciones en general las causas de exculpación previstas en el Código Penal, el catálogo de causas de inculpabilidad nunca queda cerrado. En tal sentido, las situaciones de disculpa pueden hallarse vinculadas a tipos determinados, lo que encuentra sustento justamente en que la acción tipificada en el artículo 83, 3º párrafo del Código Contravencional le permite paliar al autor su precaria situación brindándole medios para subsistir.
Ello no impide tener presente que los presupuestos de inculpabilidad se hallan expresamente delimitados y no pueden ser ampliados por el Juez porque el legislador solo renuncia al reproche de culpabilidad bajo las condiciones establecidas por la ley.

La causal de exculpación por mera subsistencia, a la que se refiere el artículo 83 del Código Contravencional, es una causal autónoma e independiente del estado de necesidad disculpante previsto en el Código Penal, aplicable al universo de contravenciones, que contiene mayores exigencias para su configuración.

No debe interpretarse la enumeración típica del artículo 83 del Código Contravencional como supuestos inconexos y diversos entre sí, ni considerarse que la individualización primera -baratijas o artículos similares, artesanías- configura una hipótesis objetiva distinta de la restante construcción -venta de mera subsistencia-, que operaría a la manera de una causal exculpatoria independiente. Por el contrario, este último enunciado se relaciona con los productos ofrecidos a la venta y es el que permite desentrañar su verdadera naturaleza, y no con la situación personal conforme el marco fáctico que caracteriza la realidad socio económica del contraventor -en todo caso reductora de la autodeterminación, por configurar un estado de necesidad exculpante-. De otra forma se desnaturalizaría el límite de la previsión, pues si en verdad fuera un supuesto exculpante no resultaría relevante típicamente que se trate de baratijas, artesanías, etc.

La propuesta que secciona del 3º párrafo del artículo 83 del Código Contravencional el enunciado la venta de mera subsistencia transformándola en una hipótesis independiente de la tipicidad de la conducta y por tanto autónoma, otorgándole una diversa naturaleza jurídica desvinculada de las características del hecho configuradoras del ilícito y sólo sujeta a las condiciones personales del autor, debe necesariamente afirmar primero con éxito la subsunción -desvalor del hecho- y luego concluir eventualmente en la inculpabilidad del sujeto.
Para esta última hipótesis, el análisis relativo a la presencia o ausencia de la causal de exculpación -venta de mera subsistencia- deberá no sólo considerar las condiciones personales del autor sino incluir también en dicho juicio y como pertenecientes a él, aquellas características del hecho previamente desvaloradas. Vale decir, se atomiza para luego rejuntar -en un estrato posterior- mezclando los niveles de la estructura analítica de la teoría del delito. De esta forma se confunde el contenido de los escalones valorativos, puesto que una cosa es tamizar la conducta a la luz de la total descripción legal para afirmar/excluir su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y otra distinta es transformar una única descripción típica en dos previsiones de diversa naturaleza, considerando parte de la materialidad infraccionaria como correspondiente al nivel típico y parte al de la culpabilidad.

En el primer supuesto del último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - son las características propias de cada caso lo que constituye el objeto de la contravención, es decir la sustancia y número de los efectos que configuran la actividad lucrativa, su calidad y cantidad, sea que se trate de artesanías, baratijas o artículos similares, lo que incide en la conformación misma del injusto y por ello se trata de supuestos de atipicidad de la conducta. Así, la acción atípica no merece ser castigada porque carece de relevancia jurídico contravencional.
En cambio, la venta de mera subsistencia (segundo supuesto del art. 83 CC) se relaciona con las condiciones personales del autor en la medida en que para establecer si el producido de la venta se destina a la mera subsistencia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal, económico social, en la que se encuentra el autor.

Si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento. Ello no podría ser de otro modo, dado que el contenido de culpabilidad, depende también de su injusto, puesto que el injusto constituye presupuesto de la culpabilidad y ésta debe referirse siempre a aquél.
De lo expuesto se desprende que se ha tomado como punto de referencia esencial la existencia de escalones valorativos a fin de diferenciar entre ilícito y culpabilidad y las respectivas causas que los excluyen, pues dicha delimitación describe el punto decisivo de escisión entre las diversas etapas de la estructura del delito y también constituye ese punto en la división de los supuestos del artículo 83, último párrafo del Código Contravencional.

Si bien resultan aplicables a las contravenciones en general –y también al artículo 83 del CC- las causas de exculpación previstas en el Código Penal, el catálogo de causas de inculpabilidad nunca queda cerrado. En tal sentido, tanto las condiciones materiales como las concepciones valorativas de la sociedad se hallan sujetas a cambios que siempre pueden determinar la aparición de nuevas causales. Esto explica por qué la situación económico social reinante ha llevado a incluir un supuesto adicional aplicable solo a la contravención tipificada en el artículo 83. En tal sentido – la venta de mera subsistencia - , las situaciones de disculpa pueden hallarse vinculadas a tipos determinados, lo que encuentra sustento justamente en que la acción tipificada por el legislador, en este caso, le permite paliar al autor su precaria situación, brindándole medios para subsistir. Ello no impide tener presente que los presupuestos de inculpabilidad se hallan expresamente delimitados y no pueden ser ampliados por el Juez porque el legislador solo renuncia al reproche de culpabilidad bajo las condiciones establecidas por la ley.
Carece de relevancia especificar en el caso, conforme la distinción realizada por parte de la doctrina, si se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad o de una mera causa de exculpación –conformada por los casos de inexigibilidad-, sobre la base de que en ésta última no falta completamente la culpabilidad, sino que está fuertemente disminuida (ver citas de Hirsch, Hans Joachim, La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 9, 25/6 y 33), pues aún así, su cuantía no basta para formular el juicio de reproche.
Por último, es dable aclarar que esta causal es autónoma e independiente del estado de necesidad disculpante previsto en el Código Penal, aplicable al universo de contravenciones, que contiene mayores exigencias para su configuración.

En el caso de venta de mera subsistencia, carece de interés establecer si la venta era o no en puesto fijo, puesto que el carácter fijo o ambulatorio rige solo para el primer supuesto previsto para el artículo 83, último párrafo – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - y no para los casos de mera subsistencia.
Aunque cabe aclarar que la venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias que deben encontrarse presentes en forma conjunta.

Cuando la norma alude al término “mera subsistencia” se refiere a aquellas situaciones en que la persona realiza esa actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, pues no cabe otorgar otro alcance al término subsistir.
La habitualidad de la venta, no es obstáculo para tener por acreditado este extremo pues la necesidad de subsistir también comprende a aquellos vendedores que salen a “hacer la diaria” (debate parlamentario, 8va. Sesión especial, cont., del 23/9/04, pág. 109).

En el primer supuesto del último párrafo del artículo 83 del Código Contravencional – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - son las características propias de cada caso lo que constituye el objeto de la contravención, es decir la sustancia y número de los efectos que configuran la actividad lucrativa, su calidad y cantidad, sea que se trate de artesanías, baratijas o artículos similares, lo que incide en la conformación misma del injusto y por ello se trata de supuestos de atipicidad de la conducta. Así, la acción atípica no merece ser castigada porque carece de relevancia jurídico contravencional.
En cambio, la venta de mera subsistencia (segundo supuesto del art. 83 CC) se relaciona con las condiciones personales del autor en la medida en que para establecer si el producido de la venta se destina a la mera subsistencia no puede prescindirse de la valoración de la situación personal, económico social, en la que se encuentra el autor.

Si bien el análisis acerca de la presencia o ausencia de venta de mera subsistencia importa el abordaje de las condiciones personales del autor, no resultan ajenas a él las características del hecho, en particular de la mercadería que es objeto de actividad lucrativa, puesto que su cantidad, calidad y valor pueden funcionar como indicio de la presencia o ausencia de aquel elemento. Ello no podría ser de otro modo, dado que el contenido de culpabilidad, depende también de su injusto, puesto que el injusto constituye presupuesto de la culpabilidad y ésta debe referirse siempre a aquél.
De lo expuesto se desprende que se ha tomado como punto de referencia esencial la existencia de escalones valorativos a fin de diferenciar entre ilícito y culpabilidad y las respectivas causas que los excluyen, pues dicha delimitación describe el punto decisivo de escisión entre las diversas etapas de la estructura del delito y también constituye ese punto en la división de los supuestos del artículo 83, último párrafo del Código Contravencional.

Si bien resultan aplicables a las contravenciones en general –y también al artículo 83 del CC- las causas de exculpación previstas en el Código Penal, el catálogo de causas de inculpabilidad nunca queda cerrado. En tal sentido, tanto las condiciones materiales como las concepciones valorativas de la sociedad se hallan sujetas a cambios que siempre pueden determinar la aparición de nuevas causales. Esto explica por qué la situación económico social reinante ha llevado a incluir un supuesto adicional aplicable solo a la contravención tipificada en el artículo 83. En tal sentido – la venta de mera subsistencia - , las situaciones de disculpa pueden hallarse vinculadas a tipos determinados, lo que encuentra sustento justamente en que la acción tipificada por el legislador, en este caso, le permite paliar al autor su precaria situación, brindándole medios para subsistir. Ello no impide tener presente que los presupuestos de inculpabilidad se hallan expresamente delimitados y no pueden ser ampliados por el Juez porque el legislador solo renuncia al reproche de culpabilidad bajo las condiciones establecidas por la ley.
Carece de relevancia especificar en el caso, conforme la distinción realizada por parte de la doctrina, si se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad o de una mera causa de exculpación –conformada por los casos de inexigibilidad-, sobre la base de que en ésta última no falta completamente la culpabilidad, sino que está fuertemente disminuida (ver citas de Hirsch, Hans Joachim, La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 9, 25/6 y 33), pues aún así, su cuantía no basta para formular el juicio de reproche.
Por último, es dable aclarar que esta causal es autónoma e independiente del estado de necesidad disculpante previsto en el Código Penal, aplicable al universo de contravenciones, que contiene mayores exigencias para su configuración.

En el caso de venta de mera subsistencia, carece de interés establecer si la venta era o no en puesto fijo, puesto que el carácter fijo o ambulatorio rige solo para el primer supuesto previsto para el artículo 83, último párrafo – venta ambulatoria en la vía pública o en transportes públicos - y no para los casos de mera subsistencia.
Aunque cabe aclarar que la venta de mera subsistencia y la inexistencia de competencia desleal efectiva para el comercio establecido son exigencias que deben encontrarse presentes en forma conjunta.

Cuando la norma alude al término “mera subsistencia” se refiere a aquellas situaciones en que la persona realiza esa actividad solo para satisfacer las necesidades básicas, propias y de la familia a su cargo, pues no cabe otorgar otro alcance al término subsistir.
La habitualidad de la venta, no es obstáculo para tener por acreditado este extremo pues la necesidad de subsistir también comprende a aquellos vendedores que salen a “hacer la diaria” (debate parlamentario, 8va. Sesión especial, cont., del 23/9/04, pág. 109).

El artículo 39 del Código Contravencional debe ser interpretado por la jurisdicción con extrema cautela puesto que de otro modo puede habilitar márgenes insostenibles de arbitrariedad punitiva. Al respecto sostiene la doctrina: “...Pensamos que en respeto a la interpretación restrictiva del tipo se debe analizar cautelosamente y caso por caso, que el objeto apto para la violencia no puede ser entendido como una desmesurada apertura del tipo que deje lugar a cualquier interpretación que desvirtúe la figura en cuestión, debiéndose por lo tanto relacionar el objeto con las circunstancias del hecho para poder inferir que ulteriormente se le daría el uso pernicioso reprobado por la norma.” (Código Contravencional comentado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Mariano R. La Rosa-José A. Llompart, Ed. La Ley, 2001, pág.154). Asimismo respecto a la causa justificada a la que se alude, afirman: “ La referencia que se hace en la última parte de este tipo a que la portación debe haberse efectuado ‘sin autorización o causa que lo justifique, según el caso’, constituyen parámetros que le quitan antijuridicidad a la conducta, lo que importa en un aspecto contar con autorización para portar arma y en el otro que las circunstancias la hagan atendible, fundadas en condiciones verificables...” (obra cit., pág.154)

La acción de portar implica disponibilidad inmediata por parte del sujeto, la cual se torna problemática a los ojos del legislador cuando se trata de cierto tipo de objetos cuyas características los hace aptos para agredir o ejercer violencia. En cierto modo puede razonablemente sostenerse que prácticamente todos los objetos sólidos (algunos líquidos y gaseosos también) tienen dicha aptitud utilizados de cierta forma (una cadena, una cuerda, un punzón, una tijera, una botella, etc).
En el artículo 39 del Código Contravencional (Ley Nº 10) el legislador salvaguarda el respeto de su competencia constitucional con la expresión “...sin autorización, o causa que lo justifique, según el caso.” La jurisdicción, a su vez, respetará la suya, exigiendo al Ministerio Público Fiscal que pruebe en juicio que no existe tal elemento negativo de la tipicidad.
La Fiscalía debe demostrar fehacientemente que la portación no estaba destinada a fines que escapan al reproche estatal. Dicha interpretación se muestra correcta a la luz de la Constitución y de los principios de reserva y de lesividad como límites al legislador (incluso auto-impuesto, en materia contravencional, a modo de demarcación de competencia y de aplicabilidad de la ley) y al Juez (Conf. “Falcone” expte. nº 242/00, rto. por el TSJ; “Terrazas” causa nº 043-00-CC/2004 y “Santillán” causa nº 227-00-CC/2004, ambas de esta Sala).

En el caso, no puede considerarse la alegada existencia de un deber jurídico de vulnerar la habilitación concedida por la autoridad administrativa competente, para la realización de un espectáculo público prevista en el artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451, pues la verdadera obligación del impugnante consistía precisamente en cumplir todas y cada una de las mandas que le imponían las normas de diferente índole -contravencionales, administrativas, penales, de faltas y las civiles surgidas del contrato suscripto con los espectadores-. En este sentido, la hipotética “colisión de deberes” denunciada que implicaría la decisión de afectar un bien jurídico –la tranquilidad pública, prolongando la realización del espectáculo fuera del horario permitido- para evitar la producción de estragos por parte de la masa asistente al recital- debe merituarse en sentido acumulativo. Lo contrario implicaría conceder al imputado una inadmisible dispensa judicial de ciertas obligaciones a su cargo a favor de otras, toda vez que tampoco surge de la normativa en su conjunto asignación de obligación jurídica ni precepto permisivo alguno que permita tener por justificada o debida la conducta reprochada.

Las causas de justificación, imponen al que quiere obrar amparado en ellas, comportarse en la situación concreta como lo hubiera hecho “una persona razonable” , situación objetiva que se debe juzgar “ex ante”, es decir, es preciso ponerse en el momento en que el autor actúa” (Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, 2º edición, pág. 384, Buenos Aires, Hammurabi, José Luis Depalma, Editor ).

Vinculado al precepto penal de prohibición, el derecho positivo coloca preceptos que justifican dicha conducta en circunstancias determinadas; ellas son reglas que toman en consideración situaciones en las cuales las conductas descriptas por la figura delictiva aparecen como medio admitidos por el derecho positivo para lograr la prevalencia de otros intereses jurídicos a los que les atribuye mayor valor (Núñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal. Parte General. T I, Lerner, 1976, p. 306).

El error sobre la permisión de la conducta, debe ser asimilado al que recae sobre los elementos del deber jurídico y de allí que no sea fácil una separación entre el conocimiento de los elementos típicos que exige el dolo y el conocimiento de la antijuricidad, lo que ha llevado a la doctrina a un dispar tratamiento. Así, por un lado se entiende que pese a encontrarse mencionados en la descripción del hecho punible, no se rigen por las reglas del error de tipo, sino por las del error de prohibición, porque la antijuricidad, por más que se encuentre mencionada en la descripción típica, no pierde su carácter, pues son elementos del deber jurídico que informan sobre la antijuricidad, es decir sobre la contradicción con el orden jurídico en su totalidad. Por otro, se ha entendido que se trata de un error de tipo, pues si la ausencia de causas que lo justifiquen es un elemento determinante de la tipicidad concreta en cuestión, el error sobre las mismas debe ser tratado como un error de tipo, ya que el dolo debe referirse a todos los elementos integrantes del mismo.

En el caso, ya sea que se lo encuadre como un error de tipo o de prohibición, el error sobre la permisión de la conducta –invocación sustentada en que el imputado creía que actuaba en una situación de justificación- no puede funcionar como excluyente de la sanción. Mal puede excluir la contravención, la creencia errónea del imputado en que por hallarse mudándose, su conducta –transportar un machete dentro de su saco- se encontraba justificada, cuando ninguna prueba aportó de que se estuviera mudando y sus dichos aparecieron como carentes de toda razonabilidad.

Aun cuando esta Sala haya considerado que el derecho sancionatorio se rige, de ordinario, por los principios y reglas propias del derecho penal (in re “Administración General de Puertos”, expte. RDC nº 96/0, sentencia de fecha 30/11/2006, in re “Buenos Aires Container”, expte. 4657/0, sentencia de fecha 20/4/2007), lo cierto es que para eximir de responsabilidad se requiere que exista una causal de justificación de la conducta reprochada.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 199 inciso c), segunda parte del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto requiere del juez la convalidación del archivo ordenado por el fiscal de grado.
Dicha norma no hace mas que colaborar en la ruptura del equilibrio entre partes, resignándose la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Constitución de la Ciudad, como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el artículo 75 inciso 22 de ésta (art. 13 inc. 3º C.C.A.B.A. y 18 C.N., 8º C.A.D.H. y 14 P.I.D.C.P.)
Ningún temor debe ocasionar la vigencia de un sistema acusatorio formal en materia de delitos. La Ley Nº 1903 prevé controles internos del Ministerio Público, por lo que los fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionario público.
La limitada regulación normativa sobre este control dentro del Ministerio Público (ver art. 199 inc.f y j del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), amerita un esfuerzo interpretativo para esbozar legalmente pautas en dirección a buscar ciertos controles al poder de los fiscales, asegurando a su vez la necesaria neutralidad de los jueces.
Es que si los fiscales, en matera penal, tienen, a la luz del principio de oportunidad, la facultad de archivar las actuaciones que lleguen a su conocimiento cuando la naturaleza del hecho no justifique la persecución (art.199 inc.e); si no se requiere la convalidación del juzgador cuando a criterio del fiscal el hecho resulte atípico o no haya posibilidad de individualizar a los autores del hecho o de promover la investigación (art. 199 inc. a y d); y ante su pedido de absolución, se dará por terminado el debate e implicará la libre absolución del imputado (art. 244 C.P.P.C.A.B.A.) no advierto la razonabilidad del artículo 199 inciso c) del mismo código que somete la opinión del fiscal a la voluntad del órgano jurisdiccional cuando se trata de analizar la concurrencia de una causa de justificación.

En el caso, resulta inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la resolución del juez a quo que resuelve no convalidar el archivo de las actuaciones dispuesto por el fiscal basado en la causal de justificación del artículo 34 inciso 6º del Código Penal.
En efecto, la existencia de la causa de justificación se halla controvertida con la prueba obrante en autos por lo no cabe duda que requiere probanza tomar una decisión de carácter definitivo como la que resulta de la aplicación del artículo 199 inciso c) (conf. Art. 203, 1º párrafo del C.P.P.C.A.B.A.). En este sentido, no surgiendo manifiesta la causa de justificación alegada por el fiscal, el decisorio no resulta apelable ni podría considerarse que irroga en este caso a la parte un gravamen irreparable.

En el caso corresponde confirmar parcialmente la sentencia recurrida que condena al imputado y modificar su calificación legal la cual se subsume en el artículo 52 del Código Contravencional y no en el artículo 54 del mismo cuerpo legal como lo condenara el Juez de grado y como consecuencia de ello reducir la pena de multa impuesta.
Ello así, no se configura la causal de legítima defensa pretendida por la defensa toda vez que no existe ninguna agresión que pueda ser considerada en curso o inminente, ya que mas allá de la discusión que habría acaecido en el sector de verdulería un rato antes (y de la cual da fe la declaración de un testigo), la misma sucedió en un espacio temporal previo a la utilización del gas pimienta y no puede afirmarse que se haya extendido hasta el momento en que el imputado se acercó a la línea de cajas. Por ello, y más allá de la existencia de una situación de discusión previa, no se configura en el caso la eximente alegada por los recurrentes, toda vez que dicho suceso no es actual ni inminente como para revestir el carácter de causa de su reacción. Tampoco puede predicarse en subsidio, el exceso en el uso del medio empleado pues, tal como se refirió, la acción del encartado no constituyó una defensa sino por el contrario una agresión que él mismo comenzó al ir a buscar a su hermano a la línea de cajas.

La legítima defensa puede ser conceptualizada como “la repulsa o impedimento de la agresión ilegitima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla” (D´Alessio Andrés José- Código Penal Comentado y anotado- parte General- Buenos Aires, La ley 2005, págs. 379/380, citando a Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de Derecho Penal”, T. IV, Editorial Losada, Buenos Aires 1983, pág 26). También se afirma que “La agresión tiene que ser actual. Debe estar en curso o ser al menos inminente, esto es, cuando el peligro de la agresión es suficientemente próximo como para que el agente se vea obligado a actuar para neutralizarla” (op. cit. Pág 386, citando a Creus, Carlos “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 330).

La responsabilidad del Estado tiene un directo fundamento de carácter constitucional, sin que se requiera una disposición legal expresa para reconocer su existencia. Esta posición también conduce a tratar la responsabilidad pública de forma unificada, con independencia de la licitud o ilicitud del accionar del Estado.
Agrego, de forma ilustrativa, que remitir el fundamento de la responsabilidad del Estado al derecho constitucional (o a los principios de derecho público que la Constitución contiene), es una postura habitual en la dogmática administrativa, más allá, claro está, las diferencias en la forma y modo de enfocar la cuestión. (Del voto en disidencia del Dr. Horacio G. Corti)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia absolutoria de grado.
En efecto, conforme los dichos del imputado respecto de la enfermedad de su esposa y los deberes legales respecto de ella (artículo 198 Código Civil), sus dificultades económicas para sostener dicha situación, el certificado de ambulancias por la atención de su esposa, los prospectos de los medicamentos que tomaría, y los documentos referentes a la obra social del personal grafico, logra medianamente acreditar, en principio, las dolencias de la esposa del imputado y que sumado a los certificados de percepción de haberes jubilatorios, se logra conformar un cuadro que da cuenta de la falta de recursos económicos suficientes como para que dos personas mayores pudieran sustentar sus gastos básicos y atender su salud, mientras que la Fiscalía no había aportado elementos útiles para destruir la existencia de la causal invocada y, al menos en principio, acreditada por la defensa.
Asimismo, conforme las constancias de la causa, la edad del imputado (81 años), así como lo prescripto en el artículo 10 del Código Contravencional en cuanto establece que en caso de duda debe estarse siempre a lo que sea mas favorable al contraventor, la sentencia de grado debe confirmarse.
Por último, la resolución dictada por el a quo no implica el hecho de que el imputado equivocadamente se entienda habilitado a incurrir en acciones constitutivas de contravenciones y/o delitos, ya que, de repetirse ello, podría ser objeto de un nuevo juicio.

Para nuestra ley toda conducta típica es antijurídica a menos que concurra una de las causas de justificación específicamente previstas en el Código Penal (artículo 34).
Las causas de justificación expresamente previstas en dicho cuerpo legal pueden dividirse en dos grupos: 1.- Las que responden al imperio de necesidad y legitima defensa (art. 34 inc. 3, 6 y 7 C.P.) y 2.- Las que obedecen a la lógica interna, el cumplimiento de un deber y el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (art. 34 inc. 4).
El artículo 34 inciso 3, establece que "no es punible, el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño" La ausencia de antijuridicidad proviene, en este supuesto, de la necesidad de evitar un riesgo cuya concreción no puede ser evitada sino mediante el sacrificio de un bien jurídico. Supone la preexistencia de una situación de peligro para un bien jurídico que sólo puede ser salvado con el sacrificio de otro bien jurídico inferior al primero.
El estado de necesidad se caracteriza por la colisión de diversos interese reconocidos, está marcado por la urgencia de sacrificar bienes dignos de protección en pro de un interés social. Los requisitos del estado de necesidad son: la existencia de un bien jurídico en peligro inminente; que esta situación no pueda conjurarse sino a través del sacrificio de otro bien jurídico; que el bien sacrificado sea de jerarquía inferior al salvado; que el que obra en estado de necesidad haya sido totalmente ajeno a la producción de la situación de peligro que trata de conjurar ya que no podría justificarse si hubiera obrado culposa o dolosamente y que el agente no haya tenido a su cargo la obligación jurídica de confrontar el riesgo, o sea el deber de soportar el mal que lo amenaza.

En el caso, corresponde no hacer lugar al agravio efectuado por el Defensor en orden al delito de daño imputado, respecto a la existencia del estado de necesidad en que se encontraba su defendido lo que permite determinar fehacientemente que existió una privación de la libertad del mismo.
En efecto, cabe analizar si al momento del hecho el imputado se hallaba incurso en alguna de las causales de justificación legalmente previstas, tal como alega la Defensa. En este punto, no es posible tener por configurada la legítima defensa o el estado de necesidad justificante en razón de que no se encuentran reunidos en el caso los requisitos legales establecidos para su procedencia pues los agravios dirigidos por el recurrente no han logrado conmover los fundamentos esgrimidos por el juez a quo.
Al respecto, la Judicante señaló, luego de valorar los dichos del imputado así como lo expuesto por un testigo que el mismo no se hallaba en una situación apremiante cuya superación no admitiera demora, es decir que existiera un peligro inminente; ni que aún existiendo el peligro alegado la acción realizada fuera la menos lesiva a la que se podía acudir, recaudos necesarios para tener por configuradas alguna de las causales de justificación legalmente previstas.

En el caso corresponde rechazar el agravio de la Sra. Defensora en referencia al archivo dispuesto en la causa en torno a uno de los imputados (de quien la Sra. Defensora se había excusado de ejercer su defensa). Fundó su argumento en que no existen indicios certeros de que el imputado haya obrado bajo el supuesto de legítima defensa y así, poder desvincularlo de la causa.
En efecto, la Defensa oficial no puede cuestionar el archivo dispuesto respecto del coimputado de autos.
En el caso, la desvinculación de uno de los imputados no impide su subsunción en la figura de riña, dado que hubo otros partícipes que aún no han sido individualizados y, de todos modos, el mismo habría intervenido en el hecho como ofendido y no como coautor.
De otra parte, en el sistema procesal local el archivo por el fiscal no impide la continuación de la causa, si se cumplen los recaudos respectivos (art. 10 C.P.P.).
Asimismo, la determinación sobre la desvinculación de uno de los partícipes en dicho acontecer, posee una indudable proyección sobre los intereses de sus representados, por los cuales debe velar (art. 41 y ss. Ley Orgánica del Ministerio Público).

En el caso corresponde rechazar el agravio de la Sra. Defensora en referencia al archivo dispuesto en la causa en torno a uno de los imputados (de quien la Sra. Defensora se había excusado de ejercer su defensa). Fundó su argumento en que no existen indicios certeros de que el imputado haya obrado bajo el supuesto de legítima defensa y así, poder desvincularlo de la causa.
En efecto, como bien se apunta en el interlocutorio puesto en crisis han concurrido en la especie los requisitos estatuidos por el art. 34, inc. 6°, apartados “a”, “b” y “c”, del Código Penal para que opere la impunibilidad producto de un obrar en defensa propia o de los derechos.
En tal sentido, el Fiscal de grado al decidir el archivo del legajo en la forma en que lo hizo, fundamentó el temperamento sobre la base de que el accionar de aquel se hallaba amparado por una causal de justificación ya que conforme surgía de las constancias del legajo, específicamente de las declaraciones testimoniales vertidas en autos, “se trató de una golpiza propinada por dos personas” al imputado.
Desde otro ángulo, advierto también el dudoso agravio que le pueda causar a la recurrente una decisión de esta naturaleza ya que la propia defensora oficial apelante no especifica concretamente cuál es el perjuicio que le irroga el archivo en cuestión.

Es errónea la afirmación de que las justificaciones deben ser probadas por quien las alega. Le compete al Sr. Fiscal acreditar la imputación.
El estado de inocencia constitucionalmente tutelado por la primera oración del artículo 18 de la Constitución Nacional, dado que dimana sin dificultad de la garantia de Juicio Previo allí prevista, pone a cargo de la parte acusadora la carga de la prueba.
Cuando se invocan circunstancias eximentes, justificantes o disculpantes, también le compete acreditar que no concurren, cuando ello así sea, dado que cuando se invocan circunstancias tales verosimiles, se genera una duda que, como consecuencia del mismo principio constitucional, debe valorarse a favor del imputado. Así lo impone el artículo 3 del Código Procesal Penal de la Ciudad, al reglamentar este corolario del Estado de Inocencia que asegura la Constitución.

Concurre un error de prohibición cuando el sujeto, pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida (Cf. Roxín, Claus, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito., Edit. Civitas, pág. 861).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condena al imputado como autor penalmente responsable del delito de amenazas simples.
En efecto, se descarta la presencia de causales de justificación que excluyan el reproche o de inculpabilidad.
La mera invocación por parte de la defensa de que el encartado habría obrado en un estado de emoción violenta o que, al menos, la reiteración y persistencia en los mensajes denotaría un comportamiento compulsivo que impediría considerar superado el juicio de culpabilidad en su persona, no resulta suficiente, teniendo en cuenta que la capacidad para ser responsable por hechos penales se presume.
Ello así, es carga de quien invoque alguna causal de justificación o de inculpabilidad el acreditarla, lo cual en modo alguno se ha verificado en autos. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar a la imputada por el delito de usurpación.
En efecto, la Defensa considera que dadas las condiciones de vulnerabilidad en las cuales se encontraba su asistida y sus hijos, el bien salvado es la vida, mientras que el bien afectado para salvarlo es la propiedad. Entiende que en la audiencia de juicio quedó acreditado que la acusada estaba en una situación de peligro inminente porque había sido desalojada de otra vivienda el día anterior.
Ahora bien, aquí no se trata del medio menos lesivo, pues si la imputada no tenía un hogar, aquél consistía en acudir a los recursos que prevé la Ciudad de Buenos Aires. Frente a ello, usurpar el inmueble de un particular no aparece como el medio menos lesivo. Pero, como también lo explica el Fiscal de Cámara, el medio elegido tampoco era idóneo si se pretende que el mal evitado era el empeoramiento de la salud de sus hijos, que no podía ser paliado por el Estado local. No era apropiado a tal fin irrumpir en una vivienda inhabitable, según los testigos, y que ni siquiera contaba con agua corriente. Nótese, al respecto, que uno de los menores padeció de deshidratación.
Por otro lado, la Defensa yerra en la ponderación de bienes. No se trata, como afirma, del bien vida frente al bien propiedad. Se trata de dos bienes de igual envergadura: la disponibilidad del inmueble por parte de la encartada y su grupo familiar y la misma disponibilidad por parte del propietario. No sólo no hay una esencial preponderancia del interés protegido (la disponibilidad por parte de la acusada) sino todo lo contrario: el interés preponderante en el caso es el derecho del denunciante, pues es el legítimo poseedor.
Por lo demás, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ya ha sentenciado que no es un ciudadano en particular quien deba garantizarle a otro su derecho a la vivienda digna, sino el Estado. Así, en el voto de los jueces Conde y Lozano en el fallo “Gómez” (causa nº 8142/11, rta. el 25/02/13), establecieron que “la Observación [General nº 7 de la ONU] impone a los Estados, como regla, no llevar a cabo desalojos forzosos y evitar que otros (‘terceros’) los realicen” (consid. 5.4.). “El artículo 181 del CP sanciona aquellas conductas que constituyen, a criterio del legislador, un despojo a la posesión o tenencia de un inmueble. Desde el ángulo del damnificado, ese ‘despojo’ puede ser el de su vivienda o sólo el de su propiedad” […]. “En ese contexto, la tesis con arreglo a la cual esos dos últimos artículos [23 CP y 335 CPP] regularían un supuesto de desalojo prohibido por la Observación nº 7, en lugar de dejar a salvo el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas, lleva a su incumplimiento” (consid. 5.5.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado por hallarlo autor penalmente responsable del delito de usurpación.
En efecto, la Defensa considera que el encartado actuó “en ejercicio de un derecho”, pues aún estaba facultado para acceder al lugar, pero dado que la ex pareja del mismo había cambiado la cerradura, él convocó a un cerrajero y a un policía para ingresar. El letrado afirma al respecto que la denunciante lo había despojado ilegítimamente de la posesión y que él la recobró de modo legítimo.
Ahora bien, este argumento presenta dos cuestiones diferentes. En primer lugar, una probatoria: en autos no se ha acreditado de ningún modo que la denunciante hubiera despojado ilegítimamente de la posesión al acusado. Antes bien, luego de una discusión y de una denuncia, él dejó de vivir en el hogar compartido y así cedió la tenencia a favor de la ex pareja de este. No hay ningún elemento probatorio que dé siquiera indicios de que ella lo despojó de la posesión. Por lo demás, ella ejercía la tenencia.
En segundo lugar, se presenta una cuestión jurídica. Si hubiera sido el caso de que efectivamente la denunciante cambiara la cerradura desde la última visita del imputado, tampoco podría darse una causa de justificación que justificara el ingreso por la fuerza. Esta defensa de la posesión existe y está regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación, que además hace referencia a la legítima defensa. Así, según la propia hipótesis de la Defensa, el despojo ilegítimo por parte de la poseedora del inmueble ya habría ocurrido, de modo que no existía una amenaza actual.
En este sentido, el artículo 2.240 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Defensa extrajudicial. Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”
Por lo tanto, la norma es clara: El afectado debe recobrar la posesión o la tenencia sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Ya en la hipótesis del recurrente (que, reiteramos, no tiene sustento en autos, sino que, por el contrario, es rechazada por toda la base probatoria) el despojo se había consumado, de manera que se había producido un intervalo de tiempo que ya hacía inviable la recuperación mediante la defensa extrajudicial.

En el caso, corresponde confirmar la resolcion de grado, en cuanto resolvió condenar al encausado a la pena de un año y dos meses de prisión de cumplimiento en suspenso con costas, por hallarlo autor penalmente responsable del delito de usurpación en concurso real con turbación de la posesión y costas (arts. 26, 29, inc. 3, 45, 55, 181, inc. 1° y 3° del CP, 343 y 345 del CPP), y disponer la restitución provisoria del inmueble.
Se le atribuye al encausado el suceso individualizado como “1)” encuadrado en el delito previsto por el artículo 181, inciso 1°, del Código Penal, y el hecho identificado como “2)” fue subsumido en la figura establecida por el artículo 181, inciso 3°, del Código Penal.
En primer lugar, cabe señalar respecto del delito de usurpación por despojo (art. 181, inc. 1°, CP) en supuestos específicos en los que, como en autos, el encargado de un edificio se mantiene en la ocupación de la vivienda que le fuera suministrada en
razón de la relación laboral, pese a que aquélla ha concluido, y a pesar de ser intimado a abandonarla, se ha dicho que: "Resuelto el contrato de trabajo, concluye para el encargado de casa de renta todo derecho a permanecer en la casa, precisamente cedido por esa causa y sin que exista derecho a retención y, por lo tanto, su negativa a abandonarla configura el delito de usurpación" (CNCRIM Y CORREC -, Fallo plenario, "Contarino, Mario", rta: 13/08/1964).
Resta indicar que puede suceder que, pese a no estar prevista una
causa de justificación en el ordenamiento jurídico, el autor de un hecho esté convencido, erróneamente, de que ello es así. En otras palabras, podría suceder que, pese a no existir un derecho de retención del inmueble, el autor creyese, equivocadamente, que sí.
Lo expuesto pareciera sugerido por lo manifestado por el acusado, quien en el marco del debate, afirmó: “…que no cobró un centavo y por eso se quedó y se mantiene en la vivienda porque cuando fue al sindicato le dijeron que no abandonara la portería hasta que no se lo indemnice”.
Pues bien, supuestos de estas características son analizados en la doctrina como errores de prohibición indirectos. En este sentido, se sostiene que: “Hay error de prohibición cuando el autor carece de la conciencia del ilícito… a pesar de conocer la situación de hecho que fundamenta el ilícito…” (STRATENWERTH, GÜNTER, Derecho Penal. Parte General. El hecho punible, Hammurabi, 4° edición, p. 299) y que: “La otra posibilidad básica es que el autor sí sepa que su comportamiento contraría la norma de conducta general, pero suponga (erróneamente) que concurre una causa de justificación que no existe en absoluto o con el alcance supuesto por él” (STRATENWERTH, GÜNTER, ob. citado, p. 301, el destacado es del original).
Sin embargo, lo cierto es que, en el caso, difícilmente pueda sostenerse la existencia de un error de prohibición (incluso evitable), pues surge de la prueba colectada que se intimó, mediante carta documento, al acusado para que desocupara el inmueble y, a su vez, existieron diversos intentos, a partir de la realización de mediaciones, a tales efectos, todos ellos infructuosos.
En efecto, cabe concluir que, el hecho de haberse mantenido en el inmueble obedeció a cuestiones de conveniencia, y no a que el imputado se creyese con derecho a ello.

En el caso corresponde confirmar la resolución adoptada por la Magistrada de grado.
Que la Defensa se agravia de la negativa de otorgar el permiso de salida al interno, a efectos de que pudiera visitar a sus hijos.
Dicha petición se motivó en que ambos padecen enfermedades de retraso mental, y que el menor no veía a su padre desde el mes de enero en razón de todo el proceso que implicaba el ingreso y egreso al penal, que lo afectaba en su estado anímico y comportamiento.
Ahora bien, la reinserción social del interno constituye uno de los pilares de la pena privativa de la libertad y a esos fines resulta indispensable el mantenimiento de sus relaciones familiares y sociales durante el período de encierro, por lo que éstas deben asegurarse permitiendo su contacto de forma oral y escrita, rigiendo siempre el principio de privacidad.
Cabe destacar que las visitas previstas en el artículo 166 de la Ley N° 24.660 se encuentran conectadas con circunstancias especiales y particularmente emotivas de la vida familiar, de la persona privada de libertad.
Es por ello que, habiendo evaluado el presente, y no contando con el informe respectivo de la unidad carcelaria, en relación a la viabilidad de la medida solicitada, como tampoco se han verificado las causales excepcionales de enfermedad, accidente grave o fallecimiento de un familiar o allegado, a fin de que proceda el traslado del detenido, corresponde homologar la decisión de la Magistrada interviniente, en cuanto no autorizar al detenido a la visita pretendida.

En el caso corresponde confirmar la resolución adoptada por la Magistrada de grado.
Que la Defensa se agravia de la negativa de otorgar el permiso de salida al interno, a efectos de que pudiera visitar a sus hijos.
Dicha petición se motivó en que ambos padecen enfermedades de retraso mental, y que el menor no veía a su padre desde el mes de enero en razón de todo el proceso que implicaba el ingreso y egreso al penal, que lo afectaba en su estado anímico y comportamiento.
Ahora bien, el artículo 326 del Código de Procedimiento Penal de ésta Ciudad, admite, previo informe del servicio penitenciario pertinente, la salida del interno en los supuestos en que un familiar o allegado con derecho a visita se encuentre atravesando una enfermedad o accidente grave, o se haya producido su deceso, ya que la concesión de este beneficio se acuerda para que cumpla con sus deberes morales.
Conforme surge de la propia presentación efectuada por la Defensa, el detenido ha cumplido con la mantención de las relaciones familiares a través de videollamadas con sus hijos.
Es por ello, que habiendo evaluado el presente caso, en el cual no obran el informe respectivo de la unidad carcelaria en relación a la viabilidad de la medida solicitada, como tampoco se han verificado las causales excepcionales de enfermedad, accidente grave o fallecimiento de un familiar o allegado, corresponde homologar la decisión de la Magistrada interviniente, en cuanto no autorizar al detenido a la visita pretendida. .

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió absolver de culpa y cargo al acusado del de lesiones leves dolosas agravadas por el vínculo y mediando violencia de género (arts. 89 y 92 en función del 80 inc. 1 y 11 del CP) por aplicación del principio “in dubio pro reo” (art. 2 del CPPCABA).
El Magistrado de grado, resolvió absolver al encausado, luego de producida toda la prueba, ya que no era posible tener por acreditada la hipótesis planteada por la Fiscalía en su requerimiento de juicio. Destacó que del debate surgió la existencia de una acalorada discusión entre la denunciante y el encausado por temas de dinero relacionados con un automóvil. Analizó si en relación a la acción desarrollada por la denunciante (ataque repetido con un elemento cortante) la conducta ejecutada por el acusado (haber levantado la mano instintivamente para sacársela de encima, provocando que cayera y que diera con su rodilla y cara contra el piso lesionándose) podía ser considerada proporcional, concluyendo que estaba convencido que esa proporcionalidad efectivamente había existido, considerando que el accionar del nombrado encontraba subsumido en la causa de justificación de la legítima defensa (art. 34 inc. 6 del CP).
El Fiscal se agravió por entender que la resolución incurrió en una errónea valoración probatoria, debido a que el Magistrado brindó preminencia a la declaración del acusado por sobre el resto de las pruebas desplegadas por esa parte por lo que peticionó su anulación y el reenvío de la causa a efectos de realizarse un nuevo debate. Asimismo, indicó que la evaluación desarrollada por el Juez no había tenido en cuenta los lineamientos que exigían una interpretación armónica en materia de violencia de género.
No obstante, corresponde señalar que el “A quo” no sólo se basó en los dichos del acusado, tal como lo sostiene la Fiscalía, sino que se apoyó en distintos elementos de cargo producidos en el juicio. En este sentido, la Oficial que se desplazó al lugar de los hechos vio que el nombrado se encontraba sangrando por una lesión en la parte posterior del cuello, posteriormente plasmado en el informe médico realizado por la médica legista de la División Medicina Legal de la policía de la Ciudad.
En efecto, esos elementos valorados, permitieron al Juez sostener que la versión del imputado sobre el comportamiento que él desarrolló durante el encuentro con la denunciante y subsumir su conducta en el ejercicio de derecho de legítima defensa, teniendo en cuenta el aspecto objetivo del tipo permisivo de la legítima defensa exige la concurrencia inminente de una agresión ilegítima, de la utilización de un medio racional de defensa y de la falta de provocación suficiente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió absolver de culpa y cargo al acusado del de lesiones leves dolosas agravadas por el vínculo y mediando violencia de género (arts. 89 y 92 en función del 80 inc. 1 y 11 del CP) por aplicación del principio “in dubio pro reo” (art. 2 del CPPCABA).
El Fiscal se agravió por entender que la resolución incurrió en una errónea valoración probatoria, debido a que el Magistrado brindó preminencia a la declaración del acusado por sobre el resto de las pruebas desplegadas por esa parte por lo que peticionó su anulación y el reenvío de la causa a efectos de realizarse un nuevo debate. Asimismo, indicó que la evaluación desarrollada por el Juez no había tenido en cuenta los lineamientos que exigían una interpretación armónica en materia de violencia de género.
No obstante, en el caso concreto la inmediación permitió al Magistrado apreciar todos los testimonios, encontrando creíble, coherente y consistente la versión del encartado, convenciéndose que de que la proporcionalidad efectivamente existió. Así, subrayó que levantar la mano para detener un ataque en curso con un elemento cortante y provocar así la caída al piso de la agresora no podía ser entendido como una reacción desproporcionada.
En este sentido, expuso que la referida participación en una discusión acalorada por razones de tenor económico, que incluyó el intercambio de insultos, no podía ser considerada una provocación que impidiera el ejercicio de la causal de justificación invocada y que la agresión ya había comenzado a ejecutarse (actualidad de la agresión) y que nombrado actuó con el objeto de “sacársela de encima”.
Por consiguiente, que si bien el Fiscal de Cámara deslizó que la sentencia contenía una contradicción lógica, toda vez que absolvía por legítima defensa y al mismo tiempo por duda razonable, lo cierto es que no existe tal contradicción, pues se advierte con claridad que el “A quo” al fundamentar su decisión absuelve al imputado en virtud de la causa de justificación precedentemente expuesta, haciendo referencia a que los esfuerzos de la Fiscalía y la prueba producida en el debate, no lograron dar por tierra con la hipótesis fundada por la Defensa.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto condenó a la encausada por la contravención de hostigamiento agravado por el vínculo (arts. 53 y 55 inc. 8 CC) a la sanción de seis días arresto en suspenso con costas y, en consecuencia, dictar su absolución.
En efecto, los hechos resultan resultan atípicos.
Se imputaron a la encausada dos hechos: 1) el haberse presentado en la inmobiliaria donde su hija había realizado una operación inmobiliaria y haber formulado preguntas a quien se encontraba trabajando en el lugar con el fin de obtener datos de la transacción, como así también dirección y teléfono de la aquí denunciante; y 2) el haberse presentado con su ex marido y una amiga de ambos en la puerta de ingreso del edificio de los suegros de su hija, a fin de recabar información acerca del paradero de la misma y de sus nietos.
Dichas conductas fueron encuadradas en la figura de hostigamiento, agravada por el vínculo, prevista y reprimida en los artículos 53 y 55 inciso 8º del Código Contravencional.
Ahora bien, vale recordar que las motivaciones que la imputada dijo tener para intentar contactarse con su hija, fueron tenidas en consideración por la Juzgadora.
En efecto, al dirigirse a la encausada hacia el final del debate, la Jueza reconoció en algún modo que su conducta tenía cierta justificación, atendiendo a los motivos que la habían llevado a querer contactarse con su hija, aunque finalmente concluyó a su criterio, que las razones de la imputada no estaban toleradas por el ordenamiento jurídico.
En definitiva, más allá de que ahora no se encuentra en juego ningún análisis sobre posibles causas de justificación de la conducta de la encartada, en tanto el eslabón del análisis se ha interrumpido al estudiar la tipicidad de la conducta, pareciera que incluso en el decisorio de grado se ha deslizado la eventual concurrencia de aquellas causales.

En el caso corresponde confirmar la sentencia dictada por la Magistrada de grado que dispuso condenar al imputado como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por el vínculo.
Contra dicha resolución se agravió la Defensa argumentando que nos encontramos en el supuesto consagrado en el artículo 34 inciso 6º del Código Penal (legítima defensa) toda vez, que el imputado procuró defenderse de las agresiones de su hijo tirándole una caja de metal. Agregó, a la vez, que esa defensa fue racional y necesaria e indicó que primero puso sus manos para protegerse del golpe y luego le arrojó la caja para hacer cesar la agresión de su hijo.
Ahora bien, el inciso 6 del art. 34, del Código Penal establece que no es punible el que obra en defensa propia de sus derechos, siempre que ocurrieran determinadas circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado, y c) falta de provocación suficiente de quien se defiende. En este punto, se expresa que “Siendo la legítima defensa una reacción, para su existencia es necesario que esté determinada para una reacción precedente y que ésta sea una reacción ilegítima. La base de la legítima defensa es un estado de peligro para un bien jurídicamente protegido. La legítima defensa es, pues, fundamentalmente, un estado de necesidad. Este se da cuando existe la posibilidad inminente de que un sujeto pierda un bien, sin que esté jurídicamente obligado a soportar dicha pérdida” (Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino”, Tomo I, TEA, 1999, pág 444)
A la vez, se ha dicho que “los requisitos de la legítima defensa son, además de la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico: a) la agresión ilegítima; b) la defensa, que tiene que tener relación con ese ataque; c) la limitación inmanente de la legítima defensa, d) los requisitos subjetivos que requieren todas las causas de justificación” (Donna, Edgardo Alberto “ Derecho Penal, parte general, Tomo III, Rubinzal Culzoni, pág.172).
Cabe retomar la secuencia de los sucesos para así determinar si existió una causa de justificación que descarte la antijuridicidad de la conducta imputada. En ese sentido, la Defensa pretende justificar que el imputado le arrojó la caja de metal para defenderse de la agresión de su hijo con el palo de amasar.
Sin embargo, esa acción efectuada por el imputado fue posterior a aquélla, y se produjo una vez cesada esa situación de peligro, en oportunidad en que la víctima se retiraba, se dirigía a su habitación y se encontraba de espaldas a su padre, no advirtiéndose cuál sería la inminencia de la agresión alegada.
Seguidamente, cabe señalar que “En cuanto a la agresión ilegítima se debe afirmar que ella debe ser actual, lo que implica que la agresión ilegítima tiene que ser inminente o persistente en referencia con los hechos jurídico, lo que lleva a determinar el instante inicial y final de la agresión” (Donna, Edgardo Alberto “Derecho Penal, parte general, Tomo III, Rubinzal Culzoni, 2008 pág 176).

En el caso corresponde confirmar la sentencia dictada por la Magistrada de grado que dispuso condenar al imputado como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por el vínculo.
Contra dicha resolución se agravió la Defensa argumentando que nos encontramos en el supuesto consagrado en el artículo 34 inciso 6 del Código Penal (legítima defensa) toda vez, que el imputado procuró defenderse de las agresiones de su hijo tirándole una caja de metal. Agregó, a la vez, que esa defensa fue racional y necesaria e indicó que primero puso sus manos para protegerse del golpe y luego le arrojó la caja para hacer cesar la agresión de su hijo.
Ahora bien, "La defensa necesaria depende, en principio, de dos condiciones que tienen que ver con la agresión ilegítima. Que ésta se haya iniciado o esté por iniciarse, por una parte, y por la otra que ella no haya cesado. Si no se dan esos dos extremos, la defensa necesaria ya no es posible y, por ende, tampoco se podrá hablar de legítima defensa” (Donna, Edgardo Alberto - Derecho Penal, parte general, Tomo III, Rubinzal Culzoni, 2008, pág 201). En el caso, tampoco se da el requisito subjetivo propio de una causa de justificación que exige que la persona haya obrado con la intención de defenderse.
En efecto, el imputado en su declaración fue claro al indicar que luego de que su hijo le pegó con el palo de amasar “…se estaba por ir de la casa, a algún lugar, pero cuando llegó a la puerta pensó, por qué me tengo que ir?, y le tiró una caja de metal donde se guarda la plata y fue de bronca, su mano le ardía, no podía pensar, con todo lo que había hecho no se merecía esto”. Es decir, conforme sus dichos, su accionar no estuvo motivado por una voluntad de defensa sino para desquitarse con él, ante la situación vivida.
De este modo, se sostiene que “no será posible la legítima defensa contra un ataque pasado o contra la violación consumada del bien jurídico agredido.
Ello constituiría una venganza, pero carecería de todo poder de evitación del mal, que es el fundamento de la reacción defensiva” (Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino”, Tomo I, TEA, 1999, pág. 449).

En el caso corresponde confirmar la sentencia dictada por la Magistrada de grado que dispuso condenar al imputado como autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por el vínculo.
Contra dicha resolución se agravió la Defensa argumentando la falta de culpabilidad del imputado, en base a la existencia de un error que habría incidido directamente en el juicio de culpabilidad.
En ese sentido, indicó que la resolución impugnada había omitido considerar las circunstancias personales de su defendido, su edad, su estructura de vida, sus creencias, su condición de adulto mayor, su vulnerabilidad, y las propias enunciaciones declaradas por la licenciada social en el debate, en cuanto a que el imputado estuvo culturalmente condicionado por pertenecer a una sociedad patriarcal de la cual es muy difícil deconstruirse, sobre todo a los 74 años.
Así, de lo precedentemente expuesto se desprende que, con su planteo, la Defensa pretende introducir, no un supuesto de error sobre la norma prohibitiva, sino un error culturalmente condicionado.
Al respecto, Alberto Binder expresó que “Se suele tratar como un caso especial de error aquéllos en los que un sujeto ha infringido una norma por cumplir otra propia de su cultura. Se ha pretendido englobar todos estos casos bajo la forma de error, porque se parte del supuesto de que en un Estado existe un solo sistema normativo y que los otros sistemas o son sistemas morales en sentido amplio o son simples manifestaciones culturales” (Introducción al derecho penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, pág. 237).
Así, el fundamento que brinda la Defensa –que fue criado en una sociedad patriarcal– en modo alguno se puede equiparar a casos en los que el error se sustenta en divergencias culturales, el que se refiere a situaciones en las cuales el sujeto no se ha formado con las pautas establecidas en nuestra comunidad y, en ese sentido, tiene problemas para internalizar las normas.
Siendo así, coincidimos con lo expuesto por la Magistrada de grado, en cuanto a que la circunstancia de haber sido educado bajo estructuras rígidas en modo alguno puede sustentar una imposibilidad de comprensión del ilícito aquí reprochado, por lo que tampoco este agravio puede prosperar.
En base a ello, no se advierte que se haya visto afectado la comprensión de su acción, tal como lo indica la apelante como para excluir su culpabilidad.
En consecuencia, a partir de las testimoniales rendidas en la audiencia de juicio y demás pruebas incorporadas, resulta posible afirmar que la valoración realizada por la Jueza ha sido ajustada a las reglas de la sana crítica por lo que cabe confirmar la sentencia en crisis.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto revocó la suspensión del juicio a prueba oportunamente concedida al encartado, por los hechos que fueron encuadrados en la contravención de prestar servicios de cuidado de coches sin autorización legal (art. 91 CC).
El Magistrado, para fundar su decisión sostuvo que el probado no cumplió las pautas de conducta ni se presentó a justificar -por sí o a través de su Defensa- el motivo por el cual no lo hizo, ni en el plazo establecido a tal fin, ni una vez vencido aquel (ya que tampoco se hizo presente ni se contactó en los días subsiguientes). Por lo tanto, concluyó que no existe voluntad de parte del probado de cumplir con las pautas de conducta a las que se obligara.
En efecto, corresponde rechazar el agravio interpuesto por la Defensa consistente en que la resolución recurrida habría violado la regla según la cual la revocación de la "probation" sólo procede excepcionalmente, ya que -al contrario de ello- la revocación del instituto se fundó en que de las circunstancias comprobadas del caso surge la ausencia del probado de cumplir los compromisos asumidos.
Con respecto a que la resolución impugnada habría soslayado las particulares circunstancias de vulnerabilidad del probado, es dable señalar que cualquier situación que hubiera llevado al nombrado a incumplir las reglas de conducta podría haber sido puesta de manifiesto y a consideración de la Jueza en la audiencia, ocasión prevista para hacerlo, o en la oportunidad que se le otorgó para presentarse en la sede del Tribunal. Sin embargo, ello no fue posible debido a la incomparecencia del nombrado.
Todo lo descripto permite afirmar, que teniendo conocimiento de las pautas a cumplir, existió un claro e injustificado incumplimiento por parte del acusado de las obligaciones asumidas al suspenderse el proceso a prueba, por lo que la revocación del instituto se encuentra debidamente fundada y la decisión del Juez de grado debe ser confirmada

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito de lesiones imprudentes artículo 94 del Código Penal.
En el presente caso el Ministerio Público Fiscal subsumió la conducta imputada bajo el delito de lesiones culposas, previsto en el artículo 94 del Código Penal, en los términos del artículo 90 del Código Penal.
La Defensa se agravio al sostener que a través de la sentencia impugnada se vulneró el artículo 26 inciso h de la Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores, que garantiza el desplazamiento seguro de los adultos mayores. Afirmando, que dicha disposición opera como factor que elimina la antijurídicidad del hecho y/o la culpabilidad de su defendido, en relación con el mismo (según la posición que se tenga en materia de teoría general del delito). Agregó, que el artículo 7 de la citada Convención exige que no se trate a los adultos mayores de sus sociedades como personas incapaces pero que, sin embargo, la A quo ha incurrido en una contradicción lógica al utilizar dicha protección legal en contra del acusado, para fundar su responsabilidad penal.
En el presente caso no se advierte causal de justificación alguna en tanto el imputado, no actuó bajo legítimo defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un derecho ni ninguno de los supuestos establecidos por el código penal para eliminar la antijuricidad de la conducta.
Tampoco se advierte causal alguna que permita excluir la culpabilidad por el delito atribuido al imputado, pues, como explicó la a quo, el imputado tuvo la posibilidad de conocer “…y satisfacer las exigencias de cuidado referidas previamente, máxime al tener en cuenta los conocimientos, experiencias y capacidades personales del imputado, cuyo nivel de instrucción es de grado universitario y su inserción en el medio social le permitió experimentar el uso de escaleras mecánicas incontables veces.”
En este sentido, el artículo 26 inciso h de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores de Edad, invocada por la defensa, tan sólo regula el derecho de accesibilidad y movilidad de las personas adultas mayores y las obligaciones estatales para garantizar esos derechos. Por lo que dicha normativa no excluye de modo alguno la antijurídicidad o culpabilidad de la conducta llevada adelante por el imputado, pues no establece ningún tipo de restricción en razón de su edad avanzada y mantiene intacta su capacidad en tanto tutela la dignidad de la persona y su autonomía.