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CONDENA PENAL – FIGURA AGRAVADA – ELEMENTOS DE PRUEBA – DETERMINACION DE LA PENA – INDICIOS O PRESUNCIONES – SENTENCIA CONDENATORIA – TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACION – CONFIRMACION DE SENTENCIA – COMERCIO DE ESTUPEFACIENTES – ESFERA DE CUSTODIA

En el caso corresponde no hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa de los imputados y consecuentemente, y confirmar la condena que se les impuso, por hallarlos coautores penalmente responsables del delito tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Los agravios desarrollados en la apelación y en el trámite ante esta Segunda Instancia se vinculan con la concurrencia –o no- del agravante previsto en el artículo 5º inciso c) de la Ley N° 23.737, es decir, la finalidad comercial de los estupefacientes que tenían en su poder los coimputados. En otras palabras, la Defensa considera que no ha sido acreditada dicha figura agravada y, por tanto, corresponde aplicarles la hipótesis de tenencia simple. Ahora bien, ha quedado acreditado que los acusados tenían en su esfera de custodia material estupefaciente, pero resta entonces decidir si esa tenencia tenía una finalidad comercial o si debe reputarse acreditada únicamente para consumo personal. Acerca de la distinción entre uno y otro tipo penal, la finalidad de comercio por lo general aparecerá sustentada en datos objetivos a valorar en conjunto, como la condición de consumidor o no del sujeto activo, la cantidad de droga y la presencia de objetos característicos de la actividad de comercio, como balanzas, bolsas, papeles o envoltorios para fraccionar la sustancia, otras sustancias para cortar o estirar los estupefacientes, etc. En los allanamientos realizados en autos se pudo incautar una gran cantidad de material sintético, objetos utilizados para la actividad de comercio, y sustancias de corte y fraccionamiento (envoltorios, tijeras, balanzas de precisión y fármacos de venta libre). Por otro lado, ninguno de los dos acusados alegó ser consumidor. Asimismo, de la investigación previa y observaciones policiales se desprende que hubo observaciones de maniobras compatibles con la venta, toda vez que los compradores llegaban, efectuaban un pasamanos y salían del lugar sin mercadería o con elementos de poco valor. Por todo ello, la fuerza probatoria de los indicios reside en el grado de necesidad de la relación que revela entre un hecho conocido (indiciario) y otro desconocido (el indicado) cuya existencia se pretende demostrar. Todas esas evidencias, constituyen un cuadro probatorio que autoriza a tener por acreditado con el grado de certeza propio de una sentencia condenatoria, la materialidad y responsabilidad de los acusados por la infracción al artículo 5, inciso c) de la Ley N° 23.737, en calidad de coautores (artículo 45 del Código Penal).

DATOS: Cámara de Apelaciones Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y Faltas Causa Nro: 58251. Autos: M., R., E. J. Sala: III Del voto de Dr. Ignacio Mahiques 19-02-2025.

Advertencia: Esta es una publicación oficial del Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. Los sumarios se adecuan al sentido de los fallos, pero no contienen afirmación de hecho o de derecho, ni opinión jurisdiccional. El contenido puede ser reproducido libremente, y no genera responsabilidad por ello, bajo condición de mencionar la fuente y esta advertencia.

NULIDAD – PROCEDIMIENTO PENAL – PRUEBA – PERICIA BALISTICA – PRUEBA DE PERITOS – ESFERA DE CUSTODIA – ARMAS DE FUEGO

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo articulado por la Defensa Oficial de nulidad de la pericia balística por afectación de la cadena de custodia. El hecho que tuvo lugar a las 19:20 horas aproximadamente en esta Ciudad, ocasión en la que el imputado, tenía en el interior de su mochila, la que estaba a unos metros de él y en la esfera de su custodia, sin la debida autorización legal, una pistola semiautomática, con un almacén cargador extraíble sin municiones, la cual conforme pericia realizada por el Gabinete Balístico del Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, resulta apta para el disparo, de funcionamiento normal. La Defensa Oficial presentó un recurso de apelación y allí insistió en que debía prosperar la nulidad de la pericia balística llevada a cabo por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales (CIJ), en virtud de que, previo a su realización, se habría violado la cadena de custodia del arma de fuego secuestrada y posteriormente peritada. En tal sentido, postuló que no existía certeza respecto de que el arma de fuego que habría tenido el imputado en su poder al momento de su detención fuera la misma, y estuviera en el mismo estado, que la analizada en la diligencia pericial llevada a cabo ante el Cuerpo de Investigaciones Judiciales, en la que habían participado los peritos del Ministerio Público Fiscal y de esa Defensa Oficial. Ahora bien, en primer lugar, advierto que asiste razón a la Magistrada de grado en cuanto a que el informe realizado en sede policial por parte del perito "ad hoc" no constituyó una pericia balística en los términos de los artículos 136 y ss. del Código Procesal Penal de la Ciudad, sino un mero informe sobre la descripción y el estado de conservación del arma de fuego secuestrada y, por ello, los requisitos referidos por la Defensa del encausado para aquel, no resultaban exigibles. Es por ello que, al momento de la audiencia, el Sr. Fiscal de grado destacó la importancia del informe en cuestión para confirmar "prima facie" el carácter del material secuestrado, y para proceder a intimar de los hechos al imputado dentro del plazo establecido en nuestra normativa procesal; en ese orden refirió que la pericia balística podía ser reprogramada por distintas razones, como la inasistencia de un perito de parte, y que, si se estaba a la espera de su resultado, el Ministerio Público Fiscal se veía imposibilitado de realizar el acto de intimación dentro de las veinticuatro (24) horas legalmente establecidas, por lo que devenía fundamental el informe "de visu" aquí cuestionado. En efecto, cabe destacar que, en aquel acto, el arma secuestrada no fue manipulada más que al mero efecto de observar sus características y que, por sobre todo, aquella no fue accionada, lo que posibilitó que, luego, se llevara a cabo la pericia balística propiamente dicha en sede del Cuerpo de Investigaciones Judiciales, y con presencia de las partes.

DATOS: Cámara de Apelaciones Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y Faltas Causa Nro: 52774. Autos: R., L. I. Sala: De Feria Del voto de Dr. Marcelo P. Vázquez 26-07-2023.

CUESTIONES DE PRUEBA – NULIDAD – PROCEDIMIENTO PENAL – PRUEBA – PERICIA BALISTICA – PRUEBA DE PERITOS – ESFERA DE CUSTODIA – ARMAS DE FUEGO

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo articulado por la Defensa Oficial de nulidad de la pericia balística por afectación de la cadena de custodia. El hecho que tuvo lugar a las 19:20 horas aproximadamente en esta Ciudad, ocasión en la que el imputado, tenía en el interior de su mochila, la que estaba a unos metros de él y en la esfera de su custodia, sin la debida autorización legal, una pistola semiautomática, con un almacén cargador extraíble sin municiones, la cual conforme pericia realizada por el Gabinete Balístico del Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, resulta apta para el disparo, de funcionamiento normal. La Defensa Oficial presentó un recurso de apelación y allí postuló que la cadena de custodia había sido vulnerada en tanto se habían realizado operaciones sobre el material que no habían sido consignadas en la planilla de cadena de custodia, y en las que no había tenido intervención esa parte, lo que surgía del acta policial suscripta por el perito ad hoc. Ahora bien, sobre ello, he afirmado en la Sala que originariamente integro que cualquier duda que se tenga sobre el armamento, su hallazgo y su conservación, podrá disiparse o profundizarse una vez recibido el testimonio de los nombrados en la etapa oportuna –esto es, la del juicio oral–, deviniendo todo otro análisis una prognosis incompatible con esta etapa (Sala I, Causa N° 225491/2021-2, “Incidente de apelación en autos "González, Damián Ezequiel sobre 189 bis 2 4° par portación de arma de guerra sin autorización”, rta. el 18/11/22). En tal sentido, coincido con la afirmación realizada por la Magistrada de grado, relativa a que se deberá interrogar al personal interviniente en la cadena de custodia del arma de fuego en cuestión, a fin de que declare cómo fue la conservación de aquella, y de que brinde las razones que habrían llevado a que no se incluya al perito ad hoc en la planilla mencionada, en el marco del debate oral y público. En efecto, la circunstancia de que no se haya dejado plasmado aquel nombre en la planilla no puede implicar "per se" una afectación en la cadena de custodia que conlleve a adoptar un temperamento nulificante de la pericia realizada con posterioridad por haberse afectado alguna garantía del imputado.

CUESTIONES DE PRUEBA – NULIDAD – PROCEDIMIENTO PENAL – PRUEBA – PERICIA BALISTICA – PRUEBA DE PERITOS – ESFERA DE CUSTODIA – ARMAS DE FUEGO

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto la " a quo" rechazó el planteo articulado por la Defensa Oficial de nulidad de la pericia balística por afectación de la cadena de custodia. El hecho que tuvo lugar a las 19:20 horas aproximadamente en esta Ciudad, ocasión en la que el imputado, tenía en el interior de su mochila, la que estaba a unos metros de él y en la esfera de su custodia, sin la debida autorización legal, una pistola semiautomática, con un almacén cargador extraíble sin municiones, la cual conforme pericia realizada por el Gabinete Balístico del Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, resulta apta para el disparo, de funcionamiento normal. La Defensa Oficial presentó un recurso de apelación y allí postuló que se habían violado los recaudos legales necesarios en la cadena de custodia, en tanto el perito de esa parte, había detallado en su informe que “los elementos de prueba no fueron provistos con los debidos recaudos legales, estos fueron entregados en sobre de papel madera cerrado con cinta adhesiva sin que este puede asegurar la trazabilidad y la salvaguarda del mismo". Así, entendió que no existía certeza alguna de las condiciones en que se había realizado dicho examen, ya que no había evidencia sobre las operaciones que se habían realizado sobre el arma con anterioridad, y añadió que esa falta de trazabilidad sobre la identidad, tanto del objeto secuestrado como de las condiciones en las que se había efectuado el secuestro y en las que el objeto había llegado al Cuerpo de Investigaciones Judiciales, violentaban el debido proceso y la convertían en un acto nulo, de manera absoluta. Ahora bien, aquí habré de coincidir con el Fiscal de Cámara en cuanto que la recurrente no aclaró en ningún momento a qué medidas estaba haciendo referencia, o bien, cuáles eran aquellos recaudos que, a su entender, debían cumplirse por parte del personal interviniente. De esta manera, es posible adelantar que la simple referencia genérica efectuada por la defensa no tendrá una recepción favorable, ya que esta Alzada no puede analizar lo que no le es expuesto. Es por ello que, cabe destacar que en el informe pericial se dejó asentado que “Abierto el acto se toma una bolsa de evidencia cerrada precintada con precinto rojo de Policía Judicial N°(…) acompañada de formulario de cadena de custodia. Abierta la bolsa se encontró en su interior una bolsa de papel madera doblada cerrada con cinta adhesiva plástica marrón en su extremo por ambos lados de su cuerpo” por lo que, de su simple lectura, se advierte que el elemento a peritar habría sido entregado al personal del Cuerpo de Investigaciones Judiciales debidamente resguardado". Así mismo, se desprende del legajo digital que el arma habría sido trasladada por diversos oficiales de la policía –quienes fueron dejando nota en la planilla que utilizan a estos efectos, consignando el día y horario de quienes la entregaron y quienes la recibieron–, sin que se advierta, conforme la posibilidad de conocimiento propia de esta etapa, que haya existido alguna irregularidad respecto de su contenido. En definitiva, no se ha constatado, ni se advierte, por el momento, algún indicio palmario y evidente que demuestre que el armamento en cuestión haya sido contaminado o modificado de forma tal que haya podido arrojar un grado de aptitud diferente al que antes poseía, máxime si se tiene en cuenta que la opinión consignada en el informe pericial por parte del Licenciado en Criminalística, señala que el arma secuestrada resultó apta para producir disparos de funcionamiento normal.

INVESTIGACION A CARGO DEL FISCAL – INVESTIGACION DEL HECHO – PLANTEO DE NULIDAD – CODIGO HASH – IMPROCEDENCIA – ERROR MATERIAL – CIBERDELITO – SUBSANACION DEL ERROR – CIBERACOSO SEXUAL A MENORES – ESFERA DE CUSTODIA – PERICIA INFORMATICA – REDES SOCIALES

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad referido a la pérdida de la cadena de custodia de una captura de pantalla del celular de la denunciante. La Defensa se agravió por considerar que se había modificado el código “hash” con el que se había resguardado el material probatorio en el que la Fiscal de grado había basado la investigación, en particular, las capturas de pantalla de las que surgía la conversación que el imputado habría tenido con la damnificada a través de la red social Instagram y que por consiguiente, se había violado la cadena de custodia y que, en esa medida, correspondía declarar la nulidad de aquél resguardo, así como de todo lo actuado en su consecuencia. La Magistrada de grado, por su parte, precisó, en primer lugar, que el “hash” podía definirse como la conversión de determinados datos en un número de longitud fijo no reversible, que tiene por objeto corroborar la identidad de un archivo, así como preservar la integridad de los datos, esto es, asegurar que la información no haya sido alterada de ningún modo. Y, en esa línea, añadió que era necesario distinguir entre: no contar con un código de identificación y que, por error, el código original hubiera sido modificado por personal idóneo del Ministerio Público Fiscal. Siendo que aquellos habían dado cuenta de la circunstancia y solucionado el inconveniente, asignando el “hash” pertinente, y dejando constancia de ello en el mismo informe –lo que, en efecto, había sucedido en el caso–. Así las cosas, la Fiscal de grado ha sido clara en cuanto a que no ha habido una modificación en dicho código, sino que, antes bien, se ha producido un error material en el acta en la que se plasmó la actividad llevada a cabo por el Centro de Investigaciones Judiciales. En efecto, del relato brindado surge que lo que ocurrió fue que se dejó asentado, en el acta de resguardo, un código que pertenecía a otra investigación, y que estaba consignado en el acta que se había utilizado de modelo, así como que ello fue inmediatamente advertido, y subsanado por el personal del CIJ, a través de la modificación del acta, y de la incorporación del código “hash” correcto. Y, en esa medida, no queda más que afirmar que no ha habido una modificación del código de “hash” que se le asignó a los archivos resguardados ni, por consiguiente, una violación de la cadena de custodia, sino un error de tipeo involuntario sobre el acta del cual no puede derivarse más que su corrección al advertirlo, como lo hace cualquier operador judicial con un yerro material, que nada tiene que ver con el proceso penal, y como, en efecto, lo hizo el Centro de Investigaciones Judiciales.

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 45716. Autos: NN, NN Sala: III Del voto de Dr. Marcelo P. Vázquez, Dra. Elizabeth Marum 05-10-2021.

AUTENTICIDAD – INVESTIGACION A CARGO DEL FISCAL – INVESTIGACION DEL HECHO – PLANTEO DE NULIDAD – CODIGO HASH – INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA – PRODUCCION DE LA PRUEBA – PROCEDIMIENTO PENAL – PROCEDENCIA – ESFERA DE CUSTODIA – PERICIA INFORMATICA – REDES SOCIALES

En el caso, corresponde hacer lugar a la nulidad postulada por la Defensa, y en consecuencia, declarar inadmisible para el debate la captura de pantalla del teléfono móvil de la denunciante. El planteo de nulidad expuesto por la Defensa del imputado tiene por objeto cuestionar la práctica pericial efectuada sobre el teléfono móvil de la denunciante, ello en tanto la captura de pantalla del mismo, donde se visualizaría un intercambio de mensajes entre aquella y el nombrado, se ha visto viciada por un cambio en el número de “hash” que la identificara, encontrándose de esa manera vulnerada la cadena de custodia de dicha prueba. Ahora bien, en primer lugar, corresponde señalar que la evidencia digital se caracteriza primordialmente por su volatilidad, lo que hace que pueda ser fácilmente copiada o transformada. Esto es observado tanto como una ventaja, por lo fácil de su recolección y análisis simultáneo, como una desventaja, pues también puede poner en riesgo su autenticidad. En efecto, para garantizar la autenticidad de la evidencia, existen Códigos de Detección de Manipulaciones (MDC), Detección de Modificaciones, o Códigos de Integridad de Mensajes (MIC), todos ellos con comúnmente llamados códigos “hash”. Este código “…es la huella digital de la información electrónica que permite comprobar que no se alteró la prueba original y que, en consecuencia, asegura la autenticidad e integridad de la prueba digital. El “hash” constituye el rastro principal que identifica a la prueba y que posibilita verificar que esa evidencia contenida en el dispositivo secuestrado es la misma que se encontraba almacenada en el momento del secuestro y que es exactamente la misma que se extrajo y que, luego, se examinará" (Delle Donne, Carla P., "La extracción de prueba electrónica de teléfonos celulares y la garantía de defensa en juicio, LA LEY 12/02/2020, pagina 4. Sueiro, C. Christian, " La prueba digital en la criminalidad informática". A propósito del nuevo Código Procesal Penal, en El Debido Proceso Penal Nº 1, Ledesma / Lopardo, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, página 10 y 16). Sin embargo, estos códigos difícilmente puedan ser alterados o modificados. Teniendo en cuenta los parámetros delineados, debo destacar que se desprende de los actuados que la obtención y resguardo de la información colectada por el Ministerio Público Fiscal mediante la captura de pantalla del teléfono móvil de la denunciante no se efectuó correctamente, ello en tanto el código “hash” que debería identificarla fue modificado en el transcurso del proceso, circunstancia que no permite garantizar su autenticidad. En consecuencia, la información obtenida no podrá ser eventualmente utilizada, al no poderse ya cotejar su fidelidad, ya que ello no permite asegurar que la prueba oportunamente colectada no hubiese sido adulterada con posterioridad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 45716. Autos: NN, NN Sala: III Del voto de Dr. Sergio Delgado 05-10-2021.

AUTENTICIDAD – IMPUGNACION DE LA PRUEBA – INVESTIGACION A CARGO DEL FISCAL – INVESTIGACION DEL HECHO – PLANTEO DE NULIDAD – CODIGO HASH – COMUNICACION TELEFONICA – INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA – PROCEDIMIENTO PENAL – PROCEDENCIA – PRUEBA INFORMATICA – ESFERA DE CUSTODIA – REDES SOCIALES

En el caso, corresponde hacer lugar a la nulidad postulada por la Defensa, y en consecuencia, declarar inadmisible para el debate la captura de pantalla del teléfono móvil de la denunciante. El planteo de nulidad expuesto por la Defensa del imputado tiene por objeto cuestionar la práctica pericial efectuada sobre el teléfono móvil de la denunciante, ello en tanto la captura de pantalla del mismo, donde se visualizaría un intercambio de mensajes entre aquella y el nombrado, se ha visto viciada por un cambio en el número de “hash” que la identificara, encontrándose de esa manera vulnerada la cadena de custodia de dicha prueba. Al respecto, y como bien lo trae a colación la Jueza de grado, resulta relevante tener presente que la Guía de obtención, preservación y tratamiento de evidencia digital, presentada y aprobada en el marco de la XVII Reunión Especializada de Ministerios Públicos del Mercosur establece la necesidad de que las copias o imágenes forenses presenten un cálculo “hash”, ello atento a que por su volatilidad, la evidencia digital es “…frágil, fácil de alterar y dañar o directamente de destruir (…) Con esto nos estamos refiriendo a que dicha evidencia, en su estado natural, no nos deja entrever qué información es la que contiene en su interior, sino que resulta ineludible para ello, examinarla a través de instrumentos y procesos forenses específicos” (Disponible en https://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/2016/04/PGN-0756-2016-001.pdf, página 9), y que el cálculo del “hash” en la copia forense “…permitirá verificar si la misma fue alterada con posterioridad a su obtención. Si pasado un tiempo de realizada la misma alguien plantea que fue alterada, bastará calcular el “hash” para ver si es el contenido es el mismo del originalmente obtenido (en este caso, se demuestra que la copia no fue manipulada). En efecto, se exige el cálculo del “hash” sobre cualquier copia forense para asegurar que ella no se vea alterada con posterioridad de su realización, circunstancia fundamental para garantizar la cadena de custodia de una prueba. Así las cosas, se desprende de los actuados que la obtención y resguardo de la información colectada por el Ministerio Público Fiscal mediante la captura de pantalla del teléfono móvil de la denunciante no se efectuó correctamente, ello en tanto el código “hash” que debería identificarla fue modificado en el transcurso del proceso, circunstancia que no permite garantizar su autenticidad, y no puede ser subsanado por el reemplazo del “hash”, ya que ello no permite asegurar que la prueba oportunamente colectada no hubiese sido adulterada con posterioridad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 45716. Autos: NN, NN Sala: III Del voto de Dr. Sergio Delgado 05-10-2021.

DELITO DOLOSO – TIPO PENAL – POSICION DE GARANTE – COMISION POR OMISION – AGENTES DE RETENCION – DOCTRINA – APROPIACION INDEBIDA DE TRIBUTOS – ESFERA DE CUSTODIA

En lo atinente al artículo 6 de la ley 24.769 (modificado por la ley 26.735) que prevé la figura de la apropiación indebida de tributos, la doctrina ha establecido que se trata de un delito especial, de omisión impropia, en el marco del cual solo podrán ser autores/as quienes tengan la calidad de agentes de retención o de percepción de tributos. Los delitos de omisión impropia -también llamados de comisión por omisión- son aquellos en que se hace responsable a un omitente por el hecho de que él estaba especialmente obligado a neutralizar un peligro para un bien jurídico protegido por el ordenamiento penal, y que, sin perjuicio de ello, no lo conjuró, pese a que podía hacerlo (Sancinetti, Marcelo A., Casos de Derecho Penal, ed. Hammurabi, Tomo III, pag. 108). Así, este tipo de delitos requiere, para que su faz objetiva esté completa, una situación generadora del deber de obrar; la no realización de la acción mandada; la capacidad de realización de esa acción y una posición de garante por parte del sujeto activo. En ese sentido, la conducta típica en estudio “consiste en no ingresar (depositar) total o parcialmente al Fisco el tributo retenido o percibido (art. 4º) -ausencia de conducta debida- por quien es agente de retención o percepción dentro de los treinta días corridos de vencido el plazo de ingreso -situación típica-. Con relación a esto último, vale recordar que como nos ilustra Jescheck [214, ps. 559 y 560] ‘…omisión no significa ‘no hacer nada’; sino ‘no hacer algo determinado’..” (Riquert, Marcelo A. en Zaffaroni, Eugenio R., Código Penal, ed. Hammurabi, Tomo 13, pag. 386). La posición de garante, por su parte, está dada por el carácter de agente de retención o de percepción de tributos que deben tener las personas físicas imputadas. En este punto, corresponde precisar, en cuanto a los roles establecidos por el artículo, que “Retiene quien mantiene en su poder algo que ya tenía y percibe quien recibe algo que hasta el momento no tenía. En función de los alcances de la norma, en una operación comercial se retiene parte de la suma a abonar y se percibe un plus de la suma correspondiente al pago por aquella operación, para su posterior depósito a favor del organismo fiscal… el deber de depositar nace con el acto de retención o percepción anterior” (Borinsky, Mariano H; Galván Greenway, Juan Pedro; López Biscayart, Javier y Turano, Pablo N., Régimen Penal Tributario y Previsional, Ley 24.769 con las reformas de la ley 26.735; Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 98/100). A su vez, se ha entendido que “el agente de percepción o de retención no debe ser considerado como un administrador de los bienes de la agencia recaudadora, sino como alguien que tiene a cargo el cuidado de un bien ajeno y sólo actúa con relación a una gestión específica, que debe cumplir según los parámetros de un buen custodio”. Así, “el dinero es retenido (o percibido) por el agente en carácter de custodio de los intereses ajenos. La obligación de fidelidad es respecto del Fisco. En estos casos el dinero no ingresa en ningún momento al patrimonio del sujeto activo del delito, sino que éste lo custodia en virtud de una disposición legal y ésta obligado, consecuentemente, a cuidarlo y a proceder con fidelidad en favor del patrimonio del organismo recaudador” (Orce, G./ Trovato, G. F., Delitos tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la ley 24.769, Bs. As., Abeledo-Perrot, pag. 147). En este punto, también es necesario destacar que el delito no requiere ningún ardid, engaño, ocultación o falseamiento para su configuración, sino que, por el contrario, basta con que aquél que tenga deber de garante omita depositar oportunamente el tributo que hubiera retenido o percibido, en el lapso de tiempo que la norma indica (Riquert, Marcelo A. en Zaffaroni, Eugenio R., Código Penal, ed. Hammurabi, Tomo 13, pág. 386, el destacado nos pertenece). Por otra parte, en cuanto al tipo subjetivo de la figura bajo análisis, corresponde establecer que es un delito doloso, y que, en consecuencia, no será punible la acción típica concretada de forma imprudente. Según explica la doctrina, “la actitud dolosa trasuntará del conocimiento que tenga el autor de la obligación que sobre él pesa de ingresar en legal término el tributo o aporte percibido o retenido y la voluntad de no efectuar dicho depósito. En otras palabras, debe conocer su calidad de agente de percepción o retención y tener la voluntad de no cumplir con el mandato preceptivo (depositar), o sea, querer concretar el tipo objetivo” (Riquert, Marcelo A., Régimen penal tribunatario y previsional, ed. Hammurabi, pag. 169).

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 43224. Autos: SLOBINSKY, ISAAC FERNANDO Y OTROS Sala: I Del voto de Dr. Marcelo P. Vázquez, Dr. José Saez Capel, Dra. Elizabeth Marum 12-03-2021.

VICIOS DEL PROCEDIMIENTO – CUESTIONES DE HECHO Y PRUEBA – OPORTUNIDAD PROCESAL – PROCEDIMIENTO PENAL – ETAPA DE JUICIO – PRUEBA INFORMATICA – MEDIOS DE PRUEBA – ESFERA DE CUSTODIA

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de la incorporación del CD, capturas de pantalla y video. La Defensa cuestiona la validez de la prueba consistente en las capturas de pantalla y el video introducido por la denunciante, en tanto la misma no habría contado con el debido control de custodia. A tal fin, señaló que la denunciante y abuela de la menor, se presentó en la comisaría y aportó un soporte óptico -DVD- con capturas de pantalla y un video que habría descargado del aparato celular de su nieta. La Defensa, adujo que aquel soporte agregado al legajo contenía imágenes, conversaciones y un video que diferían sustancialmente de aquello observado por el personal policial al momento de recibir la denuncia y, además consideró que la denunciante tenía motivos suficientes para faltar a la verdad. Ello así, lo que intenta invocar la Defensa es que la prueba aportada por la denunciante y agregada al legajo, no resulta ser la misma que fuera presentada por ante la Comisaría al momento de la denuncia, introduciendo la posibilidad de que haya adulterada toda vez que no se ha mantenido el debido control en su cadena de custodia, circunstancia ésta que deberá ser dilucidada en la etapa de debate, pues, constituyen cuestiones de hecho y prueba propias del contradictorio, oportunidad en que la Defensa tendría la oportunidad de desvirtuar el plexo cargoso con la producción de prueba que ofreció y fue admitida para el debate.

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 42506. Autos: A., A. M. Sala: I Del voto de Dr. Marcelo P. Vázquez, Dr. Fernando Bosch, Dra. Elizabeth Marum 09-10-2020.

PRODUCCION DE LA PRUEBA – NULIDAD – VICIOS DEL PROCEDIMIENTO – PROCEDIMIENTO PENAL – IMPROCEDENCIA – CONSULTOR TECNICO – JUICIO ORAL – TESTIGOS DE ACTUACION – PRUEBA INFORMATICA – MEDIOS DE PRUEBA – ESFERA DE CUSTODIA

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de la incorporación del CD, capturas de pantalla y video. La Defensa cuestiona la validez de la prueba consistente en las capturas de pantalla y el video introducido por la denunciante, en tanto la misma no habría contado con el debido control de custodia. A tal fin, señaló que la denunciante y abuela de la menor, se presentó en la comisaría y aportó un soporte óptico -DVD- con capturas de pantalla y un video que habría descargado del aparato celular de su nieta. Sin embargo, la Fiscal al momento de proponer el material probatorio para el juicio oral solicitó la declaración testimonial de la abuela de la menor como así también del comisario a cargo de la Comisaría donde se efectuó la denuncia, quienes podrían dar cuenta acerca del contenido de las imágenes que se cuestionan, como así también de la forma en que fuera recabado el plexo cargoso de referencia. Asimismo, fue admitido como prueba de la Defensa el aporte testimonial del profesional que, de conformidad con la teoría propuesta por aquella parte, ¨…podría probar la alterabilidad de las conversaciones con la menor y las eventuales motivaciones para alterarlas¨.

PRODUCCION DE LA PRUEBA – NULIDAD – OPORTUNIDAD PROCESAL – PROCEDIMIENTO PENAL – IMPROCEDENCIA – ETAPA DE JUICIO – PRUEBA INFORMATICA – MEDIOS DE PRUEBA – VICIOS DE FORMA – ESFERA DE CUSTODIA

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de la incorporación del CD, capturas de pantalla y video. La Defensa cuestiona la validez de la prueba consistente en las capturas de pantalla y el video introducido por la denunciante, en tanto la misma no habría contado con el debido control de custodia. A tal fin, señaló que la denunciante y abuela de la menor, se presentó en la comisaría y aportó un soporte óptico -DVD- con capturas de pantalla y un video que habría descargado del aparato celular de su nieta. Sin embargo, no surge del análisis de los presentes, ni el recurrente lo ha demostrado, la afectación de derechos alegada, cuando las medidas probatorias que pretende serán producidas en el marco del pretendido juicio oral y público; ámbito en el que, merced a los principios que lo caracterizan, podrá contra examinar la prueba de cargo con el objetivo de hacer prevalecer la versión de su asistido o cualquiera que fuera la teoría del caso que para ese entonces se decida (Causa Nº 10216/19-1 “Pareja Caro, Jorge Armando y otros s/ atentado contra la autoridad agravado por poner manos en la autoridad” resuelta el 24/6/2019).

NULIDAD – PROCEDIMIENTO PENAL – IMPROCEDENCIA – PRUEBA INFORMATICA – MEDIOS DE PRUEBA – VICIOS DE FORMA – ESFERA DE CUSTODIA

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de la incorporación del CD, capturas de pantalla y video, como del requerimiento de juicio. La Defensa cuestiona la validez de la prueba consistente en las capturas de pantalla y el video introducido por la denunciante, en tanto la misma no habría contado con el debido control de custodia. A tal fin, señaló que la denunciante y abuela de la menor, se presentó en la comisaría y aportó un soporte óptico -DVD- con capturas de pantalla y un video que habría descargado del aparato celular de su nieta. Sin embargo, de la lectura del requerimiento de juicio, se desprende que el CD objeto de análisis –mas allá de lo sostenido en cuanto a su procedibilidad- no resulta ser la única evidencia que le da fundamento a la pieza acusatoria cuestionada, sino que la Titular de la acción recabó prueba suficiente para tener por acreditado, con el grado de verosimilitud propio de esta etapa del proceso, el delito que se le atribuye al imputado, por lo cual no se vislumbra agravio alguno al derecho de defensa. Sobre esta base, del análisis de la libelo procesal en cuestión, se desprende que contiene los requisitos previstos en el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para sostener su validez, tal como lo resolvió la Magistrada, sin que se vislumbre que su presentación haya impedido que el imputado pudiera ejercer su derecho defensa ni tampoco que medie un perjuicio efectivo que justifique el nacimiento del interés jurídico en el pronunciamiento de la nulidad.

AMENAZAS – PROCEDIMIENTO PENAL – IMPROCEDENCIA – RESTITUCION DE BIENES – PERROS POTENCIALMENTE PELIGROSOS – ANIMALES – ESFERA DE CUSTODIA – LESIONES

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar a la restitución de los canes. Se investiga en el presente la conducta de la imputada, quien habría amenazado a distintas personas con emplear a sus perros de raza "pitbull" contra ellas o sus animales domésticos. Asimismo, con uno de sus perros habría efectuado una “demostración práctica” de sus dichos amedrentadores, y a consecuencia de ello, le generó lesiones a una persona, en su mano, y a su perro de raza "shar pei chino". El Fiscal solicitó el allanamiento del domicilio de la imputada a fin de proceder al secuestro de los tres canes de raza "pitbull" conforme lo dispuesto en los artículos 93, 108 y artículo 112 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a lo que la Magistrada hizo lugar, y estableció que los perros secuestrados fueran “…trasladados por personal policial o el que en defecto designe el Fiscal para ser alojados donde éste lo indique…”., y los canes fueron trasladados a una ONG. En el marco de la audiencia prevista en el artículo 161, la Fiscalía hizo lugar al pedido que efectuó la imputada junto con su Defensa y dispuso la restitución de los perros a la denunciada bajo el compromiso por parte de la nombrada de que los perros, cuando estén en la vía pública sean llevados con bozal y sujetos con una correa corta no extensible, conforme lo estipula la Ley N° 4.078 de la Ciudad de Buenos Aires. No obstante, la restitución no se efectivizó puesto que el Ministerio Público Fiscal tomó conocimiento de que un Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional ordenó la detención de la encausada quien habría ingresado a la fuerza y en compañía de dos hombres al domicilio de las víctimas de los hechos aquí pesquisados y les habría sustraído dinero y provocado daños en el interior del domicilio. En esa causa, le denegaron la excarcelación. Luego, la Defensa Oficial reiteró la solicitud de restitución de los canes y el rechazo de tal pedido por parte de la Magistrada de grado motivó la intervención de este Tribunal. Así las cosas, surge del legajo que la imputada tendría control sobre los animales puesto que responderían a sus órdenes, y ello resulta conteste con el relato de los denunciantes y testigos. Por ello, entendemos atinado lo aseverado por la "A quo" en cuanto a que los canes, no resultarían ser únicamente animales bajo la tutela de la imputada, sino que -por la forma en que esta los utiliza- se podrían asemejar a armas capaces de lesionar a otras personas y animales. A ello se aduna que el artículo 3 de la Ley N° 4078 enumera las razas de perros que se consideran animales potencialmente peligrosos, y entre ellas se encuentran los "pitbulls". En virtud de lo analizado, tal como fue expuesto en los párrafos que anteceden, la imputada desplegó las conductas endilgadas utilizando a los canes como un medio para lesionar, amedrentar y amenazar, así se patentiza la peligrosidad que estos tendrían bajo el mando de la acusada, y es por tal motivo que no resulta acertado que los mismos regresen, por el momento, a su esfera de custodia.

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 42329. Autos: S., F. M Sala: I Del voto de Dr. Marcelo P. Vázquez, Dr. José Saez Capel, Dra. Elizabeth Marum 13-10-2020.

VALORACION DE LA PRUEBA – DESCRIPCION DE LOS HECHOS – TIPO PENAL – PRUEBA – IMPROCEDENCIA – COMERCIO DE ESTUPEFACIENTES – ATIPICIDAD – DOCTRINA – CONTEXTO GENERAL – ESFERA DE CUSTODIA

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad, en la presente causa en la que se investiga el delito de comercio de estupefacientes (art. 5°, inc. C, ley 23.737). En efecto, conforme se desprende del expediente, a raíz de las diversas tareas investigativas realizadas, en lo que aquí resulta de interés, se allanó el domicilio donde se encontraba el aquí imputado. Al requisarlo, se encontró en el interior de su bolsillo delantero izquierdo 17 envoltorios de nylon color negro. Asimismo, al continuar con la revisación del inmueble, en el baño –específicamente dentro del inodoro– se hallaron varios recortes de nylon de similares características a las que tenía en su poder el encausado. Al dirigirse al balcón, se observó que sobre la calle había una gran cantidad de recortes similares a los encontrados en el inmueble y en la persona del imputado; también, se pudo divisar “un bulto de color verde sobre una bolsa gris”, en el cual, en su interior, fue constatada la presencia de cocaína. Así las cosas, la Defensa refirió que con los elementos que obran en el legajo no pudo acreditarse la materialidad del hecho imputado a su ahijado procesal. Remarcó que no resulta posible afirmar que su asistido hubiera tenido en su poder la sustancia estupefaciente con el propósito de venderla puesto que en todo el inmueble no se encontró ningún estupefaciente; solamente se lo vinculó a las presentes actuaciones por un “ladrillo de clorhidrato de cocaína” hallado en el cemento de la calle. Puesto a resolver, resulta de interés reseñar lo afirmado por el Magistrado de grado, al momento de echar por tierra el agravio defensista referido a la falta de “relación” entre su ahijado procesal y el ladrillo de cocaína secuestrado. El A-Quo refiere que la suposición de que es probable, por el lugar de la vía pública en que fue habido el material, de que fue arrojado por el propio imputado antes de que la policía lo pudiera observar y menos impedir, no es descabellada a la luz del comportamiento que puede advertirse que habría realizado respecto de otros materiales que también lo comprometían. Entendemos relevante en este punto señalar que “…si bien es cierto que la tenencia de estupefacientes supone que el agente tenga la disponibilidad de ellos, no se requiere que deba estar en contacto directo e inmediato con la droga, pues basta que ésta se halle a su disposición dentro de un ámbito al que tenga acceso expedito con la posibilidad física de tomarlo.” (Asturias, Miguel Ángel, “Estupefacientes”, Ed. Hammurabi, 1° Ed., 2019, pág. 304). Por todo lo "supra" expuesto, no se puede descartar que el encausado tuviera el poder de hecho sobre la sustancia estupefaciente incautada, como así también respecto de los elementos comúnmente utilizados en la actividad de comercialización de drogas al menudeo, como es el caso de la balanza de precisión y los recortes de nylon incautados.

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 41275. Autos: G. R., J. C y otros Sala: De Turno Del voto de Dr. Marcelo P. Vázquez, Dr. Fernando Bosch, Dra. Elizabeth Marum 27-03-2020.

TENENCIA DE ARMAS – MEDIDAS CAUTELARES – DERECHO DE DEFENSA – TIPO PENAL – PRISION PREVENTIVA – IMPROCEDENCIA – DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES – ATIPICIDAD – PROHIBICION DE DECLARAR CONTRA SI MISMO – DECLARACION ESPONTANEA – ESFERA DE CUSTODIA – ARMAS DE FUEGO

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por el delito de tenencia de arma de fuego (art. 189 bis, ap. 2°, CP). Ahora bien, en primer lugar, se impone analizar la materialidad del hecho imputado, el cual, con la provisoriedad del caso, debe encontrarse presente para el dictado de una medida cautelar de encierro. En efecto, se le atribuye al encartado el haber tenido, junto a una persona menor de edad, una pistola semiautomática, sin la debida autorización legal, la que fue secuestrada a la mencionada niña al momento de ser requisada. Sin embargo, el arma que portaba bajo varias prendas y sujeta por su corpiño la menor, no estaba al alcance ni era detentada por el imputado. No se ha acreditado siquiera que supiera de su existencia. Por estos motivos tampoco puede sostenerse la relevancia típica a la que la defensa alude en su planteo y que exige el artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad para el dictado de la prisión preventiva. En conexión con lo anterior, tampoco puede deducirse de las declaraciones vertidas al personal policial por parte del detenido sobre la supuesta filiación entre él y la menor demorada, que éste supiera la existencia de los elementos secuestrados. Porque esas manifestaciones espontáneas no deben ser valoradas conforme la expresa prohibición contenida en el artículo 89 del código ritual. Yerra, por ello, el Fiscal de Cámara, al basar en dichas declaraciones su argumento relativo al conocimiento de la detentación conjunta de un arma que de ellas efectúa. Ello pues, la expresa prohibición legal referida, obtura su utilización como fundamentación una decisión emanada de un tribunal de derecho. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 39429. Autos: G.G., M. E. Sala: III Del voto de Dr. Sergio Delgado 10-07-2019.

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