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AVENIMIENTO – PARTICIPACION CRIMINAL – PLURALIDAD DE IMPUTADOS – EXACCIONES ILEGALES – PROCEDENCIA – DESISTIMIENTO – REQUISITOS – ACUERDO NO HOMOLOGADO – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO – MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió tener por desistido por parte de la imputada el acuerdo de avenimiento alcanzado por ella y rechazar los acuerdos de avenimiento alcanzados entre la Fiscalía interviniente y los coimputados. Conforme surge de las constancias de autos, se celebraron acuerdos de avenimientos de los aquí encausados, quienes reconocieron haber formado parte de una asociación de tres o más personas, constituida de manera estable, con distribución de roles y con permanencia en el tiempo; conformada con el objetivo de cometer delitos indeterminados que afectaron diversos bienes jurídicos. Siendo que al momento de los hechos, una de las imputadas formaba parte de las fuerzas de seguridad, le corresponde la pena de inhabilitación de carácter perpetuo. Con posterioridad, la nombrada presentó un escrito en donde expresó su deseo de desistir del acuerdo alcanzado. Es decir, se retractó. El Juez de grado consideró que su retractación eliminó el único reconocimiento válido de un sujeto con la calidad de funcionario público, y con ello se alteraba de manera sustancial la coherencia de los acuerdos respecto de los hechos atribuidos a los demás encausado y, por ello, ya no era posible su homologación. Contra dicha decisión, la Fiscalía se agravió y expuso que el desistimiento efectuado resultaba extemporáneo. Así, destacó que el “A quo” había adelantado que se efectuaría la homologación del acuerdo y que, a raíz de lo decidido, se le otorgó la libertad ambulatoria a la imputada–como consecuencia de la condena condicional. Ahora bien, cabe destacar que el avenimiento es una vía alternativa de resolución de conflictos, que consiste en un acuerdo entre el Ministerio Público Fiscal, el imputado y su Defensor, cuyo propósito es evitar el juicio oral y público. Y en esa medida es un requisito esencial contar con el consentimiento expreso y voluntario del inculpado. En efecto, en el caso, resulta innegable que de manera previa al dictado de la sentencia homologatoria no seguía vigente la voluntad de la imputada para su procedencia, puesto que se arrepintió y solicitó que sea dejado sin efecto el avenimiento propuesto y que continúe el trámite del proceso. Resta señalar, que sin perjuicio de cuál hubiera sido la motivación de la imputada para acceder en principio al acuerdo y luego desistirlo, el titular de la acción conserva la facultad frente a la decisión adoptada por la encausada de requerir las medidas que estime conducentes para asegurar su sometimiento al proceso.

DATOS: Cámara de Apelaciones Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y Faltas Causa Nro: 61604. Autos: NN., NN. Sala: I Del voto de Dra. Patricia A. Larocca, Dra. Elizabeth Marum 29-12-2025.

Advertencia: Esta es una publicación oficial del Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. Los sumarios se adecuan al sentido de los fallos, pero no contienen afirmación de hecho o de derecho, ni opinión jurisdiccional. El contenido puede ser reproducido libremente, y no genera responsabilidad por ello, bajo condición de mencionar la fuente y esta advertencia.

AVENIMIENTO – PLANTEO DE NULIDAD – PRESENTACION EXTEMPORANEA – PARTICIPACION CRIMINAL – PLURALIDAD DE IMPUTADOS – EXACCIONES ILEGALES – IMPROCEDENCIA – DESISTIMIENTO – ACUERDO NO HOMOLOGADO – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO – MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por el Defensor de Cámara (arts. 77 y siguientes del CPPCABA) y, por tanto, la decisión del Magistrado que dispuso no homologar los acuerdos resulta válida. Conforme surge de las constancias de autos, se celebraron acuerdos de avenimientos de los aquí encausados, quienes reconocieron haber formado parte de una asociación de tres o más personas, constituida de manera estable, con distribución de roles y con permanencia en el tiempo; conformada con el objetivo de cometer delitos indeterminados que afectaron diversos bienes jurídicos. Siendo que al momento de los hechos, una de las imputadas formaba parte de las fuerzas de seguridad, le corresponde la pena de inhabilitación de carácter perpetuo. Con posterioridad, la nombrada presentó un escrito en donde expresó su deseo de desistir del acuerdo alcanzado. Es decir, se retractó. El Juez de grado consideró que su retractación eliminó el único reconocimiento válido de un sujeto con la calidad de funcionario público, y con ello se alteraba de manera sustancial la coherencia de los acuerdos respecto de los hechos atribuidos a los demás encausados y, por ello, ya no era posible la homologación del acuerdo. Contra dicha decisión, la Defensa se agravió por considerar que, con fecha 26 de septiembre del corriente, el Magistrado de grado homologó los acuerdos de avenimientos presentados y, por ello, la decisión adoptada con fecha 14 de octubre del corriente, era nula por haberse dictado fuera de todo plazo válido para modificar la homologación o recurrirla. Ahora bien, a diferencia de lo expuesto por el Defensor de Cámara, los acuerdos de avenimiento no llegaron a ser homologados, en el marco de la audiencia efectuada el 26 de septiembre del corriente. En efecto, consta tanto en el acta como en la videograbación de la mentada audiencia, que la Defensora le consultó al “A quo” sobre cuando dictaría la sentencia, más allá que adelantara parte de su opinión sobre los acuerdos, y frente a ello expuso que lo haría a la mayor brevedad, pero no podía brindar una fecha cierta. A su vez, se colige -tanto en la videograbación de la audiencia como en el acta confeccionada- que se dejó en claro que, sin perjuicio de las consideraciones realizadas sobre las calificaciones legales y la pena a imponer, había ciertas cuestiones que el Magistrado de grado aún debía examinar, puesto que al efectuar las modificaciones en los acuerdos que consideraba pertinente, debía fundamentarlo jurídicamente de manera diferente a la presentada por las partes. En esa medida, resulta claro que lo único que se realizó fue una audiencia donde el Juez tomó conocimiento de los términos de los acuerdos, pudo identificar a los imputados y consultarles sobre su conformidad en cuanto a las implicancias del instituto en sí, siendo ella la naturaleza misma y fin de dicho acto procesal. Así, el acuerdo de avenimiento requiere de una homologación y, con ello, del dictado de una sentencia que exprese los motivos por los cuales se dispone dicho acto procesal. Precisamente, en el caso, resulta claro que al no haberse expresado los fundamentos ni la parte dispositiva conteniendo la calificación legal y la pena en concreto, no se emitió una sentencia como acto procesal válido, y no se llegó a conformar ninguna homologación, por lo que la decisión no estaba plenamente conformada y en base a ello la decisión del Magistrado que dispuso no homologar los acuerdos resulta válida.

AVENIMIENTO – PARTICIPACION CRIMINAL – PLURALIDAD DE IMPUTADOS – TIPO PENAL – EXACCIONES ILEGALES – PROCEDENCIA – DESISTIMIENTO – REQUISITOS – ACUERDO NO HOMOLOGADO – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO – MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió tener por desistido por parte de la imputada el acuerdo de avenimiento alcanzado por ella y rechazar los acuerdos de avenimiento alcanzados entre la Fiscalía interviniente y los coimputados. Conforme surge de las constancias de autos, se celebraron acuerdos de avenimientos de los aquí encausados, quienes reconocieron haber formado parte de una asociación de tres o más personas, constituida de manera estable, con distribución de roles y con permanencia en el tiempo; conformada con el objetivo de cometer delitos indeterminados que afectaron diversos bienes jurídicos. Siendo que al momento de los hechos, una de las imputadas formaba parte de las fuerzas de seguridad, le corresponde la pena de inhabilitación de carácter perpetuo. Con posterioridad, la nombrada presentó un escrito en donde expresó su deseo de desistir del acuerdo alcanzado. Es decir, se retractó. En efecto, el Juez de grado consideró que su retractación eliminó el único reconocimiento válido de un sujeto con la calidad de funcionario público, y con ello se alteraba de manera sustancial la coherencia de los acuerdos respecto de los hechos atribuidos a los demás encausado y, por ello, ya no era posible su homologación. Contra dicha decisión, la Fiscalía se agravió y sostuvo que la resolución resultaba arbitraria en tanto el rechazo de los otros acuerdos de avenimiento se debió a la simple manifestación de arrepentimiento de la funcionaria pública, pero se omitió analizar la voluntad expresa de los otros coimputados, quienes si deseaban efectuarlos y dar una solución al conflicto. Y alegó que se vulneraron los principios de legalidad y acusatorio y el derecho a la igualdad entre las partes. Sin embargo, conforme se desprende de la teoría del caso analizada, la participación de un funcionario público en calidad de autor era necesaria, para la configuración de los sucesos, del modo en que fueron imputados. En esa medida, a los fines de la atribución de la figura jurídica enrostrada a los aquí imputados, y con el objeto de homologar los acuerdos de avenimiento -tal como señaló el Magistrado- resultaba forzoso el reconocimiento de un funcionario público respecto de los hechos, dado que la génesis de la asociación ilícita era una estructura que vinculaba a policías y civiles. En efecto, en la plataforma fáctica se enlaza la presencia de la funcionaria pública imputada en el marco de los hechos investigados, obrando bajo sus funciones de agente policial, de manera conjunta con los encausados y en dicho contexto fáctico es que se habrían cometido los ilícitos enrostrados. De tal forma, resulta claro que su retractación modifica sustancialmente el escenario jurídico descripto en los acuerdos de avenimiento suscritos, por lo que tal como señaló el Magistrado, los acuerdos formulados no pueden subsistir, conforme la hipótesis fiscal, esencialmente, teniendo en cuenta como se describió la plataforma fáctica.

FIGURA AGRAVADA – AGENTES PUBLICOS – CONCUSION – TIPO PENAL – CUESTIONES DE HECHO Y PRUEBA – EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO – EXACCIONES ILEGALES – IMPROCEDENCIA – ETAPA DE JUICIO – ATIPICIDAD – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de excepción de previo y especial pronunciamiento por atipicidad formulado por la Defensa, en orden los artículos 266 y 268 del Código Penal. Conforme se desprende de la descripción de los hechos, la imputada en su carácter de oficial pública, le habría solicitado a los contrayentes y a otros familiares diferentes sumas dinerarias en concepto de contribución adicional e indebida para la prestación del servicio de celebración del matrimonio y que habrían sido abonadas por dichas personas en tanto, según refirieron, de no hacerlo, temían por la efectiva realización del acto. La Fiscalía calificó los hechos en los tipos penales de abuso de autoridad y concusión agravada, previstos y sancionados en los artículos 248, 266 y 268 del Código Penal. La Defensa se agravió y sostuvo que procedía la excepción de atipicidad principalmente por dos motivos: por un lado, afirmó que no ha existido un actuar doloso por parte de su asistida a los fines de provocar una afectación al bien jurídico tutelado por la norma y que la verdadera plataforma fáctica de los hechos posee su génesis en un simple malentendido entre las víctimas y la nombrada. Por el otro, sostuvo que la conducta reprochada carecía de uno de los elementos normativos del tipo que exige la figura típica de concusión: la violencia o coacción sobre las víctimas, como tampoco estas habían padecido algún tipo de temor. No obstante, es necesario resaltar que en el marco de todo proceso penal se juzgan hechos, no tipos penales. Es decir que mientras los hechos se mantengan incólumes hasta el juicio, la calificación legal puede variar, e incluso, modificarse hasta la sentencia (art. 261 del CPPCABA). Así, y en relación a la ausencia de dolo, cabe señalar que dicha circunstancia no resulta tan evidente como se pretende, pues no puede determinarse su presencia o ausencia sin más en esta etapa. Claro está que, por el contrario, ello también depende de la valoración de una cuestión fáctica y de la reconstrucción de los hechos acaecidos a través de la producción de los elementos de prueba, todo lo cual debe desarrollarse en la etapa procesal oportuna, esto es, en la audiencia de juicio.

DATOS: Cámara de Apelaciones Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y Faltas Causa Nro: 59603. Autos: Casinelli, Elizabeth Laura Sala: I Del voto de Dr. Marcelo P. Vázquez 26-06-2025.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de excepción de previo y especial pronunciamiento por atipicidad formulado por la Defensa. Conforme se desprende de la descripción de los hechos, la imputada en su carácter de oficial pública, le habría solicitado a los contrayentes y a otros familiares diferentes sumas dinerarias en concepto de contribución adicional e indebida para la prestación del servicio de celebración del matrimonio y que habrían sido abonadas por dichas personas en tanto, según refirieron, de no hacerlo, temían por la efectiva realización del acto. La Fiscalía calificó los hechos en los tipos penales de abuso de autoridad y concusión agravada, previstos y sancionados en los artículos 248, 266 y 268 del Código Penal. La Defensa se agravió y sostuvo que procedía la excepción de atipicidad principalmente por dos motivos: por un lado, afirmó que no ha existido un actuar doloso por parte de su asistida a los fines de provocar una afectación al bien jurídico tutelado por la norma y que la verdadera plataforma fáctica de los hechos posee su génesis en un simple malentendido entre las víctimas y la nombrada. Por el otro, sostuvo que la conducta reprochada carecía de uno de los elementos normativos del tipo que exige la figura típica de concusión: la violencia o coacción sobre las víctimas, como tampoco estas habían padecido algún tipo de temor. Ahora bien, corresponde mencionar que las acciones típicas son las de “solicitar, exigir, hacer pagar indebidamente o cobrar mayores derechos que los que corresponden”. Según sostiene la doctrina, lo que caracteriza a este tipo de delitos es: a. El carácter indebido: es decir, las exigencias previstas deben ser obligaciones no debidas en su totalidad y b. El abuso del cargo: en tanto las acciones típicas deben ejecutarse con abuso del cargo que desempeña el agente público en base a la función que cumple (Donna, E. Derecho Penal, Parte especial, Tomo III, ed. Rubinzal Culzoni, Tomo III, pag. 348 y stes.). Teniendo en cuenta ello, y conforme surge de la hipótesis escogida por la Fiscalía, el verbo típico con el que describió la conducta fue “solicitar”. Así, según su acepción, solicita quien pretende, pide o busca algo. En virtud de lo expresado, cabe señalar que la solicitud no implica exigencia ni la necesidad de que exista violencia y por ello de la acción atribuida a la imputada, en los términos expuestos en el requerimiento de juicio, no puede descartarse en esta etapa del proceso que la conducta endilgada a la encausada haya configurado una solicitud en los términos de la norma en cuestión. En este sentido, se advierte que las víctimas pudieron sentirse coaccionadas por la autoridad y habrían obrado guiadas por miedo. En definitiva, la conducta que se le atribuye a la encartada, en esta instancia del proceso, resulta típica respecto de las figuras penales imputadas por el Fiscal.

FIGURA AGRAVADA – IURA NOVIT CURIA – PLURALIDAD DE HECHOS – CONCUSION – INTIMIDACION – CONCURSO DE DELITOS – CONCURSO REAL – CONCURSO IDEAL – IMPROCEDENCIA – ROBO CON ARMAS – FALTA DE AGRAVIO CONCRETO – POLICIA – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO – EXTORSION

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al encartado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento y cuatro años de inhabilitación especial por ser coautor del delito de robo triplemente agravado por haber sido cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparó no pudo determinarse, en poblado y en banda, y por ser integrante de una fuerza de seguridad, en concurso con los delitos de abuso de autoridad y concusión agravada por intimidación (arts. 45, 164, 166 última parte, 167 inciso 2°, 167 bis, 248, 266 y 267 del Código Penal y 329 y 356 del CPPCABA). Se atribuyó al imputado -funcionario de la División Precursores Químicos de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires y a otros dos masculinos presumiblemente pertenecientes a las fuerzas de seguridad, de común acuerdo, haber abusado de sus funciones al ejecutar actos contrarios a la ley y mediando intimidación, por haber exigido al denunciante la entrega de dinero. Asimismo, se le imputó haberse apoderado ilegítimamente de una caja de luces led de colores y una bolsa de tela que contenía $200.000 que el damnificado llevaba en la parte trasera del remís y de la suma de U$S1.000 dólares que éste tenía en su billetera. En esa ocasión y mientras el nombrado viajaba como pasajero en un rodado tipo remís, éste fue interceptado por una camioneta a bordo de la cual se encontraban todos los imputados vestidos de civil, quienes se identificaron como policías y les exigieron al denunciante y al conductor que detuvieran la marcha del automóvil. A continuación, el sujeto que descendió de la parte trasera de la camioneta se acercó al lado del acompañante trasero del remís exhibiendo y apuntándolo con un arma de fuego mientras que el que bajó de la parte delantera del lado acompañante, se dirigió del lado del conductor del coche, y ambos obligaron a los nombrados a descender del mismo expresando ‘bájense del auto somos drogas peligrosas’. Una vez que descendieron del vehículo, los imputados los palparon y requisaron en varias ocasiones sin testigos presentes, a la vez que el que bajó de la parte trasera de la camioneta, le pidió al denunciante su documento de identidad, se alejó un poco y cuando regresó, tras referirle su nombre completo seguido de "alias Pitufo", vos tenés causas por drogas” y “así que vos tuviste una causa por droga, estuviste preso”, le exigió que llamase a alguien para que en cinco minutos le trajesen dinero bajo la amenaza de llevarlos presos a él y al chofer, ya que sabían que ellos le podían “sembrar” droga y mandarlos en cana. Ante ello el denunciante les respondió que sólo tenía en ese momento $200.000 y U$S1.000 que llevaba producto de la recaudación semanal de su negocio, y los imputados le precisaron que el dinero era para no “meterle” droga y porque tenía una captura vigente, a lo que les contestó que no era cierto y que le sacaban la plata injustamente. Asimismo, el encartado abrió la puerta trasera del remís y retiró un paquete que le entregó a otro de los imputados quien se colocó un chaleco celeste que decía ‘POLICIA’, escondió dicho objeto entre sus ropas, y luego tomó del interior del mismo rodado la caja de luces led de colores la cual guardó en el interior de su vehículo. Además, tras consultarle al denunciante donde estaban los dólares, el otro imputado le quitó la billetera, la revisó y agarró mil dólares, los que estaban discriminados en diez billetes de U$S100 doblados, guardándoselos luego en su bolsillo, aclarándole que eso era para no sembrarle droga debido a que tenía una captura vigente. Luego de todo ello y sin haber registrado ningún tipo de procedimiento, los imputados los dejaron ir expresándole al denunciante "ya, tomátela, no te quiero ver más acá". La "A quo" consideró que el evento se subsumía en primer lugar en el delito de robo. Indicó que la violencia, como medio comisivo, incluía la intimidación, que definió como “la amenaza de violencia o mal físico inminente para la víctima”. Sostuvo que en el caso el encartado junto con otros dos individuos que no fueron identificados lograron apoderarse indebidamente de la suma de doscientos mil pesos que el denunciante llevaba en una bolsa en el asiento trasero del remís en el que se transportaba, junto con una caja de luces y de por lo menos mil dólares que tenía en su billetera. Destacó que éste manifestó que no entregó sus pertenencias en forma voluntaria, sino que permitió que los encartados se las llevaran, en razón del cargo de policías que ostentaban y del empleo de armas de fuego en su poder. En cuanto a las agravantes consideró aplicables al caso las previstas en los artículos 166 "in fine" del Código Penal –el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo constatarse–, 167 inciso 2º del Código Penal –en poblado y en banda– y 167 bis, del Código Penal, por haber sido el hecho perpetrado por integrantes de fuerzas de seguridad. Sostuvo que el hecho debía encuadrarse además en otro delito, el previsto por el artículo 248 del Código Penal –abuso de autoridad–. Finalmente consideró también aplicable el tipo penal de concusión agravada por el empleo de intimidación (art. 266 y 267 del CP) y descartó la calificación de extorsión que había escogido el Ministerio Público Fiscal, atento a la calidad de funcionario del sujeto activo. Entendió que entre ambas figuras se verificaba una relación de género especie, resultando la acorde al caso aquélla reprimida por el artículo 268 del cuerpo normativo. En cuanto a la forma concursal consideró que se verificaba un concurso ideal entre el delito de robo triplemente agravado y el tipo penal de abuso de autoridad. Señaló que asimismo se verificaba un concurso real, en tanto el hecho concurriría a su vez con otro cometido de modo sucesivo por el encartado al exigir la entrega de una mayor cantidad de dinero. A partir de lo expuesto, consideró que el nombrado llevó a cabo dos conductas independientes entre sí, cometidas de manera sucesiva. Ahora bien, en mi opinión, la subsunción legal efectuada por la "A quo" debe ser homologada. En cuanto a la calificación legal que corresponde asignar al segundo tramo de la exigencia -aquel que transcurrió por un lapso de dieciséis minutos luego de haberse consumado el robo-, considero que el encuadre jurídico escogido por la magistrada en el artículo 266 del Código Penal agravado en función del artículo 267 del Código Penal ha sido debidamente fundado. Aun cuando existieron ciertas circunstancias que podrían haber justificado una calificación más gravosa, como es la del delito de extorsión (el tiempo prolongado durante el cual la víctima se vio impedida de retirarse del lugar; la intimidación consistió en la comisión de un delito, entre otras cuestiones) entiendo que, al no haber existido recurso fiscal sobre este punto, no puede efectuarse dicha modificación en esta instancia. En otras palabras, el Ministerio Público Fiscal, al no recurrir la sentencia, consintió que la exigencia efectuada por los autores del hecho a la víctima podía ser subsumida en la figura de concusión agravada por intimidación; mientras que la Defensa únicamente se agravió de que el desapoderamiento de los elementos que llevaba consigo el denunciante no haya sido considerado abarcado por ese tipo penal, sino que hubiera sido valorado como un suceso independiente. De esta manera, al no haber sido controvertida por ninguna de las partes la aplicación al caso de la figura en cuestión, y sin perjuicio de que el hecho pudo haber sido merecedor de un encuadre jurídico más severo, considero que el principio "iura novit curia" debe tener un alcance restringido y que debe estarse a la calificación jurídica escogida por la "A quo" en su sentencia, en tanto la misma resulta plausible.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Larocca).

DATOS: Cámara de Apelaciones Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y Faltas Causa Nro: 57581. Autos: Armella, Jorge Enrique Gabriel Sala: II Del voto de Dra. Patricia A. Larocca 29-11-2024.

FIGURA AGRAVADA – PLURALIDAD DE HECHOS – CONCUSION – INTIMIDACION – CONCURSO DE DELITOS – CONCURSO REAL – CONCURSO IDEAL – PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – ROBO CON ARMAS – POLICIA – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al encartado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento y cuatro años de inhabilitación especial por ser coautor del delito de robo triplemente agravado por haber sido cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparó no pudo determinarse, en poblado y en banda, y por ser integrante de una fuerza de seguridad, en concurso con los delitos de abuso de autoridad y concusión agravada por intimidación (arts. 45, 164, 166 última parte, 167 inciso 2°, 167 bis, 248, 266 y 267 del Código Penal y 329 y 356 del CPPCABA). Se atribuyó al imputado -funcionario de la División Precursores Químicos de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires y a otros dos masculinos presumiblemente pertenecientes a las fuerzas de seguridad, de común acuerdo, haber abusado de sus funciones al ejecutar actos contrarios a la ley y mediando intimidación, por haber exigido al denunciante la entrega de dinero. Asimismo, se le imputó haberse apoderado ilegítimamente de una caja de luces led de colores y una bolsa de tela que contenía $200.000 que el damnificado llevaba en la parte trasera del remís y de la suma de U$S1.000 dólares que éste tenía en su billetera. En esa ocasión y mientras el nombrado viajaba como pasajero en un rodado tipo remís, éste fue interceptado por una camioneta a bordo de la cual se encontraban todos los imputados vestidos de civil, quienes se identificaron como policías y les exigieron al denunciante y al conductor que detuvieran la marcha del automóvil. A continuación, el sujeto que descendió de la parte trasera de la camioneta se acercó al lado del acompañante trasero del remís exhibiendo y apuntándolo con un arma de fuego mientras que el que bajó de la parte delantera del lado acompañante, se dirigió del lado del conductor del coche, y ambos obligaron a los nombrados a descender del mismo expresando ‘bájense del auto somos drogas peligrosas’. Una vez que descendieron del vehículo, los imputados los palparon y requisaron en varias ocasiones sin testigos presentes, a la vez que el que bajó de la parte trasera de la camioneta, le pidió al denunciante su documento de identidad, se alejó un poco y cuando regresó, tras referirle su nombre completo seguido de "alias Pitufo", vos tenés causas por drogas” y “así que vos tuviste una causa por droga, estuviste preso”, le exigió que llamase a alguien para que en cinco minutos le trajesen dinero bajo la amenaza de llevarlos presos a él y al chofer, ya que sabían que ellos le podían “sembrar” droga y mandarlos en cana. Ante ello el denunciante les respondió que sólo tenía en ese momento $200.000 y U$S1.000 que llevaba producto de la recaudación semanal de su negocio, y los imputados le precisaron que el dinero era para no “meterle” droga y porque tenía una captura vigente, a lo que les contestó que no era cierto y que le sacaban la plata injustamente. Asimismo, el encartado abrió la puerta trasera del remís y retiró un paquete que le entregó a otro de los imputados quien se colocó un chaleco celeste que decía ‘POLICIA’, escondió dicho objeto entre sus ropas, y luego tomó del interior del mismo rodado la caja de luces led de colores la cual guardó en el interior de su vehículo. Además, tras consultarle al denunciante donde estaban los dólares, el otro imputado le quitó la billetera, la revisó y agarró mil dólares, los que estaban discriminados en diez billetes de U$S100 doblados, guardándoselos luego en su bolsillo, aclarándole que eso era para no sembrarle droga debido a que tenía una captura vigente. Luego de todo ello y sin haber registrado ningún tipo de procedimiento, los imputados los dejaron ir expresándole al denunciante "ya, tomátela, no te quiero ver más acá". La "A quo" consideró que el evento se subsumía en primer lugar en el delito de robo. Indicó que la violencia, como medio comisivo, incluía la intimidación, que definió como “la amenaza de violencia o mal físico inminente para la víctima”. Sostuvo que en el caso el encartado junto con otros dos individuos que no fueron identificados lograron apoderarse indebidamente de la suma de doscientos mil pesos que el denunciante llevaba en una bolsa en el asiento trasero del remís en el que se transportaba, junto con una caja de luces y de por lo menos mil dólares que tenía en su billetera. Destacó que éste manifestó que no entregó sus pertenencias en forma voluntaria, sino que permitió que los encartados se las llevaran, en razón del cargo de policías que ostentaban y del empleo de armas de fuego en su poder. En cuanto a las agravantes consideró aplicables al caso las previstas en los artículos 166 "in fine" del Código Penal –el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo constatarse–, 167 inciso 2º del Código Penal –en poblado y en banda– y 167 bis, del Código Penal, por haber sido el hecho perpetrado por integrantes de fuerzas de seguridad. Sostuvo que el hecho debía encuadrarse además en otro delito, el previsto por el artículo 248 del Código Penal –abuso de autoridad–. Finalmente consideró también aplicable el tipo penal de concusión agravada por el empleo de intimidación (art. 266 y 267 del CP) y descartó la calificación de extorsión que había escogido el Ministerio Público Fiscal, atento a la calidad de funcionario del sujeto activo. Entendió que entre ambas figuras se verificaba una relación de género especie, resultando la acorde al caso aquélla reprimida por el artículo 268 del cuerpo normativo. En cuanto a la forma concursal consideró que se verificaba un concurso ideal entre el delito de robo triplemente agravado y el tipo penal de abuso de autoridad. Señaló que asimismo se verificaba un concurso real, en tanto el hecho concurriría a su vez con otro cometido de modo sucesivo por el encartado al exigir la entrega de una mayor cantidad de dinero. A partir de lo expuesto, consideró que el nombrado llevó a cabo dos conductas independientes entre sí, cometidas de manera sucesiva. Ahora bien, en mi opinión, la subsunción legal efectuada por la "A quo" debe ser homologada. Asimismo, habré de señalar que el hecho de que la Magistrada haya hecho concursar ambas figuras (el robo con la concusión agravada) en forma real no afectó el principio de congruencia, puesto que la plataforma fáctica se mantuvo incólume. En lo único que se agravió la Defensa es en la interpretación efectuada tanto por la Fiscalía como por la Jueza, que concluyó en que el desapoderamiento de los bienes del damnificado configuró un delito independiente -el robo- y no de la calificación legal escogida para la exigencia funcional –concusión-. No es cierto, como lo afirma la Defensa, que “se acusa de robo de determinados objetos en concurso real con concusión por exigir la entrega de esos mismos objetos”, puesto que de la prueba producida queda claro que luego del desapoderamiento de la plata (pesos y dólares) y de las luces que la víctima llevaba consigo, los policías continuaron reclamando más dinero. La exigencia de los policías al damnificado de que llamara a alguien porque lo que tenía -y que ya le habían sustraído- les resultaba poco, sumado a que lo retuvieron contra su voluntad, demuestran con claridad que el objeto de esa exigencia era más que aquello que ya le habían quitado. Por otra parte, no debe perderse de vista que el artículo 261 del Código Procesal Penal CABA autoriza al Tribunal a cambiar la calificación de la acusación, siempre que no aplique una sanción más grave. Y, por último, no se advierte cual sería el agravio que el cambio en la forma de hacer concursar ambas figuras pudo haber tenido para la Defensa, desde el momento en que ya sea que ambos tipos penales concurran en forma ideal (como lo postuló la fiscalía) o real (como finalmente condenó la Jueza), generan una escala penal cuyo mínimo queda establecido en los 4 años de prisión, que es la pena que finalmente fue impuesta. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Larocca)

CALIFICACION DE CONDUCTA – CONCURSO IDEAL – EXACCIONES ILEGALES – IMPROCEDENCIA – ROBO CON ARMAS – CAMBIO DE CALIFICACION LEGAL – POLICIA – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO – EXTORSION

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto tuvo por acreditada la materialidad del hecho y la coautoría del encartado, y modificar la calificación legal, condenándolo como coautor del delito de extorsión (art.168 CP) en concurso ideal con el de abuso de autoridad (art. 248 CP). Se atribuyó al imputado -funcionario de la División Precursores Químicos de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires y a otros dos masculinos presumiblemente pertenecientes a las fuerzas de seguridad, de común acuerdo, haber abusado de sus funciones al ejecutar actos contrarios a la ley y mediando intimidación, por haber exigido al denunciante la entrega de dinero. Asimismo, se le imputó haberse apoderado ilegítimamente de una caja de luces led de colores y una bolsa de tela que contenía $200.000 que el damnificado llevaba en la parte trasera del remís y de la suma de U$S1.000 dólares que éste tenía en su billetera. En esa ocasión y mientras el nombrado viajaba como pasajero en un rodado tipo remís, éste fue interceptado por una camioneta a bordo de la cual se encontraban todos los imputados vestidos de civil, quienes se identificaron como policías y les exigieron al denunciante y al conductor que detuvieran la marcha del automóvil. A continuación, el sujeto que descendió de la parte trasera de la camioneta se acercó al lado del acompañante trasero del remís exhibiendo y apuntandolo con un arma de fuego mientras que el que bajó de la parte delantera del lado acompañante, se dirigió del lado del conductor del coche, y ambos obligaron a los nombrados a descender del mismo expresando ‘bájense del auto somos drogas peligrosas’.Una vez que descendieron del vehículo, los imputados los palparon y requisaron en varias ocasiones sin testigos presentes, a la vez que el que bajó de la parte trasera de la camioneta, le pidió al denunciante su documento de identidad, se alejó un poco y cuando regresó, tras referirle su nombre completo seguido de "alias Pitufo", vos tenés causas por drogas” y “así que vos tuviste una causa por droga, estuviste preso”, le exigió que llamase a alguien para que en cinco minutos le trajesen dinero bajo la amenaza de llevarlos presos a él y al chofer, ya que sabían que ellos le podían “sembrar” droga y mandarlos en cana. Ante ello el denunciante les respondió que sólo tenía en ese momento $200.000 y U$S1.000 que llevaba producto de la recaudación semanal de su negocio, y los imputados le precisaron que el dinero era para no “meterle” droga y porque tenía una captura vigente, a lo que les contestó que no era cierto y que le sacaban la plata injustamente. Asimismo, el encartado abrió la puerta trasera del remís y retiró un paquete que le entregó a otro de los imputados quien se colocó un chaleco celeste que decía ‘POLICIA’, escondió dicho objeto entre sus ropas, y luego tomó del interior del mismo rodado la caja de luces led de colores la cual guardó en el interior de su vehículo. Además, tras consultarle al denunciante donde estaban los dólares, el otro imputado le quitó la billetera, la revisó y agarró mil dólares, los que estaban discriminados en diez billetes de U$S100 doblados, guardándoselos luego en su bolsillo, aclarándole que eso era para no sembrarle droga debido a que tenía una captura vigente. Luego de todo ello y sin haber registrado ningún tipo de procedimiento, los imputados los dejaron ir expresándole al denunciante "ya, tomátela, no te quiero ver más acá". La "A quo" consideró que el evento se subsumía en primer lugar en el delito de robo. Indicó que la violencia, como medio comisivo, incluía la intimidación, que definió como “la amenaza de violencia o mal físico inminente para la víctima”. Sostuvo que en el caso el encartado junto con otros dos individuos que no fueron identificados lograron apoderarse indebidamente de la suma de doscientos mil pesos que el denunciante llevaba en una bolsa en el asiento trasero del remís en el que se transportaba, junto con una caja de luces y de por lo menos mil dólares que tenía en su billetera. Destacó que éste manifestó que no entregó sus pertenencias en forma voluntaria, sino que permitió que los encartados se las llevaran, en razón del cargo de policías que ostentaban y del empleo de armas de fuego en su poder. En cuanto a las agravantes consideró aplicables al caso las previstas en los artículos 166 "in fine" del Código Penal –el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo constatarse–, 167 inciso 2º del Código Penal –en poblado y en banda– y 167 bis, del Código Penal, por haber sido el hecho perpetrado por integrantes de fuerzas de seguridad. Sostuvo que el hecho debía encuadrarse además en otro delito, el previsto por el artículo 248 del Código Penal –abuso de autoridad–. Finalmente consideró también aplicable el tipo penal de concusión agravada por el empleo de intimidación (art. 266 y 267 del CP) y descartó la calificación de extorsión que había escogido el Ministerio Público Fiscal, atento a la calidad de funcionario del sujeto activo. Entendió que entre ambas figuras se verificaba una relación de género especie, resultando la acorde al caso aquélla reprimida por el artículo 268 del cuerpo normativo. En cuanto a la forma concursal consideró que se verificaba un concurso ideal entre el delito de robo triplemente agravado y el tipo penal de abuso de autoridad. Señaló que asimismo se verificaba un concurso real, en tanto el hecho concurriría a su vez con otro cometido de modo sucesivo por el encartado al exigir la entrega de una mayor cantidad de dinero. A partir de lo expuesto, consideró que el nombrado llevó a cabo dos conductas independientes entre sí, cometidas de manera sucesiva. Ahora bien, no coincido con las calificaciones legales escogidas por la Jueza. En el caso, desde el inicio del suceso el imputado junto a los restantes intervinientes advirtieron al denunciante que de no darles dinero “le plantarían droga” a efectos de incriminarlo en el marco de una causa penal que iniciarían. La propia víctima declaró haber accedido a que los sujetos se llevaran las cosas a causa del temor de que aquéllos iniciaran una causa penal en su contra y, principalmente, en sus palabras, de que le “plantaran droga”. En definitiva, lo que queda claro es que los autores del hecho lograron hacerse de las cosas y del dinero que tomaron con sus propias manos en razón de la intimidación consistente en que, de lo contrario, si el damnificado no accedía a ello, “plantarían” pruebas a efectos de involucrarlo en una causa penal. El arma fue utilizada exclusivamente a efectos de detener la marcha del remís y de que sus ocupantes descendieran del rodado, en el marco de un simulado procedimiento policial. Es decir, la víctima no se encontraba inmovilizada por temor a que los sujetos utilizaran el arma. Ello es lo que me lleva a discrepar con la argumentación de la sentencia. La intimidación utilizada no es, como se afirmó en el decisorio, la utilización del arma, sino el temor por parte del denunciante a ser involucrado en una causa penal a partir de colocar una bolsa con estupefacientes en el rodado para incriminarlo. En definitiva, considero que la intimidación utilizada en el caso es propia del delito de extorsión y no del de robo.

CALIFICACION DE CONDUCTA – INTIMIDACION – CONCURSO IDEAL – EXACCIONES ILEGALES – IMPROCEDENCIA – ROBO CON ARMAS – CAMBIO DE CALIFICACION LEGAL – POLICIA – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO – EXTORSION

CALIFICACION DE CONDUCTA – TIPO PENAL – CONCURSO IDEAL – EXACCIONES ILEGALES – IMPROCEDENCIA – ROBO CON ARMAS – CAMBIO DE CALIFICACION LEGAL – CALIFICACION DEL HECHO – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO – EXTORSION

CALIFICACION DE CONDUCTA – CONCUSION – CONCURSO IDEAL – EXACCIONES ILEGALES – IMPROCEDENCIA – CAMBIO DE CALIFICACION LEGAL – CALIFICACION DEL HECHO – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO – EXTORSION

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto tuvo por acreditada la materialidad del hecho y la coautoría del encartado, y modificar la calificación legal, condenándolo como coautor del delito de extorsión (art.168 CP) en concurso ideal con el de abuso de autoridad (art. 248 CP). Se atribuyó al imputado -funcionario de la División Precursores Químicos de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires y a otros dos masculinos presumiblemente pertenecientes a las fuerzas de seguridad, de común acuerdo, haber abusado de sus funciones al ejecutar actos contrarios a la ley y mediando intimidación, por haber exigido al denunciante la entrega de dinero. Asimismo, se le imputó haberse apoderado ilegítimamente de una caja de luces led de colores y una bolsa de tela que contenía $200.000 que el damnificado llevaba en la parte trasera del remís y de la suma de U$S1.000 dólares que éste tenía en su billetera. La "A quo" consideró que el evento se subsumía en primer lugar en el delito de robo. Indicó que la violencia, como medio comisivo, incluía la intimidación, que definió como “la amenaza de violencia o mal físico inminente para la víctima”. Sostuvo que en el caso el encartado junto con otros dos individuos que no fueron identificados lograron apoderarse indebidamente de la suma de doscientos mil pesos que el denunciante llevaba en una bolsa en el asiento trasero del remís en el que se transportaba, junto con una caja de luces y de por lo menos mil dólares que tenía en su billetera. Destacó que éste manifestó que no entregó sus pertenencias en forma voluntaria, sino que permitió que los encartados se las llevaran, en razón del cargo de policías que ostentaban y del empleo de armas de fuego en su poder. En cuanto a las agravantes consideró aplicables al caso las previstas en los artículos 166 "in fine" del Código Penal –el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo constatarse–, 167 inciso 2º del Código Penal –en poblado y en banda– y 167 bis, del Código Penal, por haber sido el hecho perpetrado por integrantes de fuerzas de seguridad. Sostuvo que el hecho debía encuadrarse además en otro delito, el previsto por el artículo 248 del Código Penal –abuso de autoridad–. Finalmente consideró también aplicable el tipo penal de concusión agravada por el empleo de intimidación (art. 266 y 267 del CP) y descartó la calificación de extorsión que había escogido el Ministerio Público Fiscal, atento a la calidad de funcionario del sujeto activo. Entendió que entre ambas figuras se verificaba una relación de género especie, resultando la acorde al caso aquélla reprimida por el artículo 268 del cuerpo normativo. En cuanto a la forma concursal consideró que se verificaba un concurso ideal entre el delito de robo triplemente agravado y el tipo penal de abuso de autoridad. Señaló que asimismo se verificaba un concurso real, en tanto el hecho concurriría a su vez con otro cometido de modo sucesivo por el encartado al exigir la entrega de una mayor cantidad de dinero. A partir de lo expuesto, consideró que el nombrado llevó a cabo dos conductas independientes entre sí, cometidas de manera sucesiva. Ahora bien, no coincido con las calificaciones legales escogidas por la Jueza. En efecto, no resulta aplicable al caso el delito de concusión. El dinero que se exigió al denunciante no era para ser ingresado a la administración. Entonces, se descarta la aplicación del tipo penal escogido por la "A quo". No desconozco que otro sector de la doctrina considera que el funcionario público que exige una dádiva en provecho propio queda comprendido directamente en el delito establecido por el artículo 266 del Código Penal (y no en el del art. 268 del CP). Para ello, se argumenta que en el tipo penal previsto por el artículo 266 se sanciona dos figuras distintas: las exacciones ilegales y la concusión. Para esa postura la exacción ilegal prevista por el artículo 266 del Código Penal aludiría a la exigencia de parte de las hipótesis allí contempladas. Concretamente, la exigencia de “impuestos, prestaciones, multas, deudas, etc.” que el Estado tiene derecho de cobrar, siempre que lo haga de manera legal. En ese supuesto, de convertirse lo exigido en provecho del funcionario se configuraría la agravante prevista en el artículo 268 del Código Penal. En cambio, cuando lo exigido fuese una dádiva –última de las hipótesis contempladas en el mismo artículo 266, el delito sería directamente el de concusión y no el de exacciones ilegales. Ello toda vez que en tal caso es evidente que el funcionario desde el inicio la exige en provecho propio, pues el Estado nunca puede recibir dádivas (cf. en ese sentido, Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, Dirección D’Alessio, Andrés José, 2 edición, tomo II, La Ley, p. 594/595 y 652). En cualquier caso, aun cuando se aceptase esta interpretación, el evento que nos ocupa tampoco configuraría el delito de concusión. Cabe señalar que ni el delito de exacciones ilegales, ni el de concusión, requieren que el funcionario amenace al sujeto pasivo, sino que, por el contrario, la voluntad del sujeto pasivo es dominada por el temor genérico que la calidad del funcionario público genera. Se ha sostenido que: “…tanto las exacciones ilegales como la concusión tienen en común el abuso funcional por parte del sujeto activo -quien realiza una exigencia de manera arbitraria e injusta- que obliga a la víctima a hacer entrega de la cosa por temor al poder público…” (Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, Dirección D’Alessio, Andrés José, 2 edición, tomo II, La Ley, p. 1317). Ahora bien, el artículo 267 del Código Penal establece como agravante el uso de intimidación por parte del funcionario público. Esa hipótesis es la que debe diferenciarse del delito de extorsión (art. 168 del CP). Advierto que lo determinante a tal efecto es el contenido de amenaza de la que se vale el funcionario a efectos de intimidar al sujeto pasivo. Así, si la amenaza impartida consiste exclusivamente en la realización de un acto funcional propio del sujeto activo se configuraría la exacción ilegal o la concusión -agravada por el uso de intimidación-. En cambio, si la amenaza impartida excede la realización de un acto funcional del sujeto activo, no sería aplicable la exacción o concusión agravada por el uso de intimidación, sino, en todo caso, el delito de extorsión. Por otro lado, es la postura es la que mejor se adapta a una interpretación armónica del ordenamiento penal. En ese sentido, la escala penal prevista por el delito de extorsión es muy superior a la establecida por el delito de concusión mediante el uso de intimidación y ello debe ser tenido en cuenta. Ese plus puede ser explicado racionalmente de la forma indicada, no es lo mismo que la amenaza sea la de realizar un acto que el funcionario puede efectuar legalmente, en caso de verificarse los requisitos para ello, que el hecho de que la amenaza radique en un acto que nunca podría realizar legítimamente. En el presente, la amenaza de iniciar una causa penal podría ser considerado un acto funcional, pero nunca podría serlo el hecho de “plantar drogas” para ello. En conclusión, en el caso que nos ocupa nos encontramos ante un único hecho que se subsume en el delito de extorsión -artículo 168 del Código Penal-, en concurso ideal con el previsto por el artículo 248 del Código Penal.

AUMENTO DE LA PENA – CONCURSO IDEAL – IMPROCEDENCIA – CAMBIO DE CALIFICACION LEGAL – REFORMATIO IN PEJUS – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO – EXTORSION

FIGURA AGRAVADA – PLURALIDAD DE HECHOS – CONCUSION – INTIMIDACION – CONCURSO DE DELITOS – ROBO CON ARMAS – POLICIA – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al encartado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento y cuatro años de inhabilitación especial por ser coautor del delito de robo triplemente agravado por haber sido cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparó no pudo determinarse, en poblado y en banda, y por ser integrante de una fuerza de seguridad, en concurso con los delitos de abuso de autoridad y concusión agravada por intimidación (arts. 45, 164, 166 última parte, 167 inciso 2°, 167 bis, 248, 266 y 267 del Código Penal y 329 y 356 del CPPCABA). Se atribuyó al imputado -funcionario de la División Precursores Químicos de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires y a otros dos masculinos presumiblemente pertenecientes a las fuerzas de seguridad, de común acuerdo, haber abusado de sus funciones al ejecutar actos contrarios a la ley y mediando intimidación, por haber exigido al denunciante la entrega de dinero. Asimismo, se le imputó haberse apoderado ilegítimamente de una caja de luces led de colores y una bolsa de tela que contenía $200.000 que el damnificado llevaba en la parte trasera del remís y de la suma de U$S1.000 dólares que éste tenía en su billetera. La "A quo" consideró que el evento se subsumía en primer lugar en el delito de robo. Indicó que la violencia, como medio comisivo, incluía la intimidación, que definió como “la amenaza de violencia o mal físico inminente para la víctima”. Sostuvo que en el caso el encartado junto con otros dos individuos que no fueron identificados lograron apoderarse indebidamente de la suma de doscientos mil pesos que el denunciante llevaba en una bolsa en el asiento trasero del remís en el que se transportaba, junto con una caja de luces y de por lo menos mil dólares que tenía en su billetera. Destacó que éste manifestó que no entregó sus pertenencias en forma voluntaria, sino que permitió que los encartados se las llevaran, en razón del cargo de policías que ostentaban y del empleo de armas de fuego en su poder. En cuanto a las agravantes consideró aplicables al caso las previstas en los artículos 166 "in fine" del Código Penal –el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo constatarse–, 167 inciso 2º del Código Penal –en poblado y en banda– y 167 bis, del Código Penal, por haber sido el hecho perpetrado por integrantes de fuerzas de seguridad. Sostuvo que el hecho debía encuadrarse además en otro delito, el previsto por el artículo 248 del Código Penal –abuso de autoridad–. Finalmente consideró también aplicable el tipo penal de concusión agravada por el empleo de intimidación (art. 266 y 267 del CP) y descartó la calificación de extorsión que había escogido el Ministerio Público Fiscal, atento a la calidad de funcionario del sujeto activo. Entendió que entre ambas figuras se verificaba una relación de género especie, resultando la acorde al caso aquélla reprimida por el artículo 268 del cuerpo normativo. En cuanto a la forma concursal consideró que se verificaba un concurso ideal entre el delito de robo triplemente agravado y el tipo penal de abuso de autoridad. Señaló que asimismo se verificaba un concurso real, en tanto el hecho concurriría a su vez con otro cometido de modo sucesivo por el encartado al exigir la entrega de una mayor cantidad de dinero. A partir de lo expuesto, consideró que el nombrado llevó a cabo dos conductas independientes entre sí, cometidas de manera sucesiva. Ahora bien, en mi opinión, la subsunción legal efectuada por la "A quo" debe ser homologada. De la grabación de la cámara surge, tal como afirmó la Magistrada, que no existió un único hecho sino dos tramos bien diferenciados que si bien se dieron en un mismo contexto, ocurrieron en forma sucesiva: esto es, primero el robo de los pesos, dólares y la caja de luces y, luego, la exigencia de mayor cantidad de dinero para evitar una detención. En cuanto a la calificación legal que corresponde al primer tramo, el hecho merece ser encuadrado en el delito de robo (art. 164 CP). Con relación al medio comisivo de este delito, considero que ha mediado intimidación por las condiciones en que el hecho tuvo lugar: un procedimiento ilegal llevado adelante por tres policías, uno de los cuales, en el momento inicial del hecho, apuntó un arma de fuego directamente en dirección al damnificado. Asimismo, resultan aplicables las agravantes previstas en los artículos 166 "in fine" del Código Penal (por el uso del arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo constatarse); 167 inciso 2º del Código Penal (por haber sido el robo cometido en lugar poblado – esta Ciudad- y en banda -con la intervención de tres autores-) y 167 bis del Código Penal (pues no fue controvertido que al momento del hecho el acusado era personal policial y está claro el aprovechamiento que de esa condición hizo para perpetrar el robo, revelando una mayor afectación al bien jurídico). Por otra parte, coincido también en cuanto a que este delito concursó en forma ideal con el de abuso de autoridad, previsto en el artículo 248 del Código Penal, pues si bien el encartado actuó dentro de su competencia funcional, lo hizo de manera arbitraria, abusando de aquella. Entiendo que esta figura no queda desplazada por la agravante del robo establecida en el artículo 167 bis del Código Penal toda vez que además de la mayor lesividad derivada de la condición de personal policial del autor del robo, existió una clara afectación relevante al correcto desempeño de la función pública. Esto surge de manera evidente de las propias características del hecho: el nombrado estaba facultado para llevar adelante procedimientos en prevención de ilícitos y, en caso de flagrancia, para practicar detenciones, pero en este caso hizo uso de esa potestad de manera arbitraria y, por ende, ilegal. El despliegue de un procedimiento policial inmotivado en la vía pública, en horario nocturno, que incluyó el empleo de un arma de fuego, el uso de sirena y chaleco policial y la amenaza de incriminar a una persona exigiéndole que entregue sus pertenencias, son aspectos que claramente evidencian un acto abusivo de la autoridad pública. Es por ello que resulta acertado postular un concurso ideal de delitos, descartando así la posibilidad de un concurso aparente entre la figura del artículo 248 del Código Penal y la agravante del delito de robo prevista en el artículo 167 bis del Código Penal. En cuanto a la calificación legal que corresponde asignar al segundo tramo de la exigencia -aquel que transcurrió por un lapso de dieciséis minutos luego de haberse consumado el robo-, considero que el encuadre jurídico escogido por la Magistrada en el artículo 266 del Código Penal agravado en función del artículo 267 del Código Penal ha sido debidamente fundado. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Larocca)

PRUEBA ILEGAL – JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA – INVESTIGACION DEL HECHO – GARANTIAS CONSTITUCIONALES – DEBIDO PROCESO LEGAL – ORDEN DE ALLANAMIENTO – INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO – IMPROCEDENCIA – TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACION – TENENCIA DE ARMAS DE GUERRA – PROCEDIMIENTO POLICIAL – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las órdenes de allanamiento dictadas respecto de los inmuebles y declarar parcialmente nulo el procedimiento policial. Conforme surge de las constancias de autos, personal policial habría constatado que se hacían pasamanos en un domicilio donde se encontraba un masculino, donde posteriormente se llevaron a cabo tareas de investigación, pero nada pudo constatarse toda vez que se encuentra en un pasillo que estaría resguardado por “soldados”. Sólo pudo establecerse que de ese pasillo saldrían personas con sustancias estupefacientes y se fotografió sólo a una persona que salió con estupefacientes. Ahora bien, se desprende que el personal policial sólo pudo recabar evidencias respecto de un domicilio y que el resto de las órdenes de allanamiento se libraron por meros indicios o por tener en cuenta evidencias que se obtuvieron por medios ilegítimos o sin respetar los derechos y garantías de la contraparte. Cabe recordar que el artículo 18 de la Constitucional Nacional establece como regla general la inviolabilidad del domicilio, cuya protección implica la necesidad de observar ciertos recaudos a fin de habilitar su intromisión en tanto su injerencia también afectará la privacidad de quienes vean en juego garantías individuales. Tal como lo sostuviera nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación “(…) Conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegitimas y apoyar en ella una sentencia judicial, no solo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por las que se adquirieron tales evidencias. (…) Corresponde revocar la sentencia que condenó al apelante por el delito de suministro de estupefacientes, si aquel quedo vinculado a la investigación como efecto exclusivo del procedimiento ilegitimo en el que se secuestró el estupefaciente… Ello es así, pues no hubo varios cauces de investigación sino uno sólo, cuya vertiente original estuvo viciada y contamino todo su curso…” (CSJN, causa “Rayford”, Fallos: 308:733). En efecto, si bien las fuerzas del orden poseen amplias facultades para llevar adelante su accionar, dicha especial autonomía, fue cuidadosamente diseñada a los fines de despejar cualquier atisbo de ilegalidad o abuso de autoridad de nuestro reciente pasado atestiguó y la jurisprudencia de nuestros tribunales condenan (fallo “Daray” CSJN, Fallos 317:1985, entre muchos otros). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 50854. Autos: P. C., L. S. D. C. Sala: II Del voto de Dr. Sergio Delgado 28-02-2023.

SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION – EXCEPCION DE PRESCRIPCION – INTERPRETACION DE LA LEY – POLICIA DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES – FUNCIONARIO PUBLICO – ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO

En el caso, corresponde revocar la decisión de de grado que no hizo lugar a la excepción de prescripción. En el presente se investiga la conducta de dos agentes de policía, consistente en haber rociado con gas pimienta y golpeado en la espalda con su tonfa a la víctima, quien se encontraba solo, desarmado y en momento alguno ejerció actos de violencia u oposición respecto de los efectivos policiales, que el Fiscal entendió constitutiva del delito de abuso a la autoridad, implicando un hecho de violencia institucional, que se ejerció mientras se encontraban afectados a realizar tareas que eran propias del operativo de seguridad. La Magistrada rechazó la excepción, en el entendimiento que respecto a la prescripción, el artículo 67 del Código Penal, en su párrafo segundo, establece que aquélla se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público. Indicó que ambos imputados son funcionarios públicos, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley Nº 5.688 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y agregó que si bien están en estado de “disponibilidad”, se encuentran en actividad y desempeñando un cargo público. La Defensa se agravió, ya que a su criterio corresponde proceder según lo dispuesto en el artículo 62, inciso 2º del Código Penal, no así como ha resuelto la "A quo", aplicando el artículo 67, segundo párrafo del citado Código. Ahora bien, realizando un análisis íntegro de la Ley Nº 5.688 (Texto Consolidado Ley 6.347), hemos de concluir que la situación de revista “disponibilidad” que detentan los imputados, en contrario a lo expuesto por la Defensa y en concordancia con lo decidido por la "A quo", implica estado policial en actividad y por ello, en su carácter de funcionario público se encuentra desempeñando el cargo. Corresponde entonces determinar si la jerarquía del cargo público que ocupan los imputados permite sospechar que podrían emplear su autoridad o influencia con el fin de perjudicar el ejercicio de la acción penal, y al respecto,entendemos que el cargo de Oficial no justifica la suspensión del curso de la prescripción en la presente causa. Ello así, pues por el escalafón, no poseen capacidad de influencia funcional alguna que pueda impedir el ejercicio de la acción penal, circunstancia que señala tanto la doctrina, como así también la jurisprudencia, como motivo para suspender el curso de la prescripción penal en los términos del artñiculo 67, segundo párrafo del Código Penal.

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 48735. Autos: Luna, Alfredo Martín y otros Sala: I Del voto de Dr. Marcelo P. Vázquez, Dr. José Saez Capel, Dra. Elizabeth Marum 13-07-2022.

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