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ALIMENTOS PROVISORIOS – MEDIDAS RESTRICTIVAS – PROCEDIMIENTO CONTRAVENCIONAL – INTERES SUPERIOR DEL NIÑO – MEDIDAS CAUTELARES – INTERPRETACION DE LA LEY – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

En el caso corresponde rechazar el planteo de nulidad vinculado a la omisión de llevar a cabo la audiencia establecida en el artículo 28 de la Ley N° 26.485 incoado por el Sr. Defensor Oficial de Cámara. Resulta claro del propio artículo 26 de Ley N° 26.485, que el juez se encuentra facultado a imponer las medidas restrictivas allí previstas, incluso de oficio; y que cuando el artículo 28 estipula la realización de una audiencia, aclara que la misma deberá fijarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas “de ordenadas las medidas del artículo 26”, lo que denota que la audiencia no tiene por objeto la imposición misma de las medidas cautelares, sino discutir aquellas que ya fueron fijadas por el juez con anterioridad. Claro está que la necesidad de fijar esa audiencia solo existe si alguna de las partes pretende discutir las cautelares y así lo solicita, y no -en cambio- si no media controversia alguna que resolver. De la resolución en crisis se advierte que el "a quo" fundó adecuadamente la decisión al momento de resolver sobre la regulación de alimentos en forma provisoria respecto de la niña, sopesando los diversos elementos traídos a estudio por todas las partes en un amplio ejercicio de su derecho de defensa en juicio, expidiéndose en los términos ordenados por el artículo 26, inciso b.5 de la Ley N° 26.485, Por lo tanto, la medida preventiva dispuesta en la resolución apelada no resulta antojadiza ni arbitraria, sino que responde al criterio normativo previsto para supuestos como el de autos; y, en particular, la decisión de fijar provisoriamente los alimentos en favor de la niña resulta una medida adecuada, fundada y razonable a efectos de preservar los derechos y garantías de la persona menor de edad, tal como ya fuera detallado. En estas condiciones, siendo que la decisión puesta en crisis fue adoptada conforme a derecho y sin que se advierta la afectación al derecho de defensa, ni a ninguna otra garantía constitucional, resulta suficiente para considerarla un acto procesal válido. A su vez, y en virtud de que la procedencia de la vía recursiva en materia de pronunciamientos vinculados a planteos de nulidades impone, en cada caso en particular, la demostración no sólo del perjuicio que genera el vicio, sino además de su carácter irreparable, se debe concluir que tales extremos no se hallan verificados ni satisfechos en autos, motivo por el cual la nulidad articulada habrá de ser rechazada.

DATOS: Cámara de Apelaciones Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y Faltas Causa Nro: 57216. Autos: S., L. M. Sala: III Del voto de Dr. Jorge A. Franza 25-10-2024.

Advertencia: Esta es una publicación oficial del Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. Los sumarios se adecuan al sentido de los fallos, pero no contienen afirmación de hecho o de derecho, ni opinión jurisdiccional. El contenido puede ser reproducido libremente, y no genera responsabilidad por ello, bajo condición de mencionar la fuente y esta advertencia.

VIOLENCIA DOMESTICA – MEDIDAS PREVENTIVAS – HOSTIGAMIENTO O INTIMIDACION – MEDIDAS URGENTES – INTERPRETACION DE LA LEY – NULIDAD PROCESAL – IMPROCEDENCIA – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de la Defensa de declarar nulas las medidas cautelares dispuestas en el marco del artículo 26 de la Ley Nº 26.485 por no haberse realizado la audiencia prevista en el artículo 28 de esa ley. En efecto, surge que la Ley Nº 26.485 dentro de sus disposiciones procedimentales no prevé imperativamente la fijación de la audiencia del artículo 28 de modo previo a la adopción de la medida preventiva urgente —tampoco impide que el Tribunal la fije facultativamente—, pero sí establece el deber de celebrarla, al menos una vez ordenada aquella, estableciendo un plazo de cuarenta y ocho (48) horas a ese fin. El uso de las comas por el legislador separa las distintas características en que tiene que llevarse a cabo la audiencia, a saber: 1) es el juez o la jueza actuante quien debe tomar la audiencia personalmente y 2) debe realizarse dentro de las 48 horas de ordenadas las medidas preventivas o, si no se tomara ninguna de ellas, ese lapso comienza a correr a partir de la denuncia. Asimismo, se colige de la sintaxis utilizada por el legislador que los apercibimientos específicos que el artículo 28 establece lo son para dos hipótesis: una, la falta de intervención personal del juez en la audiencia; la otra, en caso que se desarrolle sin adoptar el recaudo de no aunar en ese mismo acto a las partes —denunciante y presunto agresor— y, en ambos supuestos, la sanción de nulidad prevista lo es respecto de la “audiencia” para el caso de no ajustarse a los requisitos allí previstos, y no así en cuanto a la medida preventiva dispuesta. La interpretación de la ley debe realizarse de manera armónica en aras de cumplir con los fines y objetivos para los que fue dictada. Entonces, toda vez que la celebración de la audiencia no es un presupuesto de procedencia de las medidas, ese efecto invalidante no previsto por la ley para las medidas no puede serle válidamente trasladado.

DATOS: Cámara de Apelaciones Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y Faltas Causa Nro: 54107. Autos: S., J. D. Sala: IV Del voto de Dr. Gonzalo E. D. Viña, Dra. Luisa María Escrich 30-11-2023.

VIOLENCIA DOMESTICA – MEDIDAS PREVENTIVAS – HOSTIGAMIENTO O INTIMIDACION – NOTIFICACION – MEDIDAS URGENTES – NULIDAD PROCESAL – IMPROCEDENCIA – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de la Defensa de declarar nulas las medidas cautelares dispuestas en el marco del artículo 26 de la Ley Nº 26.485 por no haberse realizado la audiencia prevista en el artículo 28 de esa ley. En el caso, la "A quo" dictó las medidas y no fijó la audiencia a celebrarse de manera personal con las partes, sino que requirió a la fiscal que notificara al encartado de las medidas y de que, a su pedido, se fijaría la audiencia prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485. Se advierte que cuando la Fiscal notificó personalmente al nombrado las medidas de prohibición de contacto y de acercamiento y de cese de todo acto de perturbación con respecto a la denunciante, le informó en forma clara y sencilla que, si no estaba de acuerdo con aquéllas, podía solicitar que se convoque a una audiencia para que se revise esa decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley Nº 26.485; o bien pedir que otros jueces revisen lo ordenado dentro del plazo de tres días hábiles contados desde la notificación. Asimismo, le explicó que en el caso de incumplimiento de las medidas dispuestas la Fiscalía de grado iniciaría una investigación por el delito de desobediencia. Ello así, el encartado tuvo pleno conocimiento del alcance de las medidas preventivas dictadas y de la posibilidad de objetarlas en audiencia frente al juez, sin embargo, no lo hizo.

VIOLENCIA DOMESTICA – MEDIDAS PREVENTIVAS – HOSTIGAMIENTO O INTIMIDACION – NOTIFICACION – MEDIDAS URGENTES – NULIDAD PROCESAL – IMPROCEDENCIA – DERECHO A SER OIDO – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de la Defensa de declarar nulas las medidas cautelares dispuestas en el marco del artículo 26 de la Ley Nº 26.485 por no haberse realizado la audiencia prevista en el artículo 28 de esa ley. En el caso, la "A quo" dictó las medidas y no fijó la audiencia a celebrarse de manera personal con las partes, sino que requirió a la Fiscal que notificara al encartado de las medidas y de que, a su pedido, se fijaría la audiencia prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485. Se deprende de las constancias de la causa que no solo el imputado tomó conocimiento al momento de ser notificado de las medidas de que podía ser oído, si así lo deseaba, sino que la Defensa también tuvo oportunidad de solicitar la revisión judicial de las medidas dispuestas. Según lo refiere la Defensa, el 19/1/23 se dio intervención en el caso, mediante el sistema informático, a la Defensoría oficial. Y, luego, el 9/5/23 fue notificada esa parte de la renovación de las medidas de protección por parte del Juzgado. A pesar de ello, nada dijo al respecto. Incluso, en el recurso de apelación que motivó la intervención de esta Sala, la Defensa afirma que en oportunidad de ser notificado de la prórroga de las medidas no las objetó puesto que, conforme había expuesto el encartado, dichas medidas no interferían con sus actividades diarias. De ello se desprende que, en el caso concreto, sin perjuicio de que la "A quo" no convocó a la audiencia prevista en el artículo 28 el imputado tuvo garantizado el derecho a ser oído.

VIOLENCIA DOMESTICA – MEDIDAS PREVENTIVAS – NULIDAD – MEDIDAS URGENTES – DERECHO DE DEFENSA – DERECHO A SER OIDO – DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma. En efecto, no puede pasarse por alto que, conforme el artículo 28 de la Ley Nacional Nº 26.485, el/la juez/a interviniente debe fijar una audiencia, la que deberá tomar personalmente bajo pena de nulidad, dentro de cuarenta y ocho (48) horas de ordenadas las medidas del artículo 26 o de recibida la denuncia. Así debe valorarse que el principal objetivo de la audiencia ordenada por la ley nacional -bajo pena de nulidad- radica precisamente en otorgar a la persona denunciada la posibilidad de ejercer su derecho a réplica, frente a una serie de medidas restrictivas que son dictadas inaudita parte. Y, en atención a ello, no puede sino concluirse que la omisión de designar la audiencia de marras ha imposibilitado materialmente al imputado de ejercer su derecho de defensa y su derecho a ser oído, frente a una imputación de las características señaladas. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

DATOS: Cámara de Apelaciones Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y Faltas Causa Nro: 54107. Autos: S., J. D. Sala: IV Del voto de Dr. Javier Alejandro Buján 30-11-2023.

VIOLENCIA DOMESTICA – MEDIDAS PREVENTIVAS – NULIDAD – MEDIDAS URGENTES – DERECHO DE DEFENSA – DERECHO A SER OIDO – DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD – INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

VIOLENCIA DOMESTICA – MEDIDAS PREVENTIVAS – GARANTIA DE DEFENSA EN JUICIO – NULIDAD – MEDIDAS URGENTES – DERECHO DE DEFENSA – DERECHO A SER OIDO – DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma. En efecto, no puede sino concluirse que la omisión de designar la audiencia de marras ha imposibilitado materialmente al imputado de ejercer su derecho de defensa y su derecho a ser oído, frente a una imputación de las características señaladas. En tal sentido, se encuentra fuera de discusión que cualquier persona a quien se pretende atribuir la comisión de un hecho punible está asistida por el derecho de defensa en juicio en toda su plenitud. Se trata de un derecho “inviolable”, que significa que la persona imputada debe tener la posibilidad de proponer pruebas, de participar y controlar los actos de producción de prueba y de sugerir una reconstrucción de los hechos y una interpretación del derecho que le sea favorable y sea analizada por el/la magistrado/a. Así lo dispone expresamente la Constitución Nacional en el sentido de que “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”; como así también la Convención Americana de Derechos Humanos –artículo 8-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –artículo 14-; Declaración Universal de los Derechos Humanos –artículo 11- y la Constitución local –artículos 10 y 13.(Del voto en disidencia del Dr. Buján).

VIOLENCIA DOMESTICA – MEDIDAS PREVENTIVAS – GARANTIA DE DEFENSA EN JUICIO – NULIDAD – DEBIDO PROCESO LEGAL – MEDIDAS URGENTES – DERECHO DE DEFENSA – DERECHO A SER OIDO – DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma. En el caso, la "A quo" dictó las medidas y no fijó la audiencia a celebrarse de manera personal con las partes, sino que requirió a la Fiscal que notificara al encartado de las medidas y de que, a su pedido, se fijaría la audiencia prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485. Ello así, la Judicante considerada que la Defensa no se encontraría legitimada para invocar la nulidad en su favor, en el entendimiento que esa parte habría avalado y concurrido a causarla justamente por la conformidad que manifestara a través de su silencio (conf. art. 80 CPPCABA). Sin embargo, no comparto la apreciación formulada por la Magistrada de grado, en el entendimiento de que una norma de neto corte procesal no puede tener primacía sobre el derecho constitucional de defensa y a ser oído, inherentes a la garantía del debido proceso. Considero en este sentido que la falta de audiencia para el imputado conduce a la ineficacia absoluta de la resolución judicial en relación a la cual se concede el derecho de audiencia, cuando ella perjudica al imputado (Maier Julio, Derecho procesal penal, Tomo I, Fundamentos, primera edición Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, pág. 532). (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

VIOLENCIA DOMESTICA – MEDIDAS PREVENTIVAS – GARANTIA DE DEFENSA EN JUICIO – GARANTIAS CONSTITUCIONALES – NULIDAD – MEDIDAS URGENTES – DERECHO DE DEFENSA – DERECHO A SER OIDO – DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma. En el caso, la "A quo" dictó las medidas y no fijó la audiencia a celebrarse de manera personal con las partes, sino que requirió a la Fiscal que notificara al encartado de las medidas y de que, a su pedido, se fijaría la audiencia prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485. Ahora bien, cabe señalar que “(…) a diferencia de lo que acontece en el Derecho Privado, no basta con que al accionado se le dé la oportunidad para defenderse; en el proceso penal, para ser eficaz, debe realizarse efectivamente y ser necesariamente crítica de todos los argumentos acusatorios (…) De donde forzoso es concluir que si el acto no se puede omitir, no puede tolerarse que el que se cumpla sea ineficaz o perjudicial para el imputado, lo que ciertamente no satisface la garantía constitucional” (conf. Jauchen Eduardo, Proceso penal. Sistema acusatorio adversarial, 1era. Edición revisada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2020, pág. 45). De esta manera, al sustanciarse y decidirse por escrito la controversia, se privó al imputado la posibilidad de ejercer su defensa técnica y material. Ello por cuanto no tuvo posibilidad de tomar contacto personal con el Juez, así como tampoco de ejercer su derecho -en caso de así desearlo- de brindar su versión de los hechos, de ofrecer y producir la prueba de la que intentara valerse. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

VIOLENCIA DOMESTICA – MEDIDAS PREVENTIVAS – GARANTIA DE DEFENSA EN JUICIO – NULIDAD – MEDIDAS URGENTES – DERECHO DE DEFENSA – DERECHO A SER OIDO – DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD – JURISPRUDENCIA DE LA CAMARA – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma. En efecto, la omisión de convocar a la audiencia ordenada por el artículo 28 de la Ley Nacional Nº 26.485 ha traído como consecuencia una afectación cierta y concreta al derecho de defensa de la persona imputada, razón por la que corresponde declarar la nulidad de las medidas dictadas, así como también de todo lo obrado en consecuencia. Mi postura no es solitaria, sino que ya se ha sostenido que la norma analizada busca resguardar debidamente el derecho de defensa del imputado y evitar que se impongan medidas que en todos los casos resultan restrictivas de derechos y libertades y que eventualmente frente a su incumplimiento pueden configurar la comisión del delito de desobediencia, sin que aquél tenga la posibilidad de defenderse o siquiera de ser escuchado antes o después de la imposición de tales restricciones a sus derechos (conf. Cámara PCF, Sala II, CN IPP 135887/2022-0, Z, C R s/ 149 Bis – Amenazas, del voto del Dr. Fernando Bosch). También se ha referido, en este sentido, que “la circunstancia de que el juez de grado haya prescindido de la realización de la audiencia prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 26.485 y que, sin perjuicio de ello, le haya impuesto a G. una medida en los términos del artículo 26 de la norma señalada, nos lleva a afirmar que estamos frente a una decisión que no ha resguardado la garantía de del debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio. Pues lo cierto es que el cumplimiento de la manda constitucional exige la plena satisfacción del requisito indispensable para otorgarle a la persona la oportunidad real y suficiente de participar con utilidad, máxime cuando, como en el presente, se trata de la imposición de medidas de protección” (véase del registro de la Sala de Feria, c. n.° 28212/2019-4, “C., G. A. s/ 89, CP”, rta. el 25/1/2022, del voto de los Dres. Vázquez y Sáez Capel, entre otras). (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

VIOLENCIA DOMESTICA – MEDIDAS PREVENTIVAS – MEDIDAS RESTRICTIVAS – GARANTIA DE DEFENSA EN JUICIO – NULIDAD – MEDIDAS URGENTES – DERECHO DE DEFENSA – DERECHO A SER OIDO – DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma. En efecto, la circunstancia de que los hechos denunciados hayan sido encuadrados en un contexto de violencia de género, no permite soslayar que en el desarrollo de un juicio contradictorio debe existir la plena garantía a la defensa de efectuar todas aquellas manifestaciones para controvertir la acusación que enfrenta en una investigación y/o en juicio. Justamente, la contienda que supone el proceso acusatorio únicamente es concebible en un plano de igualdad de armas, con una defensa y una acusación dotadas de poderes equivalentes. Debe concebirse al proceso “(…) como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez en su libre convicción (…) es en una dialéctica entre tesis y antítesis como mecanismo necesario para escarbar sobre la verdad de la hipótesis objeto de él” (conf. Jauchen Eduardo, ob. Cit., págs. 19 y 46). Es por las razones señaladas que el/la Juez/a de garantías debe procurar el equilibrio necesario entre los derechos de todas las partes involucradas en una causa penal; y, en este caso, deben conjugarse el derecho de defensa en juicio de la persona imputada con el derecho al acceso a la justicia de la denunciante –con las particularidades propias de los hechos de violencia de género. En conclusión y en base a las consideraciones señaladas, considero que se ha afectado el derecho constitucional de la defensa en juicio, lo que compele a anular el auto impugnado (conf. arts. 77 in fine y 79 CPP) y devolver el caso a la instancia anterior para que reedite en regular forma el acto (conf. arts. 81 in fine CPPCABA y 28 de la Ley Nacional Nº 26.485). (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

VIOLENCIA DOMESTICA – DERECHOS DE LA VICTIMA – LEY APLICABLE – INIMPUTABILIDAD – DEBIDO PROCESO LEGAL – DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO – NULIDAD PROCESAL – PROCEDIMIENTO PENAL – ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – CAPACIDAD DEL IMPUTADO – MEDIDAS DE PROTECCION – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las medidas dictadas por el Juez, consistentes en prohibición de contacto y acercamiento desde su dictado hasta que expresamente se disponga su levantamiento (art. 27 Ley 26.485), y aclarando que su incumplimiento podría dar lugar a la comisión del delito de desobediencia. Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de que el imputado ingresó a la vivienda sin autorización de su ex pareja “quien se comunicó con personal policial momento en que el imputado tomó un cuchillo, se abalanzó sobre ella y poniéndose delante, la agarró de las muñecas dejándole marcas en las mismas y trató de quitarle las llaves, por lo que hubo un forcejeo en el que golpeó su cabeza contra la puerta”. El hecho fue enmarcado en un contexto de violencia de género y las conductas fueron subsumidas en los delitos previstos en los artículos 149 bis, primer párrafo, 150 y 89 en función del artículo 92 del Código Penal. La Fiscalía decidió archivar el caso en función de la inimputabilidad del acusado ya que fue comprobado que, al momento de los hechos, aquél no pudo conocer la criminalidad de su conducta y esta decisión fue convalidada por el Juez de primera instancia quien junto con esa resolución, dispuso una serie de medidas en favor de la víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485, a la que adhirió la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203. La Asesora Tutelar y la Defensa apelaron la decisión. Ahora bien, ya nos hemos pronunciado en cuanto a que la circunstancia de que el Juez de grado haya prescindido de la realización de la audiencia prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 26.485 y que, sin perjuicio de ello, le haya impuesto al encartado una medida en los términos del artículo 26 de la norma señalada, nos lleva a afirmar que estamos frente a una decisión que no ha resguardado la garantía de del debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio. Pues lo cierto es que el cumplimiento de la manda constitucional exige la plena satisfacción del requisito indispensable para otorgarle a la persona la oportunidad real y suficiente de participar con utilidad, máxime cuando, como en el presente, se trata de la imposición de medidas de protección (véase del registro de la Sala de Feria, Causa N° 28212/2019-4, “C, G. A.s/ 89, CP”, rta. el 25/1/2022, del voto de los Dres. Vázquez y Sáez Capel, entre otras).

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 50149. Autos: Z. C. R. Sala: II Del voto de Dr. Marcelo P. Vázquez, Dr. José Saez Capel 07-11-2022.

VIOLENCIA DOMESTICA – DERECHOS DE LA VICTIMA – LEY APLICABLE – INIMPUTABILIDAD – DEBIDO PROCESO LEGAL – NULIDAD PROCESAL – PROCEDIMIENTO PENAL – ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES – CAPACIDAD DEL IMPUTADO – MEDIDAS DE PROTECCION – VIOLENCIA DE GENERO – LEY DE PROTECCION INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las medidas dictadas por el Juez, consistentes en prohibición de contacto y acercamiento desde su dictado hasta que expresamente se disponga su levantamiento (art. 27 Ley 26.485). Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de que el imputado ingresó a la vivienda sin autorización de su ex pareja “quien se comunicó con personal policial momento en que el imputado tomó un cuchillo, se abalanzó sobre ella y poniéndose delante, la agarró de las muñecas dejándole marcas en las mismas y trató de quitarle las llaves, por lo que hubo un forcejeo en el que golpeó su cabeza contra la puerta”. El hecho fue enmarcado en un contexto de violencia de género y las conductas fueron subsumidas en los delitos previstos en los artículos 149 bis, primer párrafo, 150 y 89 en función del artículo 92 del Código Penal. La Fiscalía decidió archivar el caso en función de la inimputabilidad del acusado ya que fue comprobado que, al momento de los hechos, aquél no pudo conocer la criminalidad de su conducta y esta decisión fue convalidada por el Juez de primera instancia quien junto con esa resolución, dispuso una serie de medidas en favor de la víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485, a la que adhirió la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203. La Asesora Tutelar y la Defensa apelaron la decisión. Ahora bien, la Ley Nº 26.485, luego de facultar al juez a adoptar las medidas urgentes previstas en el artículo 26, dispone a continuación en el artículo 28, que ““El/la juez/a interviniente fijará una audiencia, la que deberá tomar personalmente bajo pena de nulidad, dentro de cuarenta y ocho horas de ordenadas las medidas del artículo 26, o si no se adoptara ninguna de ellas, desde el momento que tomó conocimiento de la denuncia. El presunto agresor estará obligado a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante el juzgado con auxilio de la fuerza pública. En dicha audiencia, escuchará a las partes por separado bajo pena de nulidad, y ordenará las medidas que estime pertinentes. Si la víctima de violencia fuere niña o adolescente deberá contemplarse lo estipulado por la Ley Nº 26.061 sobre Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Quedan prohibidas las audiencias de mediación o conciliación”. Resulta claro entonces que la intención del legislador es que previo a adoptarse las medidas previstas se realice una audiencia para escuchar a las partes y evaluar personalmente la procedencia, el tipo y la importancia de las medidas a imponer, dejando también abierta la posibilidad de que, si la situación de urgencia requiere la imposición inmediata de tales medidas, la audiencia deberá realizarse dentro de las 48 horas siguientes a su imposición. La norma busca resguardar debidamente el derecho de defensa del imputado y evitar que se impongan medidas que en todos los casos resultan restrictivas de derechos y libertades, y que eventualmente frente a su incumplimiento pueden configurar la comisión del delito de desobediencia, sin que aquél tenga la posibilidad de defenderse o siquiera de ser escuchado antes o después de la imposición de tales restricciones a sus derechos. La importancia que le asigna la mentada legislación a ese punto se aprecia palmariamente desde el momento en que impone su realización en un plazo de 48 horas y en forma personal por el juez sancionando con la nulidad el incumplimiento de dicha disposición. Incluso dispone que el juez debe escuchar a las partes por separado, también bajo pena de nulidad. Tampoco resulta óbice para cumplir con la manda legal el hecho de que en el caso en estudio el imputado haya sido declarado inimputable, ya que ello no lo priva de la posibilidad de tener una asistencia técnica que asuma su defensa ni de contar con la asistencia de la asesoría tutelar, quienes pueden representarlo en ese acto. Frente a este panorama, la omisión de cumplir con la audiencia prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 26.485 luego de la imposición de medidas que significan un perjuicio real y concreto para el imputado, viola las garantías del debido proceso legal y de defensa en juicio, por lo que corresponde declarar su nulidad.

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 50149. Autos: Z. C. R. Sala: II Del voto de Dr. Fernando Bosch 07-11-2022.

AUXILIAR FISCAL – NULIDAD – PROCEDIMIENTO PENAL – PRISION PREVENTIVA – INTERVENCION FISCAL – FISCAL – MINISTERIO PUBLICO FISCAL – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

En el caso, ante la ausencia del Fiscal en un acto en que su participación era obligatoria, corresponde declarar la nulidad (art. 78 inc. 2° CPPCABA) de la audiencia llevada a cabo en los términos previstos por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que fueron su consecuencia (art. 81 CPPCABA), ordenando la inmediata libertad del imputado. En efecto, observo que en la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad, participó en representación del Ministerio Público Fiscal, el Auxiliar Fiscal sin que se acreditara delegación alguna, o justificación de su participación en el citado acto procesal. No se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal. El artículo 3° de la Ley N°1.903 no autoriza a los auxiliares fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del fiscal (cfr. art. 37 bis). Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad. Repárese en que la Ley N° 1.903, modificada por la Ley N° 6.285, dice: “Capítulo V: De los Auxiliares Fiscales: Art. 37 bis.- Auxiliares fiscales. Los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deban desempeñarse. Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto.” Y la resolución FG 28/20 que aprobó el Reglamento de Auxiliares Fiscales, en el artículo 5° dice “Los/ as auxiliares fiscales tendrán las funciones de asistir a las audiencias que el/la fiscal supervisor/ a determine, litigar con los alcances y pretensiones que el/la fiscal supervisor/ a disponga y las demás que establezca el/la Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1.903 le otorga a los/ as Fiscales de Primera Instancia.” En mi opinión, no puede participar de audiencias en las que se impulse la acción penal en ausencia del titular de la acción penal pública. Ni la ley ni los reglamentos que dicta el fiscal general, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad. Los fiscales deben ser designados como los jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura. Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General o los demás fiscales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención sin subvertir el orden constitucional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 46417. Autos: C. A., L. A. Sala: III Del voto de Dr. Sergio Delgado 30-11-2021.

VICTIMA – MEDIDAS RESTRICTIVAS – PLANTEO DE NULIDAD – MEDIDAS CAUTELARES – AMENAZAS – IMPROCEDENCIA – REQUISITOS – AUDIENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la audiencia celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El Defensor de Cámara planteó la nulidad de la audiencia por haberse efectuado en ausencia de la víctima. Sin embargo, lo cierto es que el artículo 189 del Código Procesal Penal no establece su intervención como requisito de validez y, por ende, no resulta ser una causal de nulidad.

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 45334. Autos: Y., M. Sala: II Del voto de Dr. Fernando Bosch, Dr. José Saez Capel 08-09-2021.

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