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CONSERVACION DE LA COSA – OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR DEL CONSORCIO – INFRACCIONES RELACIONADAS CON LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR – SANCIONES ADMINISTRATIVAS – MULTA (ADMINISTRATIVO) – DEFENSA DEL CONSUMIDOR – USO DEL ESPACIO PUBLICO O PRIVADO – ADMINISTRADOR DEL CONSORCIO – REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACION – APARATO DE AIRE ACONDICIONADO – ESPACIO AEREO

En el caso, corresponde rechazar el recurso judicial directo interpuesto por el actor y, en consecuencia, confirmar la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa, en su carácter de Administrador del consorcio, por infracción al artículo 9°, inciso b) de la Ley N° 941 y ordenó la publicación de lo resuelto en el Boletín Oficial de la Ciudad. Si bien el mantenimiento de la seguridad del inmueble de que se trate forma parte del deber de conservar las partes comunes (conforme artículo 9 inciso b) de la Ley N°941), no es el único aspecto que lo conforma ya que debe complementarse con Reglamento de Copropiedad y Administración del edificio que en su artículo 15 prohíbe expresamente la ocupación de cualquier forma y con cualquier objeto de los lugares y corredores de uso y propiedad común, “…como también introducir construcciones, casillas y obras análogas en los balcones, terrazas, ventanas, etcétera, que den a la vía pública o a los patios interiores del edificio. En el caso, no se encuentra controvertida la existencia de un equipo de aire acondicionado instalado en la terraza del edificio que administra el recurrente. Una interpretación razonable de ambas disposiciones permite ver que tolerar la instalación en una “parte común” –como lo es una terraza de un edificio– de artefactos no autorizados por vía reglamentaria o, al menos, por decisión asamblearia, constituye de por sí una infracción al deber de conservación que pesa sobre el Administrador del consorcio, con independencia del riesgo actual o potencial que pudieran revestir esos aparatos respecto del edificio (cuestión que sí está directamente vinculada con la seguridad del inmueble).

DATOS: Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo Causa Nro: 43219. Autos: Mardoqueo Zakuski, Felipe Sala: III Del voto de Dr. Hugo R. Zuleta 15-03-2021.

Advertencia: Esta es una publicación oficial del Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. Los sumarios se adecuan al sentido de los fallos, pero no contienen afirmación de hecho o de derecho, ni opinión jurisdiccional. El contenido puede ser reproducido libremente, y no genera responsabilidad por ello, bajo condición de mencionar la fuente y esta advertencia.

CONSERVACION DE LA COSA – OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR DEL CONSORCIO – INFRACCIONES RELACIONADAS CON LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR – CUESTIONES DE PRUEBA – SANCIONES ADMINISTRATIVAS – MULTA (ADMINISTRATIVO) – DECLARACION DE TESTIGOS – PRUEBA INSUFICIENTE – DEFENSA DEL CONSUMIDOR – DESISTIMIENTO DE LA PRUEBA – USO DEL ESPACIO PUBLICO O PRIVADO – ADMINISTRADOR DEL CONSORCIO – APARATO DE AIRE ACONDICIONADO – ESPACIO AEREO

En el caso, corresponde rechazar el recurso judicial directo interpuesto por el actor y, en consecuencia, confirmar la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa, en su carácter de Administrador del consorcio, por infracción al artículo 9°, inciso b) de la Ley N° 941 y ordenó la publicación de lo resuelto en el Boletín Oficial de la Ciudad. En efecto, tolerar la instalación en una “parte común” –como lo es una terraza de un edificio– de artefactos no autorizados por vía reglamentaria o, al menos, por decisión asamblearia, constituye de por sí una infracción al deber de conservación que pesa sobre el Administrador del consorcio. En el caso, no se encuentra controvertida la existencia de un equipo de aire acondicionado instalado en la terraza del edificio que administra el recurrente. No existen pruebas que den cuenta de una autorización para la instalación del equipo en la terraza, ni tampoco de su antigüedad ni de su correcto mantenimiento. Ello así, el argumento medular del recurso del actor es que se le requiera constancia de la instalación segura del aire acondicionado cuando la instalación realizada por el propietario de una de las unidades funcionales data de hace más de 40 años (antes de que comenzara su labor como Administrador), contó con el mantenimiento del mismo y jamás afectó la estructura y seguridad del edificio; estas afirmaciones no cuentan con sustento probatorio alguno ya que desistió de la prueba testimonial sobre la cuestión. Sin perjuicio de que ese desistimiento no configura un indicio en su contra, lo cierto es que tuvo como consecuencia impedir el esclarecimiento ante este Tribunal de hechos que el mismo actor consideró de vital importancia.

CONSERVACION DE LA COSA – OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR DEL CONSORCIO – INCUMPLIR OBLIGACIONES LEGALES – INFRACCIONES RELACIONADAS CON LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR – SANCIONES ADMINISTRATIVAS – MULTA (ADMINISTRATIVO) – DEFENSA DEL CONSUMIDOR – USO DEL ESPACIO PUBLICO O PRIVADO – ADMINISTRADOR DEL CONSORCIO – REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACION – APARATO DE AIRE ACONDICIONADO – ESPACIO AEREO

En el caso, corresponde rechazar el recurso judicial directo interpuesto por el actor y, en consecuencia, confirmar la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa, en su carácter de Administrador del consorcio, por infracción al artículo 9°, inciso b) de la Ley N° 941 y ordenó la publicación de lo resuelto en el Boletín Oficial de la Ciudad. En efecto, tolerar la instalación en una “parte común” –como lo es una terraza de un edificio– de artefactos no autorizados por vía reglamentaria o, al menos, por decisión asamblearia, constituye de por sí una infracción al deber de conservación que pesa sobre el Administrador del consorcio. En el caso, no se encuentra controvertida la existencia de un equipo de aire acondicionado instalado en la terraza del edificio que administra el recurrente. No existen pruebas que den cuenta de una autorización para la instalación del equipo en la terraza, ni tampoco de su antigüedad ni de su correcto mantenimiento. Ello así, si se tomara por cierto que la existencia de un equipo de aire acondicionado ocupando parte de la terraza del edificio data de hace más de cuarenta años (antes de que el actor administrara el edificio en cuestión), el recto cumplimiento de la normativa aplicable por parte del Administrador habría comprendido la constatación –a través de, por ejemplo, un informe técnico– de que aquel no revestía riesgo alguno para el edificio o para la cobertura del seguro. No es lógico pensar que en treinta y cuatro años de ejercicio de la Administración, el responsable a cargo de esta pueda, actuando de buena fe, desentenderse de su deber de asegurarse de tales extremos basándose en que el equipo en cuestión había sido instalado con anterioridad al comienzo de su gestión. Menos aún cuando el artículo 15 del Reglamento de Copropiedad y Administración del edificio que administra prohíbe expresamente la ocupación de los lugares comunes de cualquier forma y con cualquier finalidad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso judicial directo interpuesto por el actor y, en consecuencia, revocar la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa, en su carácter de Administrador del consorcio, por infracción al artículo 9°, inciso b) de la Ley N° 941 y ordenó la publicación de lo resuelto en el Boletín Oficial de la Ciudad. En efecto, no se encuentra en discusión que una unidad externa de aire acondicionado perteneciente a uno de los copropietarios del edificio está ubicada en la terraza del edificio que administra el actor. El recurrente sostuvo que el propietario de una de las unidades efectuó la instalación hace más de cuarenta años, con anterioridad al inicio de sus labores como administrador del Consorcio y aseguró que dicho propietario se encargó del mantenimiento del equipo y que jamás afectó la estructura y la seguridad del edificio; tampoco el hecho denunciado se planteó en Asamblea de Copropietarios. Sin perjuicio que el artículo 15 del Reglamento de Copropiedad y Administración del edificio determina la prohibición de ocupar en cualquier forma y para cualquier objeto aunque fuera temporalmente los lugares y corredores de uso y propiedad común, no toda transgresión al artículo 15 del reglamento queda comprendida dentro del artículo 9°, inciso b) de la Ley N°941. “Conservar” involucra mantener o cuidar de la permanencia o integridad de algo, en el caso, la terraza. No se ha acreditado en autos que la unidad de aire acondicionado instalada en la terraza afecte la permanencia o integridad de dicho lugar de uso común, tampoco se ha demostrado que la seguridad de la estructura del edificio se vea perturbada. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

DATOS: Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo Causa Nro: 43219. Autos: Mardoqueo Zakuski, Felipe Sala: III Del voto de Dra. Gabriela Seijas 15-03-2021.

CONSERVACION DE LA COSA – OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR DEL CONSORCIO – INFRACCIONES RELACIONADAS CON LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR – SANCIONES ADMINISTRATIVAS – CONTRATO DE SEGURO – MULTA (ADMINISTRATIVO) – DEFENSA DEL CONSUMIDOR – USO DEL ESPACIO PUBLICO O PRIVADO – ADMINISTRADOR DEL CONSORCIO – APARATO DE AIRE ACONDICIONADO – ESPACIO AEREO

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso judicial directo interpuesto por el actor y, en consecuencia, revocar la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa, en su carácter de Administrador del consorcio, por infracción al artículo 9°, inciso b) de la Ley N° 941 y ordenó la publicación de lo resuelto en el Boletín Oficial de la Ciudad. En efecto, no se encuentra en discusión que una unidad externa de aire acondicionado perteneciente a uno de los copropietarios del edificio está ubicada en la terraza del edificio que administra el actor. Sin embargo, nada se ha aportado que permita deducir que la instalación represente un riesgo para el edificio por sus dimensiones, ubicación, estado de mantenimiento o algún otro aspecto. En tal sentido, en la liquidación de gastos del año 2016 que el recurrente acompaño, se observa la contratación de un seguro integral de consorcio contratado más de treinta años después de la instalación cuestionada. En consecuencia, el asegurador pudo conocer dicha circunstancia antes de brindar la cobertura y no se han aportado elementos que permitan inferir que efectuó alguna objeción al efectuar una inspección del lugar. En este marco, es factible aseverar que no hay ningún elemento que permita conjeturar que la presencia del aparato en la terraza compromete en forma alguna la cobertura aseguradora del edificio, como se esbozó en la denuncia inicial. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR DEL CONSORCIO – INFRACCIONES RELACIONADAS CON LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR – SANCIONES ADMINISTRATIVAS – MULTA (ADMINISTRATIVO) – DEFENSA DEL CONSUMIDOR – USO DEL ESPACIO PUBLICO O PRIVADO – ADMINISTRADOR DEL CONSORCIO – APARATO DE AIRE ACONDICIONADO – ESPACIO AEREO – ASAMBLEA DE CONSORCISTAS

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso judicial directo interpuesto por el actor y, en consecuencia, revocar la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa, en su carácter de Administrador del consorcio, por infracción al artículo 9°, inciso b) de la Ley N° 941 y ordenó la publicación de lo resuelto en el Boletín Oficial de la Ciudad. No se encuentra en discusión que una unidad externa de aire acondicionado perteneciente a uno de los copropietarios del edificio está ubicada en la terraza del edificio que administra el actor. Sin embargo, al momento de disponer una sanción no es posible soslayar la vigencia de la reglamentación del artículo 9°, inciso b) de la Ley N°941 que efectúa el Decreto N° 551/10 (Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires N°3464 del 20/07/10). Esta norma ni siquiera ha sido aludida por la Dirección en los fundamentos del acto impugnado. El Anexo I, que forma parte integrante del Decreto reglamentario se establece que las necesidades y requerimientos deben ser planteadas en Asamblea o notificadas al Consorcio por medio fehaciente. El Administrador manifestó puntualmente que no consta en 34 años de Administrador, queja alguna asentada en Asamblea de Propietarios sobre el equipo en mención y tampoco surge constancia que el denunciante, cualquiera de los copropietarios o un representante de estos haya planteado la cuestión debatida en autos en el marco de una Asamblea. Tampoco se ha recabado una copia de alguna notificación por la que de manera fehaciente se formulara al Administrador o al Consejo de Propietarios un requerimiento referido a los hechos consignados en la denuncia. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

BIENES PUBLICOS DEL ESTADO – IMPACTO AMBIENTAL – BIENES DEL ESTADO – FACULTADES DE LA ADMINISTRACION – CODIGO DE PLANEAMIENTO URBANO – PLANEAMIENTO URBANO – INTERPRETACION DE LA LEY – ACCION DE AMPARO – NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – PROCEDENCIA – USO DEL ESPACIO PUBLICO O PRIVADO

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que consideró factible desde el punto de vista urbanístico la localización en terrenos estatales de un centro de compras con actividades comerciales, gastronómicas, recreativas, culturales, cinematográficas, teatro, arte, espectáculos, exposiciones permanentes y temporarias, estacionamiento y garaje comercial, con un sector destinado a paseo peatonal privado de uso público. En lo que aquí importa, la potestad ejercida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al dictar la resolución impugnada queda sujeta a un control de alcance negativo en relación con la función administrativa comprometida que, como principio, conduce a decretar la nulidad total o parcial del acto en juego, pero no permite asumir el ejercicio de la facultad involucrada (cf., "mutatis mutandi", Sala I del fuero, en los autos “Mantelectric ICISA c/ Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad de Bs. As. s/ otros Rec. Judiciales contra Res. Pers. Públicas no est.”, expte. Nº2852/0, sentencia del 5/6/14). En ese contexto, el Tribunal Superior de Justicia, declaró la nulidad parcial de la resolución atacada y, por las particularidades de la cuestión discutida, ordenó el reenvió de las presentes actuaciones a la Alzada para que se dicte un nuevo pronunciamiento tendiente a “satisfacer” el objetivo ambiental previsto en el artículo 3.1.2 del Código de Planeamiento Urbano y que “se haga cargo de las obligaciones que debió atender la empresa”, debiéndose contemplar los intereses del concesionario, así como “el derecho de todos al uso del espacio público” (voto del juez Casás). Del confronte de los datos descriptos en autos surge que, según los avances edilicios del emprendimiento, el espacio descubierto disponible (11.664,11 metros cuadrados) resulta insuficiente a fin de satisfacer la porción mínima de terreno que, según lo estipulado en el artículo 3.1.2 del Código de Planeamiento Urbano, deberá destinarse al Gobierno de la Ciudad (al menos, 23.319,41 metros cuadrados). Sumado a lo anterior, no obran elementos que permitan dar por acreditado que el remanente de predio sin construcción cumple con la finalidad ambiental establecida en la norma citada precedentemente pues esa extensión, por un lado, no quedó destinada al “uso y utilidad pública” por acto alguno que justificara la posibilidad de atribuir esa calificación a la Administración y, por el otro, tampoco se halla afectada “especial y preferentemente (…) a la generación de nuevos espacios verdes parquizados”; sin que ello haya sido controvertido por la parte demandada o la citada en garantía en estas actuaciones. Por lo dicho, en virtud de las distintas modalidades de acatamiento antes descriptas, se deberá acreditar en la causa el efectivo traspaso de la superficie en juego (como mínimo, según la normativa aplicable, 23.319,41 metros cuadrados) en el plazo general de sesenta (60) días, vencido el cual quedará habilitada la ejecución forzada del presente pronunciamiento.

DATOS: Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario Causa Nro: 38101. Autos: Federación de Comercio e Industria de la Ciudad de Buenos Aires (FECOBA) y otros Sala: III Del voto de Dr. Esteban Centanaro, Dr. Hugo R. Zuleta 14-02-2019.

DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO – BIENES PUBLICOS DEL ESTADO – IMPACTO AMBIENTAL – BIENES DEL ESTADO – FACULTADES DE LA ADMINISTRACION – CODIGO DE PLANEAMIENTO URBANO – PLANEAMIENTO URBANO – INTERPRETACION DE LA LEY – ACCION DE AMPARO – FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO – NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – PROCEDENCIA – USO DEL ESPACIO PUBLICO O PRIVADO – CERTIFICADO AMBIENTAL – PROCEDIMIENTO DE DOBLE LECTURA

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo y en consecuencia, declarar la nulidad de los artículos 3°, 8° y 9° de la Ley N° 4.477 (BO 4.094, del 15/02/13), por haberse sancionado en violación al procedimiento fijado por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la nulidad de la disposición, que autorizó el emprendimiento, y de la resolución que otorgó el certificado de aptitud ambiental, por contradecir los términos del Código de Planeamiento Urbano (cf. arts. 7° y 14 de la LPACABA). No hay razones para sostener –como hizo el Juez de grado- que la cuestión pudiese haber devenido abstracta, dado que una reforma nula al Código de Planeamiento Urbano llevaría a admitir usos del predio en contra de la normativa protectoria del ambiente urbano (v. arts. 26 a 30, CCABA). Al respecto, las diferencias entre las disposiciones particulares del distrito urbanización futura (UF) y el de equipamiento local (E3) surgen del contraste de las propias normas (v. arts. 5.4.3.3 y 5.4.9 del CPU). En este sentido, la Constitución local impone el procedimiento de doble lectura para la modificación del Código de Planemiento Urbano (cf. art. 89, CCABA). Por este procedimiento la norma se sanciona previo despacho de comisión, aprobación inicial, publicación y debate en audiencia pública, y tras la consideración de las observaciones y reclamos que pudiesen haberse planteado. La propia Constitución de la Ciudad contempla la sanción para el caso de no respetarse el procedimiento previsto: “Ningún órgano del gobierno puede conferir excepciones a este trámite y si lo hiciera estas son nulas” (cf. art. 90, CCABA). El trámite agravado impuesto por el constituyente a las modificaciones al Código de Planeamiento Urbano revela la voluntad de proteger el ambiente de la Ciudad y garantizar un alto grado de participación pública en las condiciones de su desarrollo. No se trata de desconocer las facultades de la Legislatura para estimar las eventuales observaciones realizadas durante las audiencias públicas, sino de evitar que se sortee el procedimiento definido por la Constitución local a efectos de modificar el Código de Planeamiento Urbano. Incluso en el caso de que la incorporación del predio hubiese sido una propuesta realizada en la audiencia, la desafectación no contó con un debate inicial, ni se pudo convocar a la audiencia anunciando su tratamiento. Ese hecho es suficiente para tener por acreditado que no se cumplió con el mecanismo constitucional (v. ley 6). (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que consideró factible desde el punto de vista urbanístico la localización en terrenos estatales de un centro de compras con actividades comerciales, gastronómicas, recreativas, culturales, cinematográficas, teatro, arte, espectáculos, exposiciones permanentes y temporarias, estacionamiento y garaje comercial, con un sector destinado a paseo peatonal privado de uso público. En ese contexto, el Tribunal Superior de Justicia, declaró la nulidad parcial de la resolución atacada y, por las particularidades de la cuestión discutida, ordenó el reenvió de las presentes actuaciones a la Alzada para que se dicte un nuevo pronunciamiento tendiente a “satisfacer” el objetivo ambiental previsto en el artículo 3.1.2 del Código de Planeamiento Urbano y que “se haga cargo de las obligaciones que debió atender la empresa”, debiéndose contemplar los intereses del concesionario, así como “el derecho de todos al uso del espacio público” (voto del juez Casás). Del confronte de los datos descriptos en autos surge que, según los avances edilicios del emprendimiento, el espacio descubierto disponible (11.664,11 metros cuadrados) resulta insuficiente a fin de satisfacer la porción mínima de terreno que, según lo estipulado en el artículo 3.1.2 del Código de Planeamiento Urbano, deberá destinarse al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (al menos, 23.319,41 metros cuadrados). A ese respecto, la presente condena debe orientarse a resguardar el derecho ambiental vulnerado, sin requerir el ejercicio de una competencia propia de la Administración, pues, de ese modo, además de respetar el reparto de atribuciones constitucionales, se permite asegurar la eficacia de la manda judicial ante el eventual incumplimiento del demandado, permitiendo la ejecución forzada de aquella en base a las pautas bajo las que se determine el restablecimiento del derecho que disponga la condena. De lo contrario, cuando la decisión judicial queda dirigida a instar el ejercicio de una competencia privativa de otro poder del Gobierno local, ante la contumacia del vencido, el único remedio procesal tendiente a lograr el cumplimiento resultaría la aplicación de astreintes, las que por sí solas resultan insuficientes a fin de garantizar la efectiva y oportuna tutela del derecho lesionado. En tales condiciones, el cumplimiento espontáneo de lo resuelto en el marco del presente proceso supondría el dictado del acto administrativo consecuente por parte de la Administración. En su defecto, al margen de la ya mencionada potestad de imponer sanciones conminatorias al condenado, la ejecución forzada de lo aquí decidido resultará posible en la medida en que se encuentre definida la protección del derecho en juego, a fin de brindarle contenido a este pronunciamiento y asegurar de ser necesario su acatamiento. Ese resguardo, conforme las circunstancias del caso, admite más de una modalidad, en la medida que cualquiera de ellas resulte idónea para satisfacer la finalidad ambiental prevista en la normativa aplicable, sin que por ello la demolición de las obras devenga imprescindible aunque, tampoco, según se verá, quede excluida. Por lo dicho, en virtud de las distintas modalidades de acatamiento antes descriptas, se deberá acreditar en la causa el efectivo traspaso de la superficie en juego (como mínimo, según la normativa aplicable, 23.319,41 metros cuadrados) en el plazo general de sesenta (60) días, vencido el cual quedará habilitada la ejecución forzada del presente pronunciamiento.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que consideró factible desde el punto de vista urbanístico la localización en terrenos estatales de un centro de compras con actividades comerciales, gastronómicas, recreativas, culturales, cinematográficas, teatro, arte, espectáculos, exposiciones permanentes y temporarias, estacionamiento y garaje comercial, con un sector destinado a paseo peatonal privado de uso público. En ese contexto, el Tribunal Superior de Justicia, declaró la nulidad parcial de la resolución atacada y, por las particularidades de la cuestión discutida, ordenó el reenvió de las presentes actuaciones a la Alzada para que se dicte un nuevo pronunciamiento tendiente a “satisfacer” el objetivo ambiental previsto en el artículo 3.1.2 del Código de Planeamiento Urbano y que “se haga cargo de las obligaciones que debió atender la empresa”, debiéndose contemplar los intereses del concesionario, así como “el derecho de todos al uso del espacio público” (voto del juez Casás). Del confronte de los datos descriptos en autos surge que, según los avances edilicios del emprendimiento, el espacio descubierto disponible (11.664,11 metros cuadrados) resulta insuficiente a fin de satisfacer la porción mínima de terreno que, según lo estipulado en el artículo 3.1.2 del Código de Planeamiento Urbano, deberá destinarse al Gobierno de la Ciudad (al menos, 23.319,41 metros cuadrados). Bajo esa perspectiva, la codemandada (firma que, actualmente, explota comercialmente el predio desafectado del uso ferroviario) deberá destinar a la Ciudad una porción de terreno, de conformidad con lo estipulado en el artículo 3.1.2 del Código de Planeamiento Urbano, para que sea reservada al uso y utilidad pública, con acceso irrestricto y destinada “especial y preferentemente (…) a la generación de nuevos espacios verdes parquizados”. Esa superficie podrá provenir total o parcialmente del inmueble en el que se encuentra en funcionamiento el centro comercial o, en su caso, de terrenos aledaños a la zona. En el caso de que la empresa no pueda destinar la totalidad de la fracción de tierra en juego que surja de la normativa aplicable, deberá abonar, previa realización de un peritaje a ordenarse en la etapa de ejecución, la suma de dinero necesaria a fin de que la Administración proceda a la búsqueda de un predio con el objetivo de dar cumplimiento a la finalidad establecida en el artículo 3.1.2 del Código citado "supra" durante la vigencia del contrato de concesión a favor de la citada. Descartadas las opciones reseñadas precedentemente esto es, el dictado del acto administrativo o, en su defecto, la entrega del terreno en cuestión bajo cualquiera de las hipótesis antes previstas, quedará expedita la potestad de ordenar previa intervención de los peritos pertinentes y/o departamentos técnicos del Gobierno de la Ciudad que correspondan la demolición de las obras necesarias a fin de dar debido acatamiento a lo estipulado en el artículo del Código de Planeamiento Urbano mencionado. Por lo dicho, en virtud de las distintas modalidades de acatamiento antes descriptas, se deberá acreditar en la causa el efectivo traspaso de la superficie en juego (como mínimo, según la normativa aplicable, 23.319,41 metros cuadrados) en el plazo general de sesenta (60) días, vencido el cual quedará habilitada la ejecución forzada del presente pronunciamiento.

DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO – BIENES PUBLICOS DEL ESTADO – IMPACTO AMBIENTAL – BIENES DEL ESTADO – FACULTADES DE LA ADMINISTRACION – CODIGO DE PLANEAMIENTO URBANO – PLANEAMIENTO URBANO – INTERPRETACION DE LA LEY – ACCION DE AMPARO – NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – PROCEDENCIA – USO DEL ESPACIO PUBLICO O PRIVADO – CERTIFICADO AMBIENTAL

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo y en consecuencia, declarar la nulidad de los artículos 3°, 8° y 9° de la Ley N° 4.477 (BO 4.094, del 15/02/13), por haberse sancionado en violación al procedimiento fijado por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la nulidad de la disposición, que autorizó el emprendimiento, y de la resolución que otorgó el certificado de aptitud ambiental, por contradecir los términos del Código de Planeamiento Urbano (cf. arts. 7° y 14 de la LPACABA). No hay razones para sostener –como hizo el Juez de grado- que la cuestión pudiese haber devenido abstracta, dado que una reforma nula al Código de Planeamiento Urbano llevaría a admitir usos del predio en contra de la normativa protectoria del ambiente urbano (v. arts. 26 a 30, CCABA). Al respecto, las diferencias entre las disposiciones particulares del distrito urbanización futura (UF) y el de equipamiento local (E3) surgen del contraste de las propias normas (v. arts. 5.4.3.3 y 5.4.9 del CPU). Tanto el Código de Planeamiento Urbano como la propia Ley N° 4.477 han establecido un especial régimen de protección para los bienes del Estado Nacional sujetos a privatización, desafectados del dominio público o del servicio público. El 65% de tales bienes deben ser destinados al uso y utilidad pública, preferentemente para la generación de nuevos espacios verdes parquizados. La doctrina tradicional del derecho administrativo ha estudiado la singularidad de los bienes del dominio público, cuyo régimen se ha distinguido claramente de los bienes de dominio privado, libremente gestionados por sus propietarios. Años después la singularidad se acentúa en relación con los bienes medioambientales, amenazados por la sobreexplotación y la degradación. El artículo 26 de la Constitución de la Ciudad establece que el ambiente es patrimonio común. La protección de ese patrimonio común depende, entre otras cuestiones, de la eficacia de las normas urbanísticas. No se trata, como parece sostener la Fiscal de grado, de un mero apego formal, sino de comprender que en materia de planeamiento urbano la violación de la ley importa la violación del ambiente. En consecuencia, y más allá de que el certificado se encuentra vencido, corresponde declarar la nulidad de la resolución que lo aprobó, en tanto, con vista a artículos nulos de la Ley N° 4.477 y en oposición al artículo 3.1.2 del Código de Planeamiento Urbano, otorgó la declaración de impacto ambiental a un emprendimiento autorizado por una disposición nula. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo y en consecuencia, declarar la nulidad de los artículos 3°, 8° y 9° de la Ley N° 4.477 (BO 4.094, del 15/02/13), por haberse sancionado en violación al procedimiento fijado por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la nulidad de la disposición, que autorizó el emprendimiento, y de la resolución que otorgó el certificado de aptitud ambiental, por contradecir los términos del Código de Planeamiento Urbano (cf. arts. 7° y 14 de la LPACABA). No hay razones para sostener –como hizo el Juez de grado- que la cuestión pudiese haber devenido abstracta, dado que una reforma nula al Código de Planeamiento Urbano llevaría a admitir usos del predio en contra de la normativa protectoria del ambiente urbano (v. arts. 26 a 30, CCABA). Al respecto, las diferencias entre las disposiciones particulares del distrito urbanización futura (UF) y el de equipamiento local (E3) surgen del contraste de las propias normas (v. arts. 5.4.3.3 y 5.4.9 del CPU). En este sentido, la Constitución local impone el procedimiento de doble lectura para la modificación del Código de Planemiento Urbano (cf. art. 89, CCABA). Por este procedimiento la norma se sanciona previo despacho de comisión, aprobación inicial, publicación y debate en audiencia pública, y tras la consideración de las observaciones y reclamos que pudiesen haberse planteado. La propia Constitución de la Ciudad contempla la sanción para el caso de no respetarse el procedimiento previsto: “Ningún órgano del gobierno puede conferir excepciones a este trámite y si lo hiciera estas son nulas” (cf. art. 90, CCABA). Ello así, la ley dotó al predio de características singulares en materia de capacidad constructiva y todo ello sin respetar el procedimiento constitucional. Otro de los supuestos en los que la Constitución impone el procedimiento de doble lectura es la aprobación de proyectos que consagran excepciones a regímenes generales (art. 89, ap. 6, CCABA). En el caso el predio fue vinculado a un régimen de excepción, pero de un modo que constituye una clara violación al procedimiento establecido. Los reclamos y observaciones recibidos durante la audiencia podrían haber justificado que se reste alguna de las modificaciones programadas para analizarlas detenidamente, pero en modo alguno pueden servir de aval para alterar el planeamiento urbano modificando la zonificación de las manzanas añadidas sin respetar las instancias de análisis técnico, debate institucional y discusión social ordenadas por el constituyente. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO – BIENES PUBLICOS DEL ESTADO – IMPACTO AMBIENTAL – BIENES DEL ESTADO – FACULTADES DE LA ADMINISTRACION – CODIGO DE PLANEAMIENTO URBANO – PLANEAMIENTO URBANO – INTERPRETACION DE LA LEY – ACCION DE AMPARO – NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – DEMOCRACIA PARTICIPATIVA – PROCEDENCIA – USO DEL ESPACIO PUBLICO O PRIVADO – CERTIFICADO AMBIENTAL

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo y en consecuencia, declarar la nulidad de los artículos 3°, 8° y 9° de la Ley N° 4.477 (BO 4.094, del 15/02/13), por haberse sancionado en violación al procedimiento fijado por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la nulidad de la disposición, que autorizó el emprendimiento, y de la resolución que otorgó el certificado de aptitud ambiental, por contradecir los términos del Código de Planeamiento Urbano (cf. arts. 7° y 14 de la LPACABA). No hay razones para sostener –como hizo el Juez de grado- que la cuestión pudiese haber devenido abstracta, dado que una reforma nula al Código de Planeamiento Urbano llevaría a admitir usos del predio en contra de la normativa protectoria del ambiente urbano (v. arts. 26 a 30, CCABA). Al respecto, las diferencias entre las disposiciones particulares del distrito urbanización futura (UF) y el de equipamiento local (E3) surgen del contraste de las propias normas (v. arts. 5.4.3.3 y 5.4.9 del CPU). Tanto el Código de Planeamiento Urbano como la propia Ley N° 4.477 han establecido un especial régimen de protección para los bienes del Estado Nacional sujetos a privatización, desafectados del dominio público o del servicio público. El 65% de tales bienes deben ser destinados al uso y utilidad pública, preferentemente para la generación de nuevos espacios verdes parquizados. El núcleo del concepto de dominio público adquiere a partir de la protección medioambiental una nueva dimensión. La ley establece condiciones y procedimientos rigurosos para su desafectación y rezonificación. Por otro lado, la democracia participativa al servicio del cuidado de los bienes públicos medioambientales es uno de los pilares del orden constitucional (art. 26, CCABA). Las normas limitan la cesión y el uso de los bienes desafectados del dominio del Estado nacional o del servicio público, y han sido muy estrictas al establecer un porcentaje de “uso y utilidad pública” destinado “preferentemente a espacios parquizados.” La obra autorizada no destina un solo metro al uso y utilidad pública. No es posible, sin violar groseramente el principio de legalidad, que una resolución de un funcionario de la Administración exceptúe del cumplimiento de la norma. La cesión de los bienes públicos, o la alteración de los usos legalmente permitidos, no puede justificarse por la tentación de un enriquecimiento a corto plazo o la rehabilitación de terrenos que requieran una importante inversión, pues en esta materia rige el principio de legalidad, además de los mencionados principios de responsabilidad y de desarrollo sostenible. Las preocupaciones medioambientales han sido la base de la legislación sobre usos de los bienes desafectados o transferidos, lo que impone, además de sus deberes legales, una ética de la responsabilidad a los gobernantes, quienes no pueden con su voluntad violar todo este régimen protectorio. Se trata de una ética orientada al futuro que exige apego a las normas, calma, prudencia y equilibrio. En consecuencia, y más allá de que el certificado se encuentra vencido, corresponde declarar la nulidad de la resolución , en tanto, con vista a artículos nulos de la Ley N° 4.477 y en oposición al artículo 3.1.2 del Código de Planeamiento Urbano, otorgó la declaración de impacto ambiental a un emprendimiento autorizado por una disposición nula. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

ANIMO DE LUCRO – AUTORIZACION ADMINISTRATIVA – ACTIVIDADES LUCRATIVAS NO PERMITIDAS O EJERCIDAS EN INFRACCION – BIEN JURIDICO PROTEGIDO – PRINCIPIO DE LESIVIDAD – CUIDAR COCHES SIN AUTORIZACION LEGAL – TIPO CONTRAVENCIONAL – USO DEL ESPACIO PUBLICO O PRIVADO – ATIPICIDAD – FACULTADES DE CONTROL

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la atipicidad de la conducta investigada consistente en cuidar coches sin la autorización legal y declaró extinguida la acción contravencional seguida contra el imputado. Para así resolver, el A-Quo entendió que no podría sostenerse que la conducta genere daño, pues la contraparte siempre tiene la opción de aceptar o rechazar el pedido de dinero. Si lo aceptara, no podría sostenerse que el autor se hubiera apropiado del espacio público para sí, pues el sujeto pasivo consintió el hipotético daño. Si se rechazara, no se verificaría lesión alguna, y por ende, la conducta sería atípica. Ahora bien, para delimitar qué es lo que se protege con la tipificación de la figura contravencional del artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad debe destacarse la existencia de dos aspectos relevantes en torno al concepto del bien jurídico; el concepto fáctico, entendido como ocupación física ilegítima que obstruye el libre uso y goce del espacio público, es decir, que impide o entorpece el uso por parte de los demás; y el aspecto normativo del bien jurídico tutelado, que surge de la propia redacción del artículo y consiste en el uso indebido del espacio público, en el que la ocupación física pasa a un plano secundario, en tanto lo relevante es el ejercicio de una actividad lucrativa para la que el Estado no ha brindado autorización. La preponderancia de un aspecto sobre el otro se manifiesta en el hecho de que en algunas ocasiones la conducta será pasible de reproche en virtud del tipo consistente en realizar actividad lucrativas sin autorización (art. 86 CC CABA) con la sola constatación de la labor lucrativa no autorizada, esté presente o no la ocupación física. Ello así, el comportamiento del encausado no coartó en un sentido fáctico el libre uso del espacio público por parte de los conductores que quisieron estacionar su vehículo en la calle, ya que no le fue imputado que, por ejemplo, haya delimitado con conos la extensión física donde pretendía brindar su servicio de cuidado o que haya bloqueado con su cuerpo el espacio libre. Sin embargo, existe una vulneración al bien jurídico protegido analizado desde un punto de vista normativo, ya que por medio del desarrollo de una actividad lucrativa no autorizada se podría menoscabar el normal funcionamiento de la facultad de control y regulación de las actividades realizadas en el espacio público y con ello limitar el libre uso y goce de ese espacio por parte de las personas.

DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 37954. Autos: Frias, Claudio Gabriel y otros Sala: II Del voto de Dr. Fernando Bosch, Dr. Pablo Bacigalupo, Dra. Marcela De Langhe 28-12-2018.

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