DELITO DOLOSO – TIPO PENAL – POSICION DE GARANTE – COMISION POR OMISION – AGENTES DE RETENCION – DOCTRINA – APROPIACION INDEBIDA DE TRIBUTOS – ESFERA DE CUSTODIA
En lo atinente al artículo 6 de la ley 24.769 (modificado por la ley 26.735) que prevé la figura de la apropiación indebida de tributos, la doctrina ha establecido que se trata de un delito especial, de omisión impropia, en el marco del cual solo podrán ser autores/as quienes tengan la calidad de agentes de retención o de percepción de tributos. Los delitos de omisión impropia -también llamados de comisión por omisión- son aquellos en que se hace responsable a un omitente por el hecho de que él estaba especialmente obligado a neutralizar un peligro para un bien jurídico protegido por el ordenamiento penal, y que, sin perjuicio de ello, no lo conjuró, pese a que podía hacerlo (Sancinetti, Marcelo A., Casos de Derecho Penal, ed. Hammurabi, Tomo III, pag. 108). Así, este tipo de delitos requiere, para que su faz objetiva esté completa, una situación generadora del deber de obrar; la no realización de la acción mandada; la capacidad de realización de esa acción y una posición de garante por parte del sujeto activo. En ese sentido, la conducta típica en estudio “consiste en no ingresar (depositar) total o parcialmente al Fisco el tributo retenido o percibido (art. 4º) -ausencia de conducta debida- por quien es agente de retención o percepción dentro de los treinta días corridos de vencido el plazo de ingreso -situación típica-. Con relación a esto último, vale recordar que como nos ilustra Jescheck [214, ps. 559 y 560] ‘…omisión no significa ‘no hacer nada’; sino ‘no hacer algo determinado’..” (Riquert, Marcelo A. en Zaffaroni, Eugenio R., Código Penal, ed. Hammurabi, Tomo 13, pag. 386). La posición de garante, por su parte, está dada por el carácter de agente de retención o de percepción de tributos que deben tener las personas físicas imputadas. En este punto, corresponde precisar, en cuanto a los roles establecidos por el artículo, que “Retiene quien mantiene en su poder algo que ya tenía y percibe quien recibe algo que hasta el momento no tenía. En función de los alcances de la norma, en una operación comercial se retiene parte de la suma a abonar y se percibe un plus de la suma correspondiente al pago por aquella operación, para su posterior depósito a favor del organismo fiscal… el deber de depositar nace con el acto de retención o percepción anterior” (Borinsky, Mariano H; Galván Greenway, Juan Pedro; López Biscayart, Javier y Turano, Pablo N., Régimen Penal Tributario y Previsional, Ley 24.769 con las reformas de la ley 26.735; Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 98/100). A su vez, se ha entendido que “el agente de percepción o de retención no debe ser considerado como un administrador de los bienes de la agencia recaudadora, sino como alguien que tiene a cargo el cuidado de un bien ajeno y sólo actúa con relación a una gestión específica, que debe cumplir según los parámetros de un buen custodio”. Así, “el dinero es retenido (o percibido) por el agente en carácter de custodio de los intereses ajenos. La obligación de fidelidad es respecto del Fisco. En estos casos el dinero no ingresa en ningún momento al patrimonio del sujeto activo del delito, sino que éste lo custodia en virtud de una disposición legal y ésta obligado, consecuentemente, a cuidarlo y a proceder con fidelidad en favor del patrimonio del organismo recaudador” (Orce, G./ Trovato, G. F., Delitos tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la ley 24.769, Bs. As., Abeledo-Perrot, pag. 147). En este punto, también es necesario destacar que el delito no requiere ningún ardid, engaño, ocultación o falseamiento para su configuración, sino que, por el contrario, basta con que aquél que tenga deber de garante omita depositar oportunamente el tributo que hubiera retenido o percibido, en el lapso de tiempo que la norma indica (Riquert, Marcelo A. en Zaffaroni, Eugenio R., Código Penal, ed. Hammurabi, Tomo 13, pág. 386, el destacado nos pertenece). Por otra parte, en cuanto al tipo subjetivo de la figura bajo análisis, corresponde establecer que es un delito doloso, y que, en consecuencia, no será punible la acción típica concretada de forma imprudente. Según explica la doctrina, “la actitud dolosa trasuntará del conocimiento que tenga el autor de la obligación que sobre él pesa de ingresar en legal término el tributo o aporte percibido o retenido y la voluntad de no efectuar dicho depósito. En otras palabras, debe conocer su calidad de agente de percepción o retención y tener la voluntad de no cumplir con el mandato preceptivo (depositar), o sea, querer concretar el tipo objetivo” (Riquert, Marcelo A., Régimen penal tribunatario y previsional, ed. Hammurabi, pag. 169).
DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 43224. Autos: SLOBINSKY, ISAAC FERNANDO Y OTROS Sala: I Del voto de Dr. Marcelo P. Vázquez, Dr. José Saez Capel, Dra. Elizabeth Marum 12-03-2021.
Advertencia: Esta es una publicación oficial del Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. Los sumarios se adecuan al sentido de los fallos, pero no contienen afirmación de hecho o de derecho, ni opinión jurisdiccional. El contenido puede ser reproducido libremente, y no genera responsabilidad por ello, bajo condición de mencionar la fuente y esta advertencia.
CODIGO CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES – PARTICIPACION CONTRAVENCIONAL – REPRESENTACION – POSICION DE GARANTE – COMISION POR OMISION – OMISION IMPROPIA
La posición de garantía constituye una característica objetiva no escrita del tipo de los delitos omisivos impropios, no puede ser creada arbitrariamente, pues importa la afectación del principio de legalidad. De allí que los autores se han preocupado por precisar las fuentes del deber de garantía, ofreciendo criterios metodológicos para el establecimiento de los criterios que la originan (Huerta Tocildo, Problemas Fundamentales de los delitos de omisión, Centro de Publicaciones, Madrid, 1987, p. 75). Además, cabe destacar que la propia responsabilidad del agente que actúa pone un límite a la responsabilidad jurídico penal de otro.
DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 3668. Autos: Ibarra, Carlos Alberto Sala: I Del voto de Dra. Elizabeth Marum 05-07-2004.
Advertencia: Esta es una publicación oficial del Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. Los sumarios se adecuan al sentido de los fallos, pero no contienen afirmación de hecho o de derecho, ni opinión jurisdiccional. El contenido puede ser reproducido libremente, y no genera responsabilidad por ello, bajo condición de mencionar la fuente y esta advertencia.
CODIGO CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES – PARTICIPACION CONTRAVENCIONAL – REPRESENTACION – POSICION DE GARANTE – DOMINIO DEL HECHO – COMISION POR OMISION
Para que la omisión de una conducta que hubiere impedido el resultado sea, sin mas, típica, es preciso que el omitente se halle en posición de garante. La calidad de líder de una manifestación no es fuente de posición de garante y no lo hace autor del hecho. Ella implica una especial situación que genera la obligación de garantizar determinados bienes jurídicos.
DATOS: Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas Causa Nro: 3668. Autos: Ibarra, Carlos Alberto Sala: I Del voto de Dra. Elizabeth Marum 05-07-2004.
Advertencia: Esta es una publicación oficial del Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. Los sumarios se adecuan al sentido de los fallos, pero no contienen afirmación de hecho o de derecho, ni opinión jurisdiccional. El contenido puede ser reproducido libremente, y no genera responsabilidad por ello, bajo condición de mencionar la fuente y esta advertencia.