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PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO – FECUNDACION ASISTIDA – FECUNDACION IN VITRO – SALUD REPRODUCTIVA Y SEXUALIDAD – MEDIDAS CAUTELARES – PRESTACIONES DE LA OBRA SOCIAL – IMPROCEDENCIA – DERECHO A LA SALUD – TRATAMIENTO MEDICO – OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES

En el caso, corresponde no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que brinde la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSBA- la cobertura integral de un tratamiento de Fecundación Asistida de Alta Complejidad. Cabe destacar que la prestación cuya cobertura solicitan los actores (tratamiento de Fecundación Asistida de Alta Complejidad) no se encuentra incluida dentro de las prestaciones básicas esenciales del Programa Médico Obligatorio vigente. A su vez, el panorama jurisprudencial en la materia, esto es, la cobertura de la prestación requerida por los amparistas, exhibe criterios dispares. Así, mientras que para algunos Tribunales la verosimilitud del derecho es indudable, para otros –en cambio– se trata de una cuestión de elucidación compleja. En este contexto, determinar si el tratamiento solicitado por los amparistas debe ser cubierto por la demandada constituye una cuestión indudablemente muy controvertida que, en el caso, excede el acotado marco de conocimiento propio de una medida cautelar. Ello necesariamente conduce, a su vez, a concluir que el derecho esgrimido por los actores no aparece, en esta etapa inicial, como suficientemente verosímil.

DATOS: Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario Causa Nro: 11057. Autos: M. K. I. y otros Sala: I Del voto de Dra. Inés M. Weinberg de Roca, Dr. Horacio G. Corti 23-10-2009.

Advertencia: Esta es una publicación oficial del Departamento de Biblioteca y Jurisprudencia del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires. Los sumarios se adecuan al sentido de los fallos, pero no contienen afirmación de hecho o de derecho, ni opinión jurisdiccional. El contenido puede ser reproducido libremente, y no genera responsabilidad por ello, bajo condición de mencionar la fuente y esta advertencia.

PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO – FECUNDACION ASISTIDA – FECUNDACION IN VITRO – SALUD REPRODUCTIVA Y SEXUALIDAD – MEDIDAS CAUTELARES – PRESTACIONES DE LA OBRA SOCIAL – REGIMEN JURIDICO – DERECHO A LA SALUD – PROCEDENCIA – TRATAMIENTO MEDICO – DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES – OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que brinde la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSBA- la cobertura integral de un tratamiento de Fecundación Asistida de Alta Complejidad. De la Ley Nº 25.673 que creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, del artículo 21 de la Constitución local y de las Leyes Nº 153 -Ley Básica de Salud de la CABA- y Nº 418 de Salud Reproductiva y Procreación Responsable surge "prima facie" el reconocimiento a las personas del derecho a la salud integral y, en particular, el ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a métodos y prestaciones que los garanticen. Asimismo, no debe perderse de vista que la cuestión aquí planteada tiene estrecha relación con el derecho a constituir una familia, cuya protección integral encuentra sustento tanto en la Constitución Nacional como en la Local (arts. 14 bis y 37, respectivamente). Así las cosas, resultaría en principio una obligación de la obra social aquí demandada asegurar el ejercicio de los derechos reproductivos de sus afiliados y el acceso a métodos y prestaciones que los garanticen. Por eso, la circunstancia de que el tratamiento solicitado por los actores no se encuentre incluido en el Programa Médico Obligatorio no obstaría "prima facie" a la procedencia de su cobertura toda vez que el complejo de normas aplicable a la demandada descripto "supra" le impondrían el deber de cobertura del mismo. Por último, y sólo a mayor abundamiento, cuadra resaltar que según las constancias de la causa, los actores no contarían con los medios económicos suficientes para afrontar el costo del tratamiento indicado. Así las cosas, considero que existen pruebas suficientes que acreditarían –por un lado– el derecho de los actores a la cobertura del tratamiento de fertilización asistida solicitado, y –por el otro– la urgencia con que debería realizarse. Lo expuesto basta para considerar que la tutela preventiva dispuesta por el magistrado de grado encuentra suficiente fundamento jurídico, en tanto tiende a preservar el ejercicio de los derechos reproductivos de los actores, evitando las eventuales consecuencias dañosas posibles que se podrían producir por la falta de realización oportuna del tratamiento de Fertilización In Vitro. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Blabín).

DATOS: Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario Causa Nro: 11057. Autos: M. K. I. y otros Sala: I Del voto de Dr. Carlos F. Balbín 23-10-2009.

FECUNDACION ASISTIDA – FECUNDACION IN VITRO – SALUD REPRODUCTIVA Y SEXUALIDAD – PRESTACIONES DE LA OBRA SOCIAL – ACCION DE AMPARO – ADMISIBILIDAD DE LA ACCION – DERECHO A LA SALUD – PROCEDENCIA – DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES – OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto considera que la acción de amparo es la vía idónea para obtener la tutela de la pretensión requerida por los actores, es decir, obtener de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática). El derecho a la salud tiene rango constitucional y la privación o restricción manifiestamente ilegítima de ese derecho abre la vía del amparo (entre otros, esta Sala in re “Trigo, Manuel Alberto c/ GCBA y otros s/ medida cautelar”, expte. EXP 4.582/1, 13-05-02; y CSJN, “Asociación Benghalensis”, sentencia del 22/2/1999). En el mismo sentido, es claro que en autos se encuentra comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales). En dicho contexto no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 329:2179).

DATOS: Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario Causa Nro: 7421. Autos: A. R. Sala: II Del voto de Dra. Nélida Mabel Daniele, Dr. Eduardo A. Russo 26-05-2008.

FECUNDACION ASISTIDA – FECUNDACION IN VITRO – SALUD REPRODUCTIVA Y SEXUALIDAD – PRESTACIONES DE LA OBRA SOCIAL – DEBERES DE LA ADMINISTRACION – ACCION DE AMPARO – OBRAS SOCIALES – DERECHO A LA SALUD – PROCEDENCIA – TRATAMIENTO MEDICO – DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES – OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES

DATOS: Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario Causa Nro: 7421. Autos: A. R. Sala: II Del voto de Dra. Nélida Mabel Daniele, Dr. Eduardo A. Russo 26-05-2008.

PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO – FECUNDACION ASISTIDA – FECUNDACION IN VITRO – SALUD REPRODUCTIVA Y SEXUALIDAD – FALTA DE REGLAMENTACION – PRESTACIONES DE LA OBRA SOCIAL – ACCION DE AMPARO – OBRAS SOCIALES – DERECHO A LA SALUD – PROCEDENCIA – TRATAMIENTO MEDICO – OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo. En ese sentido, ha quedado probado, que la prestación solicitada por los actores no ha sido incluida en el Plan Médico Obligatorio. Las leyes Nº 23.660 (Obras sociales), Nº 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud) y Nº 24.754 (medicina prepaga) guardan silencio sobre el tema, y no se han invocado otras normativas vigentes en el orden local o nacional que prevean este tipo de prestaciones. No existen en nuestro país, leyes que regulen específicamente el tema. Tan sólo se puede relacionar la Ley Nº 25.673 y su Decreto Reglamentario N° 1282/03 del Poder Ejecutivo, que regulan la Promoción y Desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreación Responsable (Adla, LXII-E, 5119; LXIII-C, 2675), garantizando asimismo el acceso a la Reproducción y Educación incorporándose a la estrategia de Atención Primaria a la Salud, o sea que lo subsume en el Programa Médico Obligatorio, pero sin contemplar los tratamientos tecnológicos relativos a infertilidad sobre los que aún pesa la discusión ético científica. Numerosos son los proyectos de ley sobre el tema en las dos Cámaras del Congreso de la Nación que esperan su estudio y que despiertan las posiciones más encontradas en la sociedad que aún no ha tenido su espacio para discutir el dilema ético sobre las técnicas, el congelamiento de embriones, su selección, la donación de gametas y de preembriones, la compatibilidad de un embrión con un pariente enfermo, la transferencia de preembriones, el diagnóstico genético preimplantacional y la cobertura y la asignación de fuentes de financiamiento —tanto en el sector privado como en el público— en razón de los altos costos que cualquiera de dichas técnicas de alta tecnología irrogan. No obstante, la ausencia de reglamentación en la materia no puede constituir un óbice para la admisión de la acción planteada. Es sabido que los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente, pues no remiten en la pregunta por su origen a la letra de los textos legales, sino a necesidades y posibilidades inherentes al individuo, al punto de caracterizar debidamente su condición de ser humano. Dicho de otro modo, persona no es una suma de atributos contenida en un determinado texto legal, más bien, es la medida del ejercicio efectivo del contenido de los derechos humanos. Por eso puede afirmarse que quien ve afectados sus derechos humanos ve, de manera inmediata, afectada su condición de persona.

DATOS: Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario Causa Nro: 7421. Autos: A. R. Sala: II Del voto de Dra. Nélida Mabel Daniele, Dr. Eduardo A. Russo 26-05-2008.

FECUNDACION ASISTIDA – FECUNDACION IN VITRO – SALUD REPRODUCTIVA Y SEXUALIDAD – ARBITRARIEDAD O ILEGALIDAD MANIFIESTAS – PRESTACIONES DE LA OBRA SOCIAL – ACCION DE AMPARO – REGIMEN JURIDICO – ADMISIBILIDAD DE LA ACCION – IMPROCEDENCIA – DERECHO A LA SALUD – DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES – OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto considera que la acción de amparo es la vía idónea para obtener la tutela de la pretensión requerida por los actores, es decir, obtener de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática). La viabilidad del amparo está reservada a casos en que la arbitrariedad o ilegalidad imputada al acto o la omisión sea manifiesta, vale decir, debe surgir nítidamente de los elementos de juicio presentados con la petición, o bien poder ser demostrada mediante prueba simple o sencilla. La inadmisibilidad del amparo cuando no se presenta aquel carácter no ha variado con la reforma constitucional (Fallos 319:2955 y 324:754, voto de los Dres. Fayt y Belluscio), ni con el dictado de la Constitución de la Ciudad, ya que está excluido cuando por las circunstancias del caso requiere mayor debate y prueba (Fallos 321:1252; 323:2097), criterio éste ratificado por la excelente Ley de Amparo Nº 2145, que dejó de lado la legislación de facto a la fecha. En efecto, en la Ciudad no existía una ley local que regulase el instituto del amparo y que era regido únicamente por el texto del artículo 14 de la Constitución porteña y por las normas de la mal llamada Ley Nº 16.986. Por ello, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó una ley de amparo teniendo en cuenta el legislador local la necesidad de proteger los derechos fundamentales, pero sólo ellos, limitando de tal modo la apertura de excesivos juicios de amparo tal vez teniendo en cuenta que un excesivo amparo conduce necesariamente al desamparo, pues un gran número de procesos desvirtúa la celeridad propia que debe tener esta especial acción judicial. Sin perjuicio de lo cual, a la fecha, más de una cuarta parte de los pleitos que tramitan en el fuero contencioso administrativo y tributario local revisten esa calidad. Debe tenerse en cuenta que por más que el amparo sea el procedimiento más expeditivo y rápido (característica contra la que conspira aquella cantidad excesiva de expedientes y que no hace sino desconocer la letra del artículo 14 de la Constitución local) puede no ser conveniente para el afectado, pues la limitación probatoria que implica puede conducir a un resultado desastroso para él si no logra poner de manifiesto la arbitrariedad o ilegalidad que lo afectan. En ese sentido, la idoneidad del amparo, como garantía de protección de los derechos y garantías, dependerá de diversas características propias de la cuestión debatida. Ello sentado cabe adelantar que en autos se encuentra ausente uno de los presupuestos esenciales para la procedencia del amparo, esto es, la posibilidad de resolver la cuestión sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos que conforman la materia debatida. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

DATOS: Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario Causa Nro: 7421. Autos: A. R. Sala: II Del voto de Dr. Esteban Centanaro 26-05-2008.

PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO – FECUNDACION ASISTIDA – FECUNDACION IN VITRO – SALUD REPRODUCTIVA Y SEXUALIDAD – FALTA DE REGLAMENTACION – ALCANCES – PRESTACIONES DE LA OBRA SOCIAL – ACCION DE AMPARO – OBRAS SOCIALES – IMPROCEDENCIA – DERECHO A LA SALUD – TRATAMIENTO MEDICO – DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES – OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo. La prestación solicitada por los actores no ha sido incluida en el Plan Médico Obligatorio. Las leyes Nº 23.660 (Obras sociales), Nº 23661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud), y Nº 24.754 (medicina prepaga), guardan silencio sobre el tema, y no se han invocado otras normas vigentes en el orden local o nacional que obliguen a solventar prestaciones del tipo de la requerida. En general, no existen en nuestro país, leyes que regulen específicamente el tema. Tan sólo se puede mencionar la Ley Nacional Nº 25.673 y su Decreto Reglamentario Nº 1282/03, así como la Ley local Nº 418, que regulan la Promoción y Desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreación Responsable, garantizando el acceso a la reproducción y educación, incorporándolo a la estrategia de Atención Primaria, pero sin contemplar el deber de solventar tratamientos de fecundación asistida. Numerosos son los proyectos de ley sobre el tema en las dos Cámaras del Congreso de la Nación que esperan su estudio y que despiertan posiciones encontradas sobre las técnicas admisibles, el congelamiento de embriones, su selección, el diagnóstico genético preimplantacional y la cobertura y la asignación de fuentes de financiamiento (tanto en el sector privado como en el público) en razón de los elevados costos de las técnicas de alta tecnología, y las numerosas cuestiones que aún no han merecido un debido encuadre legal y que generan un debate ético con consecuencias en la dignidad de la persona por nacer – óvulo fecundado. Sin perjuicio de la dificultad que la cuestión entraña, y el debate moral relativo al tema, es posible afirmar que la existencia de un derecho a desarrollar con libertad la vida sexual de las personas, así como el deber de no interferencia en materia de planificación familiar, no se traduce necesariamente en una obligación de tipo prestacional a cargo de la Obra Social demandada. La incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales se vinculan a la obligación del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable; no es posible inferir un deber genérico a cargo de la Obra Social demandada de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Plan Médico Obligatorio. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

DATOS: Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario Causa Nro: 7421. Autos: A. R. Sala: II Del voto de Dr. Esteban Centanaro 26-05-2008.

PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO – FECUNDACION ASISTIDA – FECUNDACION IN VITRO – SALUD REPRODUCTIVA Y SEXUALIDAD – FALTA DE REGLAMENTACION – LIMITACIONES A LOS PODERES PUBLICOS – DIVISION DE PODERES – PRESTACIONES DE LA OBRA SOCIAL – ACCION DE AMPARO – FACULTADES DEL PODER JUDICIAL – OBRAS SOCIALES – IMPROCEDENCIA – DERECHO A LA SALUD – TRATAMIENTO MEDICO – OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo. Sin perjuicio de la dificultad que la cuestión entraña, y el debate moral relativo al tema, es posible afirmar que la existencia de un derecho a desarrollar con libertad la vida sexual de las personas, así como el deber de no interferencia en materia de planificación familiar, no se traduce necesariamente en una obligación de tipo prestacional a cargo de la Obra Social demandada. La incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales se vinculan a la obligación del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable; no es posible inferir un deber genérico a cargo de la Obra Social demandada de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Plan Médico Obligatorio. Lo expresado no significa, de ninguna manera, cuestionar la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, sino de destacar la imperiosa necesidad de evaluar el impacto económico que la obligación de cobertura de una prestación costosa —sin riesgo de vida y no prevista en el menú básico obligatorio— pueda tener en el financiamiento del sistema. Es que en forma previa a la adjudicación de la obligación legal de la cobertura en cabeza de la demandada cabe aguardar la imprescindible discusión legislativa y la sanción de la norma pertinente. En efecto, sería una decisión exclusiva del legislador incluir o excluir, en un eventual marco legal, los casos clínicos y los procedimientos terapéuticos y técnicas que estarán facultados a utilizar los servicios que se ocupan de la procreación humana asistida; y la obligatoriedad o no de la prestación de los mismos. En suma, es claro que, una decisión como la pretendida por los actores excedería el ámbito de actuación que, constitucionalmente, se le ha fijado a este Poder Judicial en desmedro de las atribuciones propias de otros departamentos del Estado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

DATOS: Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario Causa Nro: 7421. Autos: A. R. Sala: II Del voto de Dr. Esteban Centanaro 26-05-2008.

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